BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 452/00 Verkündet am: 6. Dezember 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein VOB/B § 2 Nr. 8 Abs. 2 Ein konkludentes Anerkenntnis von Leistungen im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B liegt nicht darin, daß der Auftraggeber einen Sachverständigen oder Arch i - tekten mit der Prüfung der Abrechnung dieser Leistungen beauftragt. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 452/00 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. Oktober 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte bertrug ihr 1994 die Putz- und Stuckarbeiten an ihrem Alten- und Pflegeheim. Die VOB/B war vereinbart. Die Auftragssumme betrug 153.143,78 DM. Nach Kndigung des Vertrages erstellte die Klgerin eine Schlußrechnung ber 855.393,31 DM. Von diesem Betrag ordnete sie 173.270,90 DM dem ursprnglichen Leistung s - verzeichnis zu. Der Restbetrag entfiel auf Nachtrge und die Abrechnung von Tagelohnarbeiten, die nach der Behauptung der Klgerin vom Bauleiter der Beklagten in Abstimmung mit deren Sachbearbeiter in Auftrag gegeben worden - 3 - sein sollen. Die Beklagte ließ die Schlußrechnung durch einen mit dem Ba u - vorhaben bisher nicht befaßten Sachverstndigen berprfen. Dieser bewe r - tete die Werkleistungen der Klgerin ohne Tagelohnarbeiten mit 246.047,96 DM. Die Beklagte zahlte daraufhin zustzlich zu bereits gezahlten 143.924,67 DM einen weiteren Abschlag von 90.000 DM. Dies teilte sie der Klgerin unter Hinweis darauf mit, diese sei mit 14.208,54 DM berzahlt, weil von dem vom Gutachter ermittelten Betrag noch weitere vertragliche Abzge vorzunehmen seien und Gegenforderungen bestnden. Die Klgerin hat Klage auf Zahlung von 589.039,57 DM erhoben und diese in der Berufung auf 573.505,23 DM reduziert. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klgerin ist die Klage dem Grunde nach fr gerechtfertigt erklrt und der Rechtsstreit an das Landgericht zurc k - verwiesen worden. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht fhrt aus, die Beklagte habe durch ihr Verhalten die Nachtragsleistungen der Klgerin dem Grunde nach im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt. Mit der Beauftragung und Prfung der Schlu ß - rechnung durch den mit dem Bauvorhaben bis dahin nicht vertrauten Sachve r - stndigen und der anschließenden Behandlung der Sache durch die Beklagte - 4 - habe sie sich mit der Klgerin auf eine Auseinandersetzung auf der Ebene der Schluûrechnung eingelassen. Ihre gesamte Verteidigung beruhe auf den Au s - fhrungen des Sachverstndigen. Damit habe sie zu erkennen gegeben, daû der Klgerin weitere, allerdings bestrittene Forderungen ber den ursprngl i - chen Leistungsumfang hinaus zustnden. Htte die Beklagte von Anfang an die Auffassung vertreten, sie sei auf Grund fehlender Vertretung bei der Ve r - gabe zustzlicher oder genderter Auftrge zu weiteren Zahlungen nicht ve r - pflichtet, wre die Prfung durch den Sachverstndigen nicht erforderlich g e - wesen. Daû die Beklagte eine auûen stehende Person mit der Prfung beau f - tragt habe, unterscheide den Fall von einem solchen, in dem der Architekt des Auftraggebers die Schluûrechnung prfe und sie mit einem Vermerk versehe. Die Prfung durch den Sachverstndigen habe dazu gefhrt, daû seine Au s - fhrungen Gegenstand der Klageerwiderung gewesen seien und die Beklagte im Vorfeld nach einer gemeinsamen Besprechung der Parteien noch 90.000,00 DM gezahlt habe. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Das Berufungsgericht nimmt zu Unrecht an, die Beklagte habe alle von der Klgerin berechneten Nachtragsleistungen anerkannt, so daû die Verg - tungspflicht fr diese Leistungen dem Grunde nach feststehe. Zum Anerkenn t - nis einzelner Nachtragsleistungen fehlen Feststellungen und auch dazu, daû die Klageforderung in diesem Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99 = NJW-RR 2001, 383, 384). - 5 - 1. Nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B steht dem Auftragnehmer eine Vergtung zu, wenn der Auftraggeber Leistungen nachtrglich anerkennt, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmchtiger Abweichung vom Auftrag ausgefhrt hat. Das Anerkenntnis bedarf entgegen der von der Revis i - on vertretenen Auffassung nicht der Schriftform (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 2 Rdn. 332; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., B § 2 Rdn. 165 a; Beck´scher VOB-Komm./Jagenburg § 2 Nr. 8 Rdn. 57), sondern kann auch konkludent erteilt werden. Es kann sich deshalb auch aus dem Ve r - halten des Auftraggebers whrend oder nach der Vertragsdurchfhrung erg e - ben. 2. Davon geht das Berufungsgericht aus. Die von ihm angefhrten G e - sichtspunkte tragen jedoch ein konkludentes Anerkenntnis der behaupteten Nachtragsleistungen nicht. Das Berufungsgericht hat nahe liegende Umstnde, die zu einer gegenteiligen Auslegung fhren, nicht bercksichtigt. a) Allein die Prfung der Schluûrechnung eines Auftragnehmers durch den Auftraggeber stellt kein Anerkenntnis der in die Schluûrechnung eing e - stellten Nachtragsleistungen dar. Die Prfung der Schluûrechnung dient der Klrung, inwieweit der geforderte Schluûrechnungsbetrag auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung geschuldet ist. Lût der Auftraggeber eine sachliche Prfung durch seinen Architekten vornehmen, lût das allein keine r - lei Rckschlsse auf seinen Willen zu, eventuell in diese Rechnung eing e - stellte Nachtragsleistungen anzuerkennen. Die vom Architekten vorgenomm e - ne sachliche Prfung kann Grundlage fr die vom Auftraggeber zu fllende Entscheidung sein, ob eine nicht geschuldete Leistung nachtrglich im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt werden kann, stellt aber keine - 6 - rechtsgeschftliche Erklrung dar und ist kein Anerkenntnis im Sinne dieser Regelung. Daran ndert sich nichts, wenn der Auftraggeber die Rechnung nicht durch seinen Architekten, sondern durch einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaûten Sachverstndigen prfen lût. Auch damit gibt er keine Erkl - rung zu den in die Rechnung eingestellten Leistungen ab. Die Vergabe des Prfungsauftrages an einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaûten Sac h - verstndigen gewhrleistet insbesondere Objektivitt bei der Beurteilung der Nachtrge. Das kann dann wichtig sein, wenn der mit der Durchfhrung des Bauvorhabens befaûte Architekt zunchst nicht geschuldete Leistungen b e - auftragt haben soll, die die ursprngliche Vertragssumme in auûergewöhnl i - chem Umfang bersteigen. b) Aus dem Umstand, daû die Beklagte nach Erstellung des Gutachtens eine Abschlagszahlung von 90.000 DM an die Klgerin leistete, lût sich kein Anerkenntnis aller Nachtragsleistungen dem Grunde nach herleiten. Nach Zahlung der 90.000 DM hat die Klgerin nicht einmal die von dem Sach ve r - stndigen ermittelte Gesamtsumme von 246.740,96 DM, sondern lediglich 233.694,67 DM erhalten. Die Beklagte hat eine weitere Zahlungspflicht b e - stritten und kurze Zeit nach Erstellung des Gutachtens ohne Bercksichtigung der Tagelohnarbeiten eine Überzahlung von 14.208,54 DM reklamiert. Es ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte gleichwohl diejenigen Le i - stungen anerkannt haben sollte, die von der Zahlung berhaupt nicht erfaût waren. Ein Anerkenntnis aller Nachtragsforderungen durch die Abschlagsza h - lung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil sich aus dem vom Berufungsg e - richt im einzelnen nicht erörterten Gutachten deutlich ergibt, daû ein Groûteil - 7 - der Nachtragsforderungen ausdrcklich nicht anerkannt wird. Darber hinaus enthielt das Gutachten keine Feststellungen zu den Tagelohnarbeiten. c) Verfehlt ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Ane r - kenntnis der Beklagten ergebe sich unter Bercksichtigung ihres Vorverhaltens dadurch, daû sie sich in der Klageerwiderung und auch weiterhin hinsichtlich der Hhe der Forderung in groûen Teilen mit der wrtlichen Wiedergabe aus dem Gutachten bedient habe. Die Beklagte hat im Prozeû von Anfang an ihre Zahlungspflicht unter Hinweis darauf verneint, eine eventuelle Beauftragung von Nachtragsleistungen sei nicht wirksam erfolgt. Aus ihrem Vortrag zur Hhe ergab sich keine weitere Zahlungspflicht. Wenn sie diesen Umstand durch die Vorlage des Gutachtens untermauerte, folgte daraus kein Anerkenntnis der Leistungen, sondern das Gegenteil. 3. Denkbar ist lediglich ein Anerkenntnis einzelner Nachtragsleistungen im Hinblick darauf, daû der Sachverstndige die Nachtrge teilweise fr b e - grndet gehalten, insoweit lediglich Korrekturen am Aufmaû oder Preis vorg e - nommen hat und die Beklagte auf dieser Grundlage noch eine weitere Zahlung von 90.000 DM geleistet hat. Zu der Frage, ob und ggfls. welche Nachtragsleistungen unter Berc k - sichtigung der Ausfhrungen des Sachverstndigen anerkannt worden sein knnten, fehlen jegliche Feststellungen. Ebenso fehlen Feststellungen dazu, daû der Klgerin mit hoher Wahrscheinlichkeit fr solche Nachtrge eine ber die geleistete Zahlung hinausgehende Restforderung zusteht. Nach der B e - rechnung der Beklagten war die Klgerin berzahlt. Mit dieser Auffassung setzt - 8 - sich das Berufungsgericht sachlich nicht auseinander. Sein Hinweis, es ve r - hehle nicht, daû die von der Klgerin vorgetragenen Grnde eine Bercksicht i - gung der von der Beklagten aus dem Vertrag abgeleiteten Gegenforderung eher unwahrscheinlich erscheinen lieûen, ist rechtlich nicht ergiebig. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner
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