BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 448/01 Verkündet am: 18. Juni 2002 H o l m e s, Justizangestellte als Urkundsb e amtin der Geschäft s stelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO §§ 212a, 547 a.F. Zum Beweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis gemäß § 212a ZPO enthaltenen Angaben. BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - VI ZR 448/01 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter Dr. Dressler und Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 25. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 24. September 2001 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Klger nimmt die Beklagten zu 1 bis 3 auf Schadensersatz wegen Anlagebetrugs in Anspruch. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 (im folgenden: die Beklagten) durch Teilurteil vom 16. Januar 2001 zur Zahlung von 66.250,00 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Zustellung dieses Urteils an den erstinstanzlichen Prozeßbevol l - mchtigten der Beklagten, den Zeugen Prof. Dr. H., erfolgte mittels Empfang s - bekenntnisses gemß § 212 a ZPO a.F.. Das zu den Akten zurckgelangte, von dem Zeugen Prof. Dr. H. unterzeichnete Empfangsbekenntnis trgt das aufg e - stempelte Eingangsdatum der Anwaltskanzlei vom 27. Januar 2001; dabei ha n - delte es sich um einen Samstag. Die Berufung der Beklagten ist am 28. Februar 2001 bei Gericht eingegangen und am 26. Mrz 2001 b e grndet worden. Auf den Hinweis des Oberlandesgerichts, die Berufungseinlegung sei versptet erfolgt, haben die Beklagten vorgetragen, eine Versptung liege nicht vor, da die Zustellung des Urteils tatschlich erst am Montag, dem 29. Januar 2001, erfolgt sei. Dieses Datum sei auch auf der Ausfertigung des Urteils ve r - merkt worden. Der Eingangsstempel auf dem Empfangsbekenntnis sei unric h - tig. In der Praxis ihres Prozeßbevollmchtigten finde an Samstagen regelmßig kein Kanzleibetrieb statt. Hierzu haben sie eine eidesstattliche Versicherung des Rechtsanwalts Prof. Dr. H. vorgelegt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung - nach Vernehmung der Ze u - gen Prof. Dr. H. und der Sekretrin P. - als unzulssig verworfen. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, die ihren Antrag auf Klageabweisung weite r verfolgen. - 4 - Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht erachtet die am 28. Februar 2001 eingegangene Berufung der Beklagten fr verfristet, da fr den Zeitpunkt der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils das aus dem von Rechtsanwalt Prof. Dr. H. unte r - zeichneten Empfangsbekenntnis ersichtliche Datum des 27. Januar 2001 en t - scheidend sei. Das Empfangsbekenntnis erbringe den Beweis fr den Zeitpunkt der Zustellung. Der - zulssige - Gegenbeweis sei den Beklagten nicht gelu n - gen. Der Umstand, daû die Ausfertigung des angefochtenen Urteils den Ei n - gangsstempel der Anwaltskanzlei vom 29. Januar 2001 trage, sei zwar ein Indiz dafr, daû das Urteil an diesem Tag eingegangen sei. Damit sei die Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses aber allenfalls erschttert. Nach der Aussage des Zeugen Prof. Dr . H. sei nmlich nicht ausgeschlossen, daû dieser am Samstag, dem 27. Januar 2001, in der Kanzlei gewesen sei und das Empfangsbekenntnis abgestempelt und unterzeichnet habe. Die abweichende Datumsangabe auf dem Urteil könne sich daraus erklren, daû die Zeugin P. den Datumsstempel erst am folgenden Montag auf die Urteilsausfertigung gesetzt habe. Fr die Wrdigung sei entscheidend, daû beide Zeugen keine konkrete Erinnerung an die Vorgnge gehabt htten, obwohl auf das Problem der Verfristung der Ber u - fung schon im April 2001 hingewiesen worden sei. So habe Prof. Dr. H. zwar bekundet, er wolle im Hinblick auf die damalige schwere Erkrankung seiner Ehefrau gerne ausschlieûen, am Samstag in der Kanzlei gewesen zu sein, letztendlich habe er sich aber nicht festlegen mögen. Damit beruhe der auf die - 5 - Erinnerung dieses Zeugen gesttzte Vortrag der Beklagten nur auf Vermutu n - gen; eindeutige Schluûfolgerungen lasse er nicht zu. Es sei auch nicht erklrt, wie die Einstellung des Datumsstempels auf den 27. Januar 2001 zustande gekommen sei. Ein versehentliches Weiterste l - len um nur einen Tag sei weder vorgetragen noch durch einen der Zeugen b e - sttigt worden; es sei noch nicht einmal wahrscheinlich. Ein Versehen der nach Aussage von Prof. Dr. H. fr das Weiterstellen des Stempels allein zustndigen Zeugin P. liege schon deshalb nicht besonders nahe, weil diese nach eigenen Angaben an den Wochenenden nie in der Kanzlei ttig sei, weshalb die Ste m - pel an Wochenenden nie um nur einen Tag, sondern regelmûig um drei Tage weiterzustellen seien. Damit sei die Mglichkeit, daû die Angabe des Datums auf dem Em p - fangsbekenntnis richtig ist, jedenfalls nicht ausgeschlossen. II. Das Berufungsurteil hlt den Angriffen der - gemû § 547 ZPO a.F. statthaften und zulssigen - Revisi on stand. Die am 28. Februar 2001 eing e - legte Berufung der Beklagten war verfristet (§ 516 ZPO a.F.), denn die Zuste l - lung des Landgerichtsurteils erfolgte nicht erst am 29., sondern schon am 27. Januar 2001. 1. Der erstinstanzliche Prozeûbevollmchtigte der Beklagten, Recht s - anwalt Prof. Dr. H., hat die Zustellung des Urteils auf einem Empfangsbekenn t - - 6 - nis nach § 212 a ZPO a.F. bescheinigt, das den Datumsstempel des 27. Januar 2001 trgt. Das Berufungsgericht nimmt mit Recht an, daû ein derartiges Em p - fangsbekenntnis grundstzlich Beweis nicht nur fr die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstcks als zugestellt, sondern auch fr den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung erbringt (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Beschlsse vom 16. September 1993 - VII ZB 20/93 - VersR 1994, 371; vom 13. Juni 1996 - VII ZB 12/96 - NJW 1996, 2514, 2515 und vom 15. Juli 1998 - XII ZB 37/98 - NJW-RR 1998, 1442, 1443; Senatsurteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - VersR 2001, 1262). 2. Das Berufungsgericht bersieht auch nicht, daû der Beweis der U n - richtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulssig ist. An ihn sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Er verlangt, daû die Bewei s - wirkung des § 212 a ZPO a.F. vollstndi g entkrftet und jede Mglichkeit au s - geschlossen ist, daû die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein knnen; hingegen ist der Beweis des Gegenteils nicht schon dann gefhrt, wenn lediglich die Mglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der A n - gaben also nur erschttert ist (vgl. z.B. BGH, Beschlsse vom 13. Juni 1996 - VII ZB 12/96 - aaO und vom 15. Juli 1998 - XII ZB 37/98 - aaO sowie Senat s - urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - aaO). Bloûe Zweifel an der Richtigkeit des Zustellungsdatums gengen nicht ( BVerfG NJW 2001, 1563, 1564). 3. Entgegen der Auffassung der Revision haben die Beklagten diesen Beweis hinsichtlich der Unrichtigkeit des auf dem Empfangsbekenntnis aufg e - stempelten Zustellungsdatums vom 27. Januar 2001 nicht gefhrt . a) Da die fristgerechte Einlegung der Berufung die Zulssigkeit des Rechtsmittels betrifft, unterliegt der maûgebende Sachverhalt der uneing e - - 7 - schrnkten Überprfung durch das Revisionsgericht (vgl. Senatsurteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - aaO, 1263 m.w.N.). Der erkennende Senat ist also nicht auf eine rechtliche Überprfung der Verfahrensweise beschrnkt; er hat vielmehr in tatschlicher Hinsicht das Beweisergebnis eigenstndig und u n - abhngig von der Beurteilung des Berufungsgerichts selbstndig zu wrdigen. b) Fr die Prfung der Voraussetzungen der Zulssigkeit des Recht s - mittels gilt der sogenannte Freibeweis. Deshalb knnen neben den blichen Beweismitteln, insbesondere dem Ergebnis von Zeugenvernehmungen, auch eidesstattliche Versicherungen bercksichtigt werden (BGH, Beschluû vom 16. Mai 1991 - IX ZB 81/90 - NJW 1992, 627, 628). Das gilt auch fr die Frage, ob ein aus einem Empfangsbekenntnis ersichtliches Datum den Zeitpunkt der Zustellung zutreffend wiedergibt (vgl. Senatsbeschluû vom 7. D ezember 1999 - VI ZB 30/99 - VersR 2000, 1129 m.w.N.). Der zur Feststellung der Zulssigkeit der Berufung zugelassene Freibeweis senkt jedoch nicht die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung. Es ist, da es bei den Anforderungen des § 286 ZPO verbleibt, vielmehr der volle Beweis des Gegenteils zu erbringen (vgl. BGH, Beschluû vom 26. Juni 1997 - V ZB 10/97 - NJW 1997, 3319, 3320). c) Ebensowenig wie das Berufungsgericht vermag der erkennende S e - nat die Überzeugung zu gewinnen, daû das Landgerichtsurteil nicht am 27. Januar 2001, sondern erst am 29. Januar 2001 zugestellt worden ist. Auf der Grundlage des Parteivorbringens und des Beweisergebnisses ist die Ric h - tigkeit des aus dem Empfangsbekenntnis ersichtlichen Datums hier allenfalls erschttert. Damit ist die Beweiswirkung des § 212 a ZPO a.F. aber nicht vol l - stndig entkrftet. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann die Mglichkeit, daû die in Rede stehende Datumsangabe hier zutrifft, bei der gegebenen Sachlage jedenfalls nicht ausgeschlossen we r den. - 8 - aa) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht allerdings ins o - weit, als es bei seiner Wrdigung entscheidend darauf abstellt, daû beiden Zeugen nach eigenen Angaben eine konkrete Erinnerung an die Vorgnge im Zusammenhang mit der Zustellung des Landgerichtsurteils fehlt. Die Revision wendet mit Recht ein, daû die fehlende konkrete Erinn e - rung eines Zeugen an einen zeitlich zurckliegenden und aus damaliger Sicht alltglichen Vorgang, dessen besondere Bedeutung erst im Nachhinein zutage getreten ist, der Beweisfhrung nicht entgegenstehen muû. So kann die Auss a - ge eines Zeugen, der bekundet, er knne sich zwar nicht mehr an jede Einze l - heit erinnern, wohl aber an einzelne Umstnde, aus denen er den Schluû auf ein bestimmtes Ereignis ziehe, im Einzelfall durchaus zum Beweis einer Parte i - behauptung geeignet sein. Die Beurteilung, welcher Beweiswert der Beku n - dung eines Zeugen beizumessen ist, der sein Erinnerungsvermgen selbstkr i - tisch hinterfragt und bei seiner Aussage erkennbar besondere Vorsicht walten lût, unterliegt grundstzlich der freien Beweiswrdigung, denn das Gericht hat gem. § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Bercksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebni s ses der Beweisaufnahme nach freier berzeugung zu entscheiden, ob eine tatschliche Behauptung fr wahr oder fr nicht wahr zu erachten sei. Unter Beachtung dieser Grundstze kann es e i - nen durch Zeugenaussage besttigten Sachverhalt je nach Lage des Falles auch dann fr bewiesen halten, wenn der Zeuge einrumt und nachvollziehbare Grnde dafr nennt, daû er an den betreffenden Vorgang keine konkrete Eri n - nerung mehr hat. In diesem Zusammenhang kann die Revision indessen nicht mit Erfolg geltend machen, hinsichtlich des Erinnerungsvermgens der Zeugen sei zu b e - - 9 - rcksichtigen, daû zwischen den fraglichen Vorgngen der Zustellung und der im September 2001 erfolgten Zeugenvernehmung ein Zeitraum von neun M o - naten gelegen habe. Zutreffend fhrt die Revisionserwiderung an, Rechtsanwalt Prof. Dr. H. sei berei ts Ende Mrz 2001 vom Berufungsgericht darauf hingewi e - sen worden, daû die Berufung verfristet sei, weil das Landgerichtsurteil au s - weislich der Gerichtsakten bereits am 27. Januar 2001 an die Beklagten zug e - stellt worden sei. Als dieser gerichtliche Hinweis erfolgte und damit erstmals Veranlassung bestand, sich die fraglichen Vorgnge in Erinnerung zu rufen, lagen diese mithin erst zwei Monate zurck. Das hat das Berufungsgericht zu Recht bedacht. Es hat bei seiner Wrdigung mglicherweise aber dem U m - stand zu wenig Rechnung getragen, daû das Erinnerungsvermgen eines Ze u - gen an einen vermeintlich alltglichen Vorgang auch schon nach relativ kurzer Zeit verblassen kann. Diese berlegung darf im Rahmen der Beweiswrdigung bei der Gewichtung der Aussagen der Zeugen Prof. Dr. H. und P. folglich nicht unb e rcksichtigt bleiben. bb) Das fhrt jedoch im Ergebnis zu keiner abweichenden Beurteilung. Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung, das Landgericht s - urteil sei erst am 29. Januar 2001 zugestellt wor den, ergeben sich nmlich da r - aus, daû die Einstellung des Datumsstempels auf den 27. Januar 2001 weder durch den Vortrag der Beklagten noch durch die Angaben der beiden Zeugen erklrt wird. Wie das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat, ist nichts dafr ersichtlich, daû der Stempel an dem betreffenden Wochenende aus Versehen um nur einen Tag weitergestellt worden ist. Rechtsanwalt Prof. Dr. H. hat bei seiner Zeugenvernehmung ausgesagt, er stelle die Stempel nicht selbst weiter; er sei ziemlich sicher, daû Frau P. die Stempel jeweils weiterstelle, weil sie fr alles, was mit Fristen und Terminen zu tun habe, in der Kanzlei ausschlieûlich zustndig sei. Er persnlich habe auch - 10 - einen Datumsstempel, der aber grundstzlich nicht fr Empfangsbekenntnisse verwendet werde. Er knne guten Gewissens ausschlieûen, daû er mit seinem eigenen Datumsstempel einmal Empfangsbekenntnisse abgestempelt habe. Diese Bekundung des Zeugen knnte dafr sprechen, daû der Datumsstempel an dem betreffenden Wochenende - wie es seiner Aussage nach auch sonst der blichkeit entspricht - nicht von ihm, sondern von seiner Sekretrin, der Zeugin P., weitergestellt worden ist. Da nach Angaben des Zeugen an Samst a - gen ein Kanzleibetrieb im allgemeinen nicht stattfindet und die Sekretrin nach eigener Bekundung samstags nie in der Kanzlei arbeitet, wre das Weiterste l - len des Stempels um nur einen Tag mithin nur dann zu erklren, wenn der fr diese Verrichtung allein zustndigen Zeugin P. entweder am Freitag vor diesem Wochenende oder aber am nachfolgenden Montag ein Versehen unterlaufen wre und sie den Stempel nicht, wie es richtig gewesen wre, um drei Tage, sondern nur um einen Tag weitergestellt htte. Ein solches Versehen htte aber entweder der Zeugin selbst oder einem anderen in der Kanzlei Ttigen sofort oder zu einem spteren Zeitpunkt - etwa beim Abstempeln anderer Eingnge - auffallen mssen. Dafr gibt es jedoch, worauf das Berufungsgericht zutreffend hing e wiesen hat, keinerlei Anhaltspunkte. cc) Wenn es einerseits auch keine Hinweise darauf gibt, daû der D a - tumsstempel auf den 27. Januar 2001 weitergestellt worden ist, um das Datum dieses Tages als Eingangsdatum zu besttigen, so ist diese Mglichkeit and e - rerseits jedenfalls nicht widerlegt. Der Umstand, daû das Eingangsdatum des Empfangsbekenntnisses nicht mit demjenigen des Urteils bereinstimmt, kann sich nmlich daraus erklren, daû die Zeugin P. am Montag nur die Urteilsau s - fertigung abgestempelt hat. Unter Wrdigung aller Umstnde, insbesondere der eidestattlichen Versicherung und der Aussage des Zeugen Prof. Dr. H., hlt es der erkennende Senat - ebenso wie das Berufungsgericht - fr nicht ausg e - - 11 - schlossen, daû Rechtsanwalt Prof. Dr. H. am Samstag, dem 27. Januar, doch in seiner Kanzlei gewesen ist und das Empfangsbekenntnis abgestempelt hat. Wie er bei seiner Zeugenvernehmung eingerumt hat, kommt es gelegentlich vor, daû er an Samstagen im Bro ist, zuvor die Post aus dem Postfach abholt und diese ffnet. Wie er weiter ausgesagt hat, nimmt er zwar an, daû er an dem betreffenden Samstagmorgen nicht in der Kanzlei war, sondern seine damals erkrankte Ehefrau im Krankenhaus besucht hat. Andererseits war der Zeuge sich nicht sicher. Seine Aussage beruht also letztlich nur auf einer Vermutung. Es kommt hinzu, daû der Zeuge seine Aussage inhaltlich auf den Samstagmo r - gen beschrnkt und keine Angaben dazu gemacht hat, wo er sich z. B. am Samstagnachmittag aufgehalten hat. Auch das schlieût, worauf die Revis i - onserwiderung zutreffend hinweist, die Mglichkeit nicht aus, daû der Zeuge - entgegen seinen Gepflogenheiten - an diesem Samstag doch im Bro war, sei es nachmittags oder mglicherweise auch abends. Nach alledem vermag sich der erkennende Senat nicht die fr den Beweis der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten erforderliche volle berzeugung davon zu verschaffen, daû die Datumsangabe des Empfangsb e kenntnisses unrichtig ist. - 12 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dr. Mller Dr. Dressler Dr. Gre i ner Diederichsen Pauge
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