ECLI:DE:BGH:2018:270918UVIIZR45.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 45/17 Verkündet am: 27.09.2018 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Bf; VOB/B (2000) § 13 Nr. 4 Abs. 1 Fall 1 und Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 Sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers in einem Vertrag über Bauleistungen die Geltung von § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (2000) und zusätzlich eine Verjährungsfrist für die Gewährleistung von f ünf Jahren vor, hält dies einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand (im A n- schluss an BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75). BGB § 635 a.F. - 2 - Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Verhältnis vom Besteller zum Ar chitekten/Ingenieur hinsichtlich der von diesem zu ve r- tretenden Planungs - oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, der Schadensersatzanspruch nicht in Höhe der fiktiven Kosten für die Beseitigung der Mängel am Bauwerk zu bem essen ist, findet auf vor dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge keine Anwendung (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). BGH, Urteil vom 27. September 2 018 - VII ZR 45/17 - OLG Koblenz LG Koblenz - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2018 durch die Richter Dr. Kartzke, Halfmeier und Prof. Dr. J urgeleit und die Richterinnen Graßnack und Dr. Brennei sen für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 24. Januar 2017 in der Fa s- sung des Berichtigungsbeschlusses vom 7. März 2017 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nac hteil der Beklagten entschieden wurde. Die Anschlussrevision der Klägerin gegen das genannte Urteil wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber ufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin macht wegen einer von ihr behaupteten mangelhaften Au s- führung von Straßenbauarbeiten gegen die Beklagte zu 1 einen Kostenvo r- schussanspruch und gegen die Beklagte zu 2 einen Scha densersatzanspruch geltend. Die Klägerin ist eine Ortsgemeinde mit historischem Ortskern. Im Zuge der Umwidmung der in der Vergangenheit durch den Ort führenden Bunde s- straße gestaltete sie die Ortsdurchfahrt um. In einem Teilbereich der Ortsdurc h- fahrt l ieß die Klägerin im Zeitraum von Sommer 2002 bis Juni 2003 Straße n- bauarbeiten durchführen, deren behauptete mangelhafte Ausführung die Grun d lage für die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin sind. Die Streithelferin der Klägerin erstellte aufgru nd Architektenvertrags vom 13. Juli 2000 die Entwurfs - und Ausführungsplanung für das gesamte Bauvo r- haben. Mit Ingenieurvertrag vom 12. Dezember 2001 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2 mit der Vorbereitung der Vergabe, der Mitwirkung bei der Ver gabe, der Bauoberleitung, der Objektbetreuung und der Bauüberwachung unter Bezugnahme auf § 55 Abs. 1, Leistungsphasen 6 bis 9, § 57 HOAI (1996). Die Klägerin beauftragte die Beklagte zu 1 unter dem 19. Februar 2002 mit der Durchführung der zuvor ausges chriebenen Straßenbauarbeiten. Dem Vertrag lagen unter anderem das Leistungsverzeichnis, die "Besonderen Ve r- tragsbedingungen", die "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen" und die VOB/B (2000) zugrunde. In den Besonderen Ve r- 1 2 3 4 5 - 5 - t ragsbedingungen ist eine Verjährungsfrist für die Gewährleistung von fünf Ja h- ren vorgesehen. Für die Pflasterarbeiten sah das von der Beklagten zu 2 erstellte Lei s- tungsverzeichnis für das Bettungsmaterial "Split - Mörtel 4/8 mm, Mischungsve r- hältnis Zement /Split (trocken) = 1:4, Dicke im verdichteten Zustand 3 - 5 cm" vor. Mit Schreiben vom 4. Juni 2002 erhob die Beklagte zu 1 Bedenken g e- gen die Verwendung des ausgeschriebenen Bettungsmaterials und regte an, das Produkt "0 - 4 der Firma S." zu verwenden. Nac h einer - im Einzelnen streit i- gen - Besprechung der an den Straßenbauarbeiten Beteiligten ließ die Beklagte zu 1 durch ihre Streithelferin die Bettung des Natursteinpflasters unter Verwe n- dung eines Trass - Zement - Pflastermörtels des Herstellers T. ausführen. In einer schriftlichen Teilabnahmeerklärung vom 5. November 2002, die "Pflasterarbeiten lt. Anlage" betrifft, ist festgehalten, dass die Beklagte zu 1 die Leistungen am 31. Oktober 2002 beendet habe. Mängel seien nicht vorhanden. Die Gewährleistung beg inne am 31. Oktober 2002 und ende am 31. Oktober 2007. Am 12. Juni 2003 nahm die Klägerin die gesamte Leistung der Beklagten zu 1 ab. In dem schriftlichen Abnahmeprotokoll ist vermerkt, dass die Gewährleistung am 12. Juni 2003 beginnt und am 12. Juni 2007 endet. Mit an die Beklagte zu 1 gerichtetem Schreiben vom 30. August 2007 beanstandete die Beklagte zu 2 für die Klägerin, dass sich Risse in den Pfla s- terfugen des gesamten Fahrbahnbereichs zeigten und Mängel an den De h- nungsfugen aufgetreten seien, so d ass sich in einem Teilbereich bereits die Pflastersteine gelöst hätten. Auf Antrag der Klägerin ordnete das Landgericht mit Beschluss vom 15. September 2008 im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens die 6 7 8 9 10 - 6 - Einholung eines schriftlichen Gutachtens zu d en behaupteten Schäden am Pflasterbelag, deren Ursachen sowie zu der Erforderlichkeit einer Sanierung und der Höhe der dadurch entstehenden Kosten an. Auf der Grundlage der im selbständigen Beweisverfahren getroffenen gutachterlichen Feststellungen hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat zuletzt im Wesentlichen beantragt, die B e- i- hinausgehende Drittnachbess erungskosten zu erstatten. Hinsichtlich der B e- klagten zu 2 hat die Klägerin zudem beantragt, sie zur Zahlung von 683.908,63 lagte zu 2 zu zahlen, soweit die Nachbesserung ausgeführt wird. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben die Klägerin, deren Streith elferin, die Bekla g- ten und die Streithelferin der Beklagten zu 1 Berufung eingelegt. Das Ber u- fungsgericht hat das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und unter A b- weisung der Klage im Übrigen und Zurückweisung der weitergehenden Ber u- fungen die Bekl agten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5 41.496,69 dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin die we i- teren, über den Betrag von 905.729,94 e- rungskosten zu erstatten. Zusätz lich hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 verurteilt, an die Klägerin weitere 91.420,97 hinsichtlich der Beklagten zu 2 festgestellt, dass diese verpflichtet ist, der Kl ä- gerin die auf den Betrag von 541.496,69 allende Umsatzsteuer zu ersta t- 11 12 - 7 - Gesamtschuldnerin haftend mit der Beklagten zu 1. Das Berufungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil unbeschränkt zugelassen. Mit ihren Revisionen verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsa n- träge weiter. Zudem schließt sich die Klägerin der von der Beklagten zu 2 ei n- g e legten Revision an und beantragt, die Beklagte zu 2 zu einer Zahlung von weiteren 142.327,91 stellen, dass die Beklagte ve r- pflichtet ist, auch die auf diesen Betrag anfallende Umsatzsteuer zu tragen, s o- weit die Nachbesserung durchgeführt wird. Entscheidungsgründe : A. Revision der Beklagten zu 1 Die Revision der Beklagten zu 1 führt zur Aufhe bung des Berufungsu r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zu Lasten der Beklagten zu 1 entschieden worden ist. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Janua r 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB. 13 14 15 16 - 8 - I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Nach den Feststellungen des Landgerichts sei die von der Beklagten zu 1 erbrachte Werkleistun g mit Sachmängeln behaftet, für die diese verschu l- densunabhängig einzustehen habe. Die Beklagte zu 1 sei nicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B (2000) von der Gewährleistung frei, da ihre Bedenkenanzeige nicht u m- fassend gewesen sei. Darüber hinaus hätten sich auf die Bedenkenanzeige hin umfangreiche Erörterungen unter Beteiligung auch der Beklagten zu 1 ang e- schlossen, die zu der Vereinbarung geführt hätten, die letztlich verarbeiteten, im Ergebnis jedoch ebenfalls ungeeigneten Materialien zu verwenden. Nachdem die Klägerin die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 24. Januar 2008 unter Fristsetzung bis 28. März 2008 erfolglos zur Nacherfüllung aufgefo r- dert habe, seien die tatbestandlichen Voraussetzungen für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB erfüllt. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 sei nicht verjährt. Soweit die Beklagte zu 1 die Einrede der Verjährung darauf stütze, das Prot o- koll über die Abnahme vom 12. Juni 2003 weise als Gewährleistungsende den 12. Juni 2007 und damit im Ergebnis lediglich eine vierjährige Verjährungsfrist aus, gehe das Berufungsgericht mit dem Landgericht davon aus, dass es sich bei diesem Eintrag um ein redaktionelles Versehen handele. Für diese Anna h- me spreche das Teilabnahmeprotokoll vom 5. No vember 2002, in dem festg e- halten sei, dass die Gewährleistungsfrist nach fünf Jahren, mithin am 31. Oktober 2007 enden würde. Umstände, die auf eine zwischenzeitliche Ve r- kürzung dieser Frist schließen lassen könnten, würden von den Parteien nicht vorgetrag en und seien auch aus dem Gesamtkontext nicht erkennbar. Für die beabsichtigte Aufrechterhaltung einer fünfjährigen Verjährungsfrist spreche 17 18 19 20 - 9 - darüber hinaus das Schreiben der Beklagten zu 2 vom 4. Oktober 2004 an die Klägerin. In diesem Schreiben werde als Datum des Ablaufs der Gewährlei s- tung der 12. Juni 2008 angegeben. Mit Schreiben der Beklagten zu 2 vom 30. August 2007 habe diese für die Klägerin die Mängelbeseitigung verlangt und damit die tatbestandlichen V o- raussetzungen für eine Verlängerung der Ve rjährungsfrist nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B (2000) geschaffen, die somit am 30. August 2009 geendet habe. Dieses Schreiben werde den formellen und inhaltlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Mängelrüge gerecht. Mit Antrag vom 11. Juni 2008 hab e die Klägerin sodann in unverjährter Zeit das selbständige Beweisverfa h- ren eingeleitet, welches die Verjährung gehemmt habe. Diese Hemmung habe sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens, mithin am 13. Juni 2011 geendet. Noch vor Ablauf die ser Frist habe die Klägerin mit der am 8. Juni 2011 rechtshängig gewordenen Klage die Verjährung erneut g e- hemmt. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 halte die Bestimmung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (2000) auch in Verbindung mit der Verein b a- rung einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB stand. Die Argumentation der Beklagten zu 1, wonach es mit dem Leitgedanken des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung des Schul d- rechtsmodernisierungsgesetzes n icht vereinbar sei, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit gewährt werde, durch eine schlichte schriftliche Mängelrüge die laufende Verjährungsfrist zu verlängern, trage nicht. Schließlich scheide auch eine Mitverantwortlichkeit der Klägerin im Ve r- hältn is zur Beklagten zu 1 aus. Zwar habe die Beklagte zu 1 der Klägerin vo r- geworfen, dass die Planung ihrer Streithelferin fehlerhaft gewesen sei, was sich 21 22 23 - 10 - die Klägerin zurechnen lassen müsse. Dieser Einwand der Beklagten zu 1 gre i- fe jedoch - entgegen der Auff assung des Landgerichts und dem von der Kläg e- rin zunächst in der Berufungsinstanz selbst gehaltenen Vortrag, sie lasse sich einen Mitverursachungsanteil zurechnen - nicht durch. Angesichts der besond e- ren Sachkonstellation treffe die Klägerin in Bezug auf d ie Beauftragung ihrer Streithelferin als ausführungsplanende Architektin kein Mitverschulden. Die ta t- sächliche Ausführung der Pflasterarbeiten sei mit den im Rahmen der Erört e- rungen gewonnenen Ergebnissen auf eine neue Grundlage gestellt worden, die sich d ie Klägerin auch dann nicht als Mitverschulden in eigenen Angelegenhe i- ten entgegenhalten lassen müsse, wenn ihre Streithelferin an den Gesprächen mitgewirkt haben sollte. Insoweit sei es Sache der Beklagten zu 1 als bauau s- führendes Unternehmen gewesen, daf ür Sorge zu tragen, dass die fachlichen Erörterungen zu einem Ergebnis führten, das die Herstellung eines mange l- freien Werks sicherstellen würde. Unter Berücksichtigung eines Gesamtsanierungsaufwandes (brutto) von 905.729,94 - Kosten (brutto) i n Höhe von 214.534,15 e- brauchsvorteilen (brutto) der Klägerin von 46.814,73 einem Kostenvorschuss in Höhe von 644.381,06 mit ihrem Leistungsantrag von der Beklagten zu 1 betragsmäßig jedoch nur Zahlung in Höhe von 632.917,66 r- pflichtung betreffend die Beklagte zu 1 lediglich in dieser Höhe ausgesprochen werden. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht vollständig stand. 24 25 - 11 - Zwar nimmt das Beru fungsgericht rechtsfehlerfrei an, dass der Klägerin ein unverjährter Kostenvorschussanspruch zusteht (1. bis 4.). Mit der vom Ber u- fungsgericht gegebenen Begründung kann aber eine Mitverantwortung der Kl ä- gerin an der Entstehung des Mangels nicht verneint we rden (5.). 1. Anspruchsgrundlage für den Kostenvorschussanspruch ist § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VOB/B (2000). Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswi d- rige Leistung zu rückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Ko s- ten des Auftragnehmers beseitigen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs kann der Auftraggeber für die nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2000) zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 VII ZR 108/08 Rn. 12, BGHZ 183, 366). 2. Revisionsrechtlich ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsg e- richt Mängel der Pflasterarbeiten angenommen hat, die auf eine vertragswidrige Leistung der Be klagten zu 1 zurückzuführen sind. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des sachverständig berat e- nen Berufungsgerichts genügt der von der Beklagten zu 1 erstellte Natur - und Betonsteinpflasterbelag in mehrfacher Hinsicht nicht den an einen Straße nkö r- per dieser Bauklasse zu stellenden werkvertraglichen Anforderungen. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beklagte zu 1 nicht nach § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3 VOB/B (2000) von einer Haftung für diese Mängel frei. Nach diesen Regelungen ist der Auf tragnehmer von der Haftung für Mängel 26 27 28 29 30 - 12 - frei, wenn die Mängel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers zurückzuführen sind und der Auftragnehmer Bedenken g e- gen die vorgesehene Art der Ausführung dem Auftraggeber unverzüglich schri f t lich mitteilt. Auf dieser Grundlage ist die Beklagte zu 1 bereits deshalb nicht von einer Haftung frei, da sie gegen die letztendlich ausgeführte Art der Pflasterarbeiten keine Bedenken erhoben hat. 3. Revisionsrechtlich ist weiter nicht zu beanstand en, dass das Ber u- fungsgericht angenommen hat, die Klägerin habe die Beklagte zu 1 unter Se t- zung einer angemessenen Frist schriftlich zur Beseitigung der Mängel aufgefo r- entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts greift die Revision nicht an. 4. Revisionsrechtlich ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Ber u- fungsgericht angen ommen hat, die Forderung der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 sei nicht verjährt. a) Die Klägerin und die Beklagte zu 1 haben sich in den "Besonderen Vertragsbedingungen" auf eine Verjährungsfrist von fünf Jahren für die Gewäh r- leistung geeinigt. Diese Verjährungsfrist endete für die Arbeiten der Beklagten zu 1, die Gegenstand der Teilabnahme vom 5. November 2002 waren, am 31. Oktober 2007. Die "vollständige Leistungsabnahme" fand am 12. Juni 2003 statt. In diesem Abnahmeprotokoll gaben die Parteien das Ende der Gewäh r- leistung mit dem "12. Juni 2007" an. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beansta n- den, dass das Berufungsgericht das im Protokoll vermerkte Gewährleistung s- ende vom 12. Juni 2007 dahingehend ausgelegt hat, es handele sich nicht um eine vertragl ich vereinbarte Verkürzung der Verjährungsfrist, sondern um ein 31 32 33 - 13 - redaktionelles Versehen, das heißt der 12. Juni 2008 sei als Gewährleistung s- ende festgehalten worden. aa) Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahi n- gehend überpr üfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, ane r- kannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 26. April 2018 VII ZR 82/ 17 Rn. 15 m.w.N., MDR 2018, 734). Solche Rechtsfehler bei der Auslegung des im Abnahmeprotokoll vom 12. Juni 2003 vermerkten Gewährleistungsendes (12. Juni 2007) liegen entg e- gen der Auffassung der Revision nicht vor. bb) Soweit die Revision meint, ange sichts des Zeitablaufs von der Tei l- abnahme am 5. November 2002 bis zur vollständigen Leistungsabnahme am 12. Juni 2003 von gut sieben Monaten hätten die Parteien die Verjährungsfrist insgesamt auf vier Jahre verkürzen wollen, ist dieses Argument schon nich t schlüssig und daher nicht geeignet, einen Denkfehler aufzuzeigen. Denn wenn die Parteien den bereits seit der Teilabnahme verstrichenen Zeitraum hätten mitberücksichtigen wollen, hätten sie auch für die vollständige Leistungsa b- nahme das Ende der Verjähru ngsfrist auf den 31. Oktober 2007 festsetzen können. cc) Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht habe die Bewei s- kraft des Abnahmeprotokolls vom 12. Juni 2003 verkannt, ist das unzutreffend. Nach § 416 ZPO begründen Privaturkunden, sofern sie vo n den Vertragsparte i- en unterschrieben sind, vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen E r- klärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Nicht von § 416 ZPO, sondern vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 ZPO) wird dagegen erfasst, ob die in der Privaturkunde enthaltenen Angaben zutreffen und welchen 34 35 36 - 14 - Inhalt die Urkunde im Einzelnen hat (BGH, Beschluss vom 12. März 2015 V ZR 86/14 Rn. 13, NJWRR 2015, 819). Das Berufungsgericht war damit frei, aufgrund der Gesamtumstände ein redaktion elles Versehen anzunehmen. Für die Bewertung des Schreibens der Beklagten zu 2 an die Klägerin vom 4. Oktober 2004 ist es, entgegen der Auffassung der Revision, ohne Bede u- tung, dass es sich um eine rein interne Korrespondenz ohne Einbindung der Beklagten z u 1 handelte. b) Die Verjährungsfrist für gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Gewäh r- leistungsansprüche endete deshalb für keine ihrer Leistungen vor Ablauf des 31. Oktober 2007. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufung s- gerichts hat die Be klagte zu 2 für die Klägerin mit Schreiben vom 30. August 2007 Mängel der Pflasterarbeiten gerügt und zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 und Nr. 4 Abs. 1 Fall 1 VOB/B (2000) verlängerte sich deshalb die Verjährungsfrist bezüg lich der gerügten Mängel ab dem Zugang des Schreibens vom 30. August 2007 um zwei Jahre. Die Verjährung wurde zunächst durch das selbständige Beweisverfahren und schließlich durch die Erhebung der Klage gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 7, § 209 BGB). c) Re chtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Vereinbarung einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist in den von der Klägerin gestellten "Besonderen Vertragsbedingungen" einer etwa gebotenen Inhalt s- kontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB standhält. Nach diesen Vorschri f- ten sind Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertrag s- partner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben una n- gemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzuneh men, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. 37 38 - 15 - Die formularmäßige Vereinbarung einer fünfjährigen Verjährungsfrist für die Mängelhaftung bei einem Bauwerk weicht - für sich genommen - nicht von der gesetzlichen Regelung in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ab, weshalb insoweit eine Inhaltskontrolle nicht eröffnet ist (§ 307 Abs. 3 BGB). Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine Unwirksamkeit der Vereinbarung ein er fünfjährigen Verjährungsfrist auch nicht aus dem Z u- sammenwirken dieser Klausel mit § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 und Nr. 4 Abs. 1 Fall 1 VOB/B (2000). aa) Diese Regelungen der VOB/B (2000) bewirken, dass der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel b ei Bauwerken mit Ablauf von zwei Ja h- ren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, verjährt, jedoch nicht vor Ablauf der vereinbarten Frist. Daher kann sich eine mit fünf Jahren vereinbarte Verjährungsfrist allein durch ein schriftliches Mängel beseitigung s- verlangen um knapp zwei Jahre verlängern, wenn dieses Verlangen kurz vor Ablauf der vereinbarten Verjährungsfrist geltend gemacht wird. Damit kann die Verjährungsfrist aufgrund einer einseitigen, vom Auftragnehmer nicht zu beei n- flussenden Maßna hme des Auftraggebers knapp sieben Jahre betragen. bb) Für das auf bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge a n- zuwendende Recht hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass die in Aufträgen an Bauhandwerkern zugrundeliegenden "Vertrags bedingungen für Bauleistungen" eines Bauträgers enthaltene Klausel "für die Gewährleistung gilt VOB/B § 13, jedoch beträgt die Verjährungsfrist in Abänderung von Satz 4 g e- nerell fünf Jahre", der Inhaltskontrolle nach dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen standhält (BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75). Zur Begründung hat der Bu n- desgerichtshof ausgeführt, dass die Möglichkeit der Verlängerung der Verjä h- 39 40 41 42 - 16 - rungsfrist durch schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit wesentl i- chen Grundgedanken der gesetzlichen Verjährungsregeln zu vereinbaren ist. Der Auftraggeber könne auch ohne Vereinbarung der VOB/B nach den geset z- lichen Vorschriften eine Gewährleistungsverpflichtung des Auftragnehmers e r- reiche n, die unter Umständen aufgrund jahrelanger Unterbrechungen einen Zeitraum von fünf Jahren erheblich überschreiten und weit über sieben Jahre andauern könnte. Zudem sehe § 638 Abs. 2 BGB a.F. ausdrücklich vor, die fünfjährige Verjährungsfrist vertraglich z u verlängern. Gerade diese Vorschrift, die für Baumängel besondere Bedeutung habe, zeige, dass die Klausel keine erhebliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung enthalte. cc) An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch für das auf ab dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge anzuwendende Recht fest (ebenso: U l- mer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB - Recht, 12. Aufl., Bauverträge Rn. 15; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 131; a.A. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. A ufl., § 202 Rn. 14). Nach diesem Recht hat der Auftraggeber die Möglichkeit, durch Einle i- tung eines selbständigen Beweisverfahrens und Erhebung einer Klage die Ve r- jährung zu hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 7 BGB). Die Hemmung hat nach § 209 BGB zur Fol ge, dass der Zeitraum der Hemmung in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird. Die Hemmung end et in den Fällen des § 204 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 7 BGB nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach der recht s- kräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigu ng des eingeleiteten Ve r- fahrens. Damit stehen dem Auftraggeber, auch wenn die Einleitung des sel b- ständigen Beweisverfahrens und die Klageerhebung nicht mehr zur Unterbr e- chung der Verjährung führen (vgl. § 209 Abs. 1, § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 Satz 1 BGB; § 217 BGB a.F.), Rechte zu, die zu einer Verlängerung der Verjä h- rungsfrist von weit über fünf Jahre führen können. 43 44 - 17 - Zudem bestimmt § 202 Abs. 2 BGB, dass die Verjährungsfrist bis zur Grenze von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus e r- sch wert werden kann. Diese Regelung beruht unter anderem auf § 638 Abs. 2 BGB a.F. und erstreckt die Möglichkeit der Verlängerung der Verjährungsfrist auf alle Ansprüche (BT - Drucks. 14/6040, S. 110). Soweit die Revision geltend machen sollte, die Vereinba rung einer Ve r- jährungsfrist von fünf Jahren im Verhältnis zu der in § 13 Nr. 4 Abs. 1 Fall 1 VOB/B (2000) geregelten Regelverjährung von zwei Jahren gebiete es bei wertender Betrachtung, die vereinbarte Verjährungsfrist nach § 307 BGB für unwirksam zu halt en, wäre dieser Ansatz unzutreffend. Die nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle orientiert sich an den gesetzlichen Regelungen und nicht an den von den Vertragsparteien einbezogenen Bestimmungen der VOB/B. dd) Soweit s chließlich die Revision darauf hinweist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 23. Juni 1981 VI ZR 42/80, BauR 1981, 591) bei der Vereinbarung eines bestimmten Datums für das Erlöschen aller Mängelansprüche generell eine etwaige verjährungsverlänger n- de Wirkung eines schriftlichen Mängelbeseitigungsverlangens ausgeschlossen sein soll, ist das unzutreffend. Der Bundesgerichtshof hat für einen Fall, in dem eine kürzere Verjä h- rungsfrist als die des § 13 Nr. 4 VOB/B (1973) vereinb art worden war und die Gewährleistungspflicht mit Ablauf der kurzen Frist "endgültig erlöschen" sollte, entschieden, dass damit § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1973) abbedungen war (BGH, Urteil vom 23. Juni 1981 VI ZR 42/80, juris Rn. 24, BauR 1981, 591) . Dass die Klägerin und die Beklagte zu 1 für den umgekehrten Fall der vereinbarten Verlängerung der Verjährungsfrist § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 45 46 47 48 - 18 - (2000) abbedingen wollten, wird von der Revision nicht dargelegt. Für diese Annahme besteht auch keine tats ächliche Grundlage. 5. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch e i- ne Mitverantwortung der Klägerin für den Mangel des Werks der Beklagten zu 1 nicht verneint werden. Die Auffassung des Berufungsgerichts, unabhängig von einer Mitwir kung der Streithelferin der Klägerin bei der einverständlichen Fes t- legung der Ausführung der Pflasterarbeiten scheide eine Mitverantwortung der Klägerin aus, da die tatsächliche Ausführung der Arbeiten allein im Verantwo r- tungsbereich der Beklagten zu 1 gel egen sei, ist von Rechtsfehlern beeinflusst. a) Ein auf Seiten des Auftraggebers mitwirkendes Verschulden ist gemäß §§ 254, 242 BGB auch gegenüber einem ein Verschulden nicht erfordernden Anspruch auf Mängelbeseitigung oder Kostenvorschuss zu berücksic htigen. Dem Auftraggeber obliegt es grundsätzlich, dem Auftragnehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Bedient er sich für die ihm o b- liegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Auftragnehmer, so dass der Auftraggeber für das Verschu l- den des Architekten einstehen muss. Ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten Architekten ist dem Auftraggeber zudem gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn dieser im Laufe der Bauausführ ung fehlerhafte Anordnungen erteilt, aufgrund derer von der ursprünglichen Planung abgew i- chen werden soll. Einer solchen Anordnung steht es gleich, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsänderung vorgibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin einvernehmlich zwischen Besteller und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsichtlich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Auftra g- nehmer einen Änderungsvorschlag unterbr eitet hat (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 VII ZR 152/12 Rn. 24, BauR 2015, 523 = NZBau 2014, 776). 49 50 - 19 - b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten zu 1 zuverlässige Pläne für die Ausführung der Str a- ßen bauarbeiten zur Verfügung zu stellen hatte . Dann kann aber nicht offenble i- ben, ob und wie die Streithelferin der Klägerin in die weiteren Gespräche der Parteien eingebunden war und ob sie letztendlich die Planungsverantwortung für die geänderte Ausführung der Pflasterarbeiten übernommen hat, wovon z u- gunsten der Beklagten zu 1 in der Revisionsinstanz auszugehen war. Sollte die Streithelferin der Klägerin, entsprechend den Behauptungen der Beklagten, an den Gesprächen über die geänderte Ausführung der Pflaste rarbeiten teilg e- nommen und über die Verwendung des Mörtels und die Verfüllung des unteren Fugenraums (mit - )entschieden haben, kommt eine Übernahme der Planung s- verantwortung durch sie und damit eine der Klägerin zuzurechnende Mitveran t- wortung in Betracht. III. Das Urteil des Berufungsgerichts ist deshalb aufzuheben, soweit zu La s- ten der Beklagten zu 1 entschieden worden ist. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht zu den Voraussetzungen der §§ 254, 278 BGB keine hinr eichenden Feststellungen getroffen hat und die Frage der Mitverantwortung der Klägerin für alle oder einzelne Mängel des Werks der Beklagten zu 1 Einfluss auf alle Klageanträge haben kann. Im U m- fang der Aufhebung ist deshalb die Sache zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 51 52 - 20 - B. Revision der Beklagten zu 2 Die Revision der Beklagten zu 2 führt zur Aufhebung des Berufungsu r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zu Lasten der Bekla gten zu 2 entschieden worden ist. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte zu 2 habe für den sich aus der Mangelhaftigkeit ergebe n- den Schaden der Klägerin nach § 635 BGB einzustehen. Im Zuge der nach der Bedenkenanmeldung der Beklagten zu 1 erfolgten Erörterung sei eine Altern a- tivausführung vereinbart und vorgenommen worden, bei der die Beklagte zu 2 jedoch die Verwendung der zur ordnungsgemäßen Herstellung erforderlichen Materialien und eine fachlich ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten durch entsprechende Vorgaben nicht hinreichend sichergestellt h abe. Der bauau f- sichtsführende Architekt habe grundsätzlich eine herausgehobene Stellung u n- ter den Baubeteiligten, die ihn verpflichte, für eine mängelfreie Realisierung des Bauvorhabens Sorge zu tragen. Zu seinen Pflichten gehöre es daher auch, in den durc h die übernommene Aufgabe vorgegebenen Grenzen die ihm vorg e- legten Pläne daraufhin zu prüfen, ob diese geeignet seien, das Bauwerk mä n- gelfrei entstehen zu lassen. Diese Pflicht habe die Beklagte zu 2 schuldhaft ve r- letzt. Wie der Sachverständige W. überzeug end ausgeführt habe, habe es sich bei dem Bauvorhaben zwar um eine handwerkliche Maßnahme von besonderer 53 54 55 56 - 21 - Schwierigkeit gehandelt. Jedoch seien die gegen die Vollständigkeit und Ric h- tigkeit der damals geltenden Regelwerke vorgebrachten Bedenken in Fachkre i- s en allgemein bekannt gewesen. Sie hätten daher auch der Beklagten zu 2 g e- läufig sein und ihr Anlass geben müssen, die fehlerhaften und unzulänglichen Angaben in der Ausführungsplanung auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit hin zu überprüfen und entsprech end zu korrigieren. Diese im Vorfeld der eigentl i- chen Bauausführung vorhandenen Fehler hätten sich dann auch in der unz u- reichenden Bauüberwachung fortgesetzt. Auf ein sie entlastendes Mitverschulden der Klägerin, das sich aus einer Zurverfügungstellung fehlerhafter Ausführungspläne der Streithelferin der Kl ä- gerin ergeben könnte, könne sich die Beklagte zu 2 - entgegen dem Landg e- richt, das einen Mitverursachungsanteil von 1/3 angenommen hatte - nicht ber u- fen. Zwar müsse ein Bauherr, der verschiedene Archi tekten beauftrage, etwaige Fehler in den Plänen des einen Architekten gegenüber dem anderen Archite k- ten, dessen Leistungen auf diesen Plänen aufbauten, grundsätzlich im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst nach § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechne n lassen, da er sich des "ersten Architekten" zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient habe. Vorliegend beruhe jedoch die fehlerhafte Ausführung der werkvertraglichen Leistungen durch die Beklagte zu 1 nicht auf den ursprünglichen Angaben in der Ausführungsplanung der Streithelferin der Klägerin, sondern auf den durch eine Bedenkenanmeldung angestoßenen, nachträglich geführten Verhandlu n- gen der Beteiligten, die zu einer Abänderung der Materialauswahl fü r die He r- stellung der Pflasterbettung und der Verfugung der Pflastersteine, jedoch im Ergebnis nicht zu einer fachlich richtigen Entscheidung geführt hätten. Nac h- dem über diese Fragen eingehend diskutiert worden sei, habe für die Beklagte zu 2 eine besonde re Veranlassung bestanden, auf eine ordnungsgemäße Au s- wahl der Materialien und eine fachgerechte Herstellung des Werks hinzuwirken. 57 - 22 - Die Beklagte zu 2 habe deshalb wegen einer schuldhaften Verletzung ihrer ve r- traglichen Pflichten aus dem mit der Klägerin ge schlossenen Ingenieurvertrag für die Kosten der noch nicht durchgeführten Sanierung einzustehen. Der so gegebene Schadensersatzanspruch umfasse der Höhe nach Dehnungsfugen. Die A nbringung der Dehnungsfugen sei vertraglich vereinbart worden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe zwar empfohlen, die gebundene Pflasterfläche ohne Dehnungsfugen herzustellen, jedoch die A n- bringung von Dehnungsfugen auch als fachgerecht angeseh en. Schließlich könne die Beklagte zu 2 nicht mit ihrem Einwand gehört we r- den, die Sanierung der vom Durchgangsverkehr nicht oder nur geringfügig ta n- gierten Verkehrsflächen sei unverhältnismäßig. Auch in diesen Bereichen b e- stehe für die Klägerin das in der Mangelhaftigkeit des Straßenbelags liegende Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung und damit ein unb e- schränktes Interesse an einer Mängelbeseitigung. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, ein berechtigtes Interesse könne fehlen, weil sich das Risiko einer Funktionsbeeinträchtigung aller Voraussicht nach erst nach der üblichen Nutzungsdauer verwirklicht, habe die Beklagte zu 2 nicht dargetan. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht vollständig stand. Zwar nimmt das Be rufungsgericht rechtsfehlerfrei an, dass die Beklagte zu 2 ihre Pflichten aus dem Ingenieurvertrag mit der Klägerin schuldhaft verletzt hat (1.). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann aber ein 58 59 60 61 - 23 - Mitverschulden der Klägerin hinsichtlich der S chadensentstehung nicht verneint werden (2.). 1. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der bauau f- sichtsführende Architekt eine herausgehobene Stellung unter den Baubeteili g- ten. Ihm obliegt es, für eine mangelfreie Realisierung des Bauvo rhabens zu sorgen. Dazu gehört, in den durch die Aufgabe vorgegebenen Grenzen, die Prüfung, ob die ihm vorgelegten Pläne und sonstige Anordnungen geeignet sind, das Bauwerk mangelfrei entstehen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 VII ZR 206 /06 Rn. 36, 38, BGHZ 179, 55). Für Ingenieu r- verträge gilt Entsprechendes. An dieser Rechtsprechung wird festgehalten. Die Revision der Beklagten zu 2 legt keine Erwägungen dar, die der Senat nicht bereits berücksichtigt hätte. Auf dieser Grundlage ist e s revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht Mängel des Ingenieurwerks der Beklagten zu 2 ang e- nommen hat. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsg e- richts hat die Beklagte zu 2 die Verwendung der zur ordnungsgemäßen Herste l- lung erforderlichen Materialien und eine fachlich ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten nicht sichergestellt. b) Revisionsrechtlich ist es des Weiteren nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte zu 2 habe den Mangel ihres Ingenieurwerks verschuldet. Nach den Feststellungen des Berufungsg e- richts hätte der Beklagten zu 2 bekannt sein müssen, dass die letztendlich u m- gesetzte Ausführungsplanung fehlerhaft und unzulänglich war. Die dagegen von der Revision der Bekla gten zu 2 erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln hat der Senat nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. 62 63 64 - 24 - 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch ein Mitverschulden der Klägerin für die Mängel des Ingenieurwerks der Bek lagten zu 2 nicht verneint werden. Die Auffassung des Berufungsgerichts, allein wegen der einverständlichen Festlegung der Ausführung der Pflasterarbeiten scheide ein Mitverschulden der Klägerin aus, da für die Beklagte zu 2 besondere Vera n- lassung bestande n habe, auf eine ordnungsgemäße Auswahl der Materialien und eine fachgerechte Herstellung des Werks hinzuwirken, ist von Rechtsfe h- lern beeinflusst. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sich der B e- steller im Verhältnis zum bauaufsichtsf ührenden Architekten Fehler des plane n- den Architekten zurechnen lassen. Es kommt nicht darauf an, ob der Besteller dem von ihm beauftragten bauaufsichtsführenden Architekten die Vorlage von Plänen in dem Sinne schuldet, dass die Lieferung fehlerhafter Plän e als Verle t- zung einer Leistungspflicht einzuordnen wäre. Denn in seinem Vertragsverhäl t- nis zum bauaufsichtsführenden Architekten trifft den Besteller jedenfalls eine Obliegenheit, diesem mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen. Nimmt der Besteller den bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines Bauwerkmangels in Anspruch, der darauf zurückzuführen ist, dass die gelieferten Pläne mange l- haft sind und der bauaufsichtsführende Architekt dies pflichtwidrig nicht bemerkt hat, muss er sich gemäß § 254 Abs. 1 , § 278 BGB das mitwirkende Verschu l- den des planenden Architekten als seines Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 27. November 2008 VII ZR 206/06 Rn. 30, BGHZ 179, 55). Ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten Architekt en ist dem Besteller gemäß § 278 BGB über eine fehlerhafte Ursprungsplanung hi n- aus zuzurechnen, wenn der mit der Planung beauftragte Architekt im Laufe der Bauausführung fehlerhafte Anordnungen erteilt, aufgrund derer von der u r- sprünglichen Planung abgewic hen werden soll. Einer solchen Anordnung steht es gleich, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsänderung vo r- 65 66 - 25 - gibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin einvernehmlich vereinbart wird und er hinsichtlich dieser Änderung die Planungsverant wortung übernimmt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, welcher der am Bauvorhaben Beteiligten den Änderungsvorschlag unterbreitet hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 VII ZR 152/12, Rn. 24, BauR 2015, 523 = NZBau 2014, 776). Für Ingenie urverträge gilt Entsprechendes. b) Auf dieser Grundlage kann ein Mitverschulden der Klägerin nicht allein deswegen verneint werden, weil die fehlerhafte Ausführung der Leistungen nicht auf den ursprünglichen Angaben in der Ausführungsplanung beruht. Es kommt vielmehr entscheidend darauf an, ob und wie die Streithelferin der Kl ä- gerin in die Entscheidung über die tatsächliche Ausführung der Straßenpfla s- terarbeiten eingebunden war und dafür die Planungsverantwortung überno m- men hat, wovon mangels gegenteilig er Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Beklagten zu 2 in der Revisionsinstanz auszugehen war . Sollte die Streithelferin der Klägerin, entsprechend den Behauptungen der Beklagten, an den Gesprächen über die geänderte Ausführung der Pflasterar beiten teilg e- nommen und über die Verwendung des Mörtels und die Verfüllung des unteren Fugenraums (mit - )entschieden haben, kommt eine Übernahme der Planung s- verantwortung durch sie und damit ein der Klägerin zuzurechnendes Mitve r- schulden in Betracht. III. Das Urteil des Berufungsgerichts ist deshalb aufzuheben, soweit zu La s- ten der Beklagten zu 2 entschieden worden ist. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht zu den Voraussetzungen der §§ 254, 278 BGB keine Feststell ungen getroffen hat. 67 68 - 26 - Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird auf Folgendes hing e- wiesen: Die Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens der Klägerin durch das Berufungsgericht beruht auf der Annahme, er lasse sich nach den erforde r- lichen, tatsä chlich jedoch nicht angefallenen (Netto - )Mängelbeseitigungskosten bemessen. Diese im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs stehende Auffassung trifft für das vor dem 1. Januar 2002 begründete Schuldverhältnis der Parteien weiterhi n zu. Der Bundesgerichtshof hat nach Erlass des angefochtenen Urteils für e i- nen nach dem 31. Dezember 2001 geschlossenen Vertrag unter Aufgabe se i- ner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass ein Besteller, der den Ma n- gel seines Werks nicht beseitigen lässt, seinen Schaden im Verhältnis zum A r- chitekten nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 VII ZR 46/17 Rn. 60 ff., BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) . Eine so l- che Bemessung lässt sich entgegen der bisherigen Rechtsprechung, wonach ein Mangel selbst ein Vermögensschaden in Höhe der notwendigen Mängelb e- seitigungskosten sei, nicht begründen. Denn es geht im Verhältnis zum Arch i- tekten nicht um die Bemessun g eines Mangelschadens, weil der Architekt nicht die Errichtung des Bauwerks selbst schuldet. Mängel des Architektenwerks sind nur Defizite in der Planung und Überwachung (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 61, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201). Für die Schadensersatzhaftung wegen Mängeln der Ingenieurleistung gilt Entspr e- chendes. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof im Rahmen des zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Schuldrechts das Schadensersatzrecht s o- 69 70 71 72 - 27 - wohl für Ansprüche gegen den Architekten als auch gegen den Unternehmer neu gestaltet und harmonisiert. Diese neue Rechtsprechung kann nicht auf vor dem 1. Januar 2002 g e- schlossene Verträge angewandt werden, weil eine entsprechende Neugesta l- tung und Harmonisierung auf de r Grundlage des alten Schuldrechts nicht mö g- lich ist. C. Anschlussrevision der Klägerin Die Anschlussrevision der Klägerin hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat soweit für die Anschlussrevision von Bede u- tung im Wesentlichen ausgeführ t: Die Klägerin müsse sich im Rahmen des Schadensersatzanspruchs g e- gen die Beklagte zu 2 zusätzlich zu den von der Klägerin akzeptierten Sowieso - Kosten weitere Sowieso - Kosten im Umfang von 122.555,48 n- spruchsmindernd anrechnen lassen. Für die Bemessung der Sowieso - Kosten sei auf der Grundlage der fachlichen Ausf ührungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen davon auszugehen, dass nur die vollständige Verfugung der Pflastersteine unter Abzug von 20 mm der Fugenhöhe, die durch das Eindri n- gen des Bettungsmaterials in die Fuge ausgefüllt würden, zu einer konstr uktiv ordnungsgemäßen Herstellung des Werks führe. Diese Anforderungen des Sachverständigen an die erforderliche Einbaustärke des Fugenmörtels seien 73 74 75 76 - 28 - nicht von dem im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Auftragsumfang umfasst. Die im Leistungsverzeichnis enth altene Formulierung "hoch belastbarer Pflasterfugenmörtel (fa vdw Typ 855) gemäß Herste l- lerangaben und DINMerkblatt fachgerecht und intensiv in die Fugen einarbeiten. Fugen nach Herstellerangaben vorbereiten und füllen" könne nicht dahin ausgelegt werd en, dass Inhalt der Leistungsbeschreibung die Verfugung in Höhe der gesamten Steinstärke gewollt gewesen sei. Die Form u- lierung nehme eindeutig Bezug auf die Herstellerangaben des Unternehmens W., die die Empfehlung zu einer Fugenstärke von mindestens 30 mm enthie l- ten. Entscheidend für diese Auslegung der Bestimmungen des Leistungsve r- zeichnisses sei darüber hinaus, dass die Erhöhung der Einbaustärke des F u- genmörtels einen ganz wesentlichen Kostenfaktor bilde, so dass die Klägerin nicht ohne Weiteres davon ha be ausgehen können, die fehlende Beschreibung der Verfüllung des unteren Fugenraums müsse qua Auslegung von dem Au f- tragnehmer dahin verstanden werden, die Fugenverfüllung im oberen Bereich solle mit dem gleichen Material auch in dem unteren Teil fortgesetz t werden. Die Klägerin müsse sich darüber hinaus diejenigen Vorteile anspruch s- mindernd anrechnen lassen, die sie daraus erlangt habe, dass der Straßena b- schnitt über einen Zeitraum von fast vier Jahren zweckentsprechend und ohne erkennbare Einschränkung en habe genutzt werden können. Diese Gebrauch s- vorteile seien ausgehend von einer voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer des Pflasters von etwa 30 Jahren und Herstell ungskosten von 333.042,89 46.814,73 77 78 - 29 - II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Revisionsrechtlich ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsg e- richt weitere Sowieso - smindernd berücksichtigt hat. a) Nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs schuldet der Unte r- nehmer keinen Schadensersatz für die Kosten solcher Maßnahmen, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Werkvertrags ohnehin angefallen wären (S o- wieso - Kosten; vg l. BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 VII ZR 171/88, juris Rn. 13 m.w.N., BauR 1990, 360). Zur Bezifferung der Sowieso - Kosten sind die Mehraufwendungen zu ermitteln, die bei Befolgung des mit der Beseitigung der Mängel am Bauwerk vorgesehenen Konzepts entst anden wären (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 VII ZR 169/82, juris Rn. 31, BGHZ 91, 206). b) Auf dieser Grundlage hat das sachverständig beratene Berufungsg e- richt festgestellt, dass für die Sanierung des Straßenbereichs eine vollständige Verfugung der Pfl astersteine unter Abzug von 20 mm Fugenhöhe erforderlich ist. Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses ergebe jedoch, dass diese Art der Sanierung vom Auftragsumfang nicht umfasst gewesen sei. Diese Auslegung der Leistungsbeschreibung, gegen die sich die A n- schlussrevision wendet, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahing e- hend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkan n- te Auslegungsgrundsätze, sonsti ge Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorli e- gen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 26. April 2018 VII ZR 82/17 Rn. 15 m.w.N., BauR 2018, 1267 79 80 81 82 83 84 - 30 - = NZBau 2018, 461). Solche Rechtsfehler des Berufungsgericht es bei der Au s- legung der Leistungsbeschreibung sind nicht ersichtlich und werden von der Anschlussrevision in der Sache nicht mit Erfolg dargelegt. 2. Revisionsrechtlich ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Ber u- fungsgericht diejenigen Vortei le anspruchsmindernd berücksichtigt hat, die die Klägerin daraus erlangt hat, dass der Straßenabschnitt über einen Zeitraum von fast vier Jahren zweckentsprechend und ohne erkennbare Einschränkungen genutzt werden konnte. Nach der Rechtsprechung des Bun desgerichtshof s ist eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftra g- geber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (BGH, Urte il vom 17. Mai 1984 VII ZR 169/82, juris Rn. 39, BGHZ 91, 206; Urteil vom 15. Juni 1989 VII ZR 14/88, juris Rn. 33, BauR 1989, 606 insoweit in BGHZ 108, 65 nicht abgedruckt; Urteil vom 13. September 2001 VII ZR 392/00, juris Rn. 22, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht für den Zeitraum vom 12. Juni 2003 bis zum 30. August 2007 Gebrauchsvorteile festgestellt. Soweit die Anschlussrevision die Auffassung vertritt, dass die besondere Stellung eines öffent lich - rechtlichen Auftraggebers einer Anrechnung entgege n- stünde, ist nicht erkennbar, warum der öffentlich - rechtliche Auftraggeber anders als der private Auftraggeber behandelt werden müsste. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof auch in den Fällen, in denen eine Ortsgemeinde oder ein Kreis Auftraggeber war, die Möglichkeit einer Anrechnung von Gebrauchsvorte i- len bejaht (BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 VII ZR 14/88, BGHZ 108, 65; BGH, 85 86 87 88 - 31 - Urteil vom 13. September 2001 VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31). Kartzke Halfmeier Jurgeleit Graßnack Brenneisen Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 19.05.2014 - 4 O 155/11 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 24.01.2017 - 4 U 673/14 -
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