ECLI:DE:BGH:2018:161018UVIZR459.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 459/17 Verkündet am: 16. Oktober 2018 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 B; KWG § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32, § 54 Eine Annahme von Geldern im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG ist auch dann gegeben, wenn die Anleger nicht unmittelbar Bar - oder Buc h- geld beim Kapitalnehmer einzahlen, sondern ihm (nur) Rechte und Anspr ü- che aus von ihnen ge haltenen Kapitallebensversicherungen abtreten, Zweck dieser Rechtsübertragung aber die Vereinnahmung des Rückkaufswertes durch den Kapitalnehmer ist und den Anlegern das den Rückkaufswert b e- treffende Auszahlungsrisiko nach den vertraglichen Vereinbarungen verbleibt (Fortführung Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 17). BGH, Urteil vom 16. Oktober 2018 - VI ZR 459/17 - LG Rottweil AG Spaichingen - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1 6 . Oktober 201 8 durch d i e Richterin von Pentz als Vorsitzende , den Richter Offenloch und die Richterinnen Dr. Oehler, Dr. Roloff und Müller für Recht erkannt: Auf die Revision de r Kläger in wird das Urteil de r 1 . Zivil kammer des Landgerichts Rottweil vom 2 7 . Oktober 2017 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche nach einer fehlg e- schlagenen Kapitalanlage. Der Beklagte war alleiniger Verwaltungsrat der in der Schweiz ansäss i- gen S. AG , die in Deutschland ein Kapitalanlagemodell anbot. Über eine E r- laubnis nach § 3 2 Abs. 1 Kreditwesen gesetz (KWG) verfügte die S. AG nicht . Am 1. September 2010 unterzeichnete die Klägerin ein mit "Cashdirekt" und "Kauf - und Abtretungsvertrag" überschriebenes Formular der S. AG. Das Formular enthielt ein - von der S. AG unter dem 10. September 2010 ang e- nommenes - Angebot der Klägerin an di e S. AG "zum Kauf und zur Abtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche" aus einer von der Klägerin unterhaltenen 1 2 3 - 3 - Kapitall ebensversiche rung. Der " Kauf - und Abtretungsvertrag " sah unter and e- rem folgende Regelungen vor: " § 2 Kaufgegenstand (1) Der Verk äufer verkauft die Rechte und Ansprüche aus dem oben genannten Vertrag . (2) Der Verkäufer tritt alle gegenwärtigen und künftigen Rechte und Ansprüche, - im Folge n- den "Schuldner" genannt - zustehe m- § 3 Berechnung des Erlöses (1) Dem Verkäufer ist bekannt, dass der Käufer die Rechte und Forderungen ggf. s- ge kehrt wird. (2) Bei Kapitalversicherungen handelt es sich dabei um den aktuellen Rüc k- i- chen Kündigungstermins zur Auszahlung an die S. AG gebracht wird. § 4 Höhe, Fälligkeit und Auszahlung des Kaufpreises Auszahlung und Höhe des Kaufpreises bestimmen sich nach Wunsch des Verkäufers wie folgt: Cashdirekt I (C) (10 Jahre) zuzüglich einer einmaligen Abschlusszahlung. Die Abschlussza h- lung errechnet sich aus dem doppelten Betrag des restlichen Erlöses abzü g- lich der bereits geleisteten 120 monatlichen Auszahlungen und ist nach Ablauf des 120. Monats fällig. Die monatlichen Auszahlungen sind jeweils am Anfang eines Kalendermo nats fällig und erfolgen in Höhe von Euro 12. - je Euro 1.000. - Erlös bzw. je Euro 0,012 je Euro 1. - Erlös. Der Kaufpreis entspricht dem doppelten Erlös. Die Abschlusszahlung berechnet sich aus dem verei n- barten Kaufpreis (doppelter Erlös) abzüglich der 120 monatlich geleisteten Auszahlungen. Die monatlichen Auszahlungen sind jeweils am Anfang eines Kalendermonats fällig. Bei Eingang des Erlöses auf dem Konto der S. AG bis zum 20. d es jeweiligen Monats erfolgt die Sofortauszahlung in der ersten W o- che des dara uf folgenden Monats. Bei Eingang des Erlöses auf dem Konto der S. AG nach dem 20. d es jeweiligen Monats erfolgt die erste monatliche Auszahlung in der ersten Woche des übernächsten Monats. - 4 - Ausschlaggebend für den Beginn der Auszahlung ist grundsätzli ch der vol l- ständige Eingang des Erlöses aus dem gekündigten Vertrag auf dem Konto der S. AG. § 5 Garantien und Pflichten des Verkäufers (1) Der Verkäufer garantiert dass die verkauften Forderungen und Rechte frei von Rechtsmängeln sind, die Forderungen in sbesondere bestehen und einredefrei sind, dass aufrechenbare Gegenforderungen des Schuldners gegen die Fo r- derungen aus den Verträgen nicht bestehen, dass er über die Rechte aus dem Vertrag uneingeschränkt verfügen darf, diese insbesondere nicht an andere Z essionare abgetreten oder ve r- pfändet wurden, dass keine sonstigen Rechte Dritte r an dem Vertrag bestehen, dass sämtliche fälligen Beträge und Prämien entrichtet wurden, dass kein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten Dritter besteht, dass es sich nicht um eine Direktversicherung handelt. " Mit der Behauptung, die an die S. AG übertragene Lebensversicherung Bekla g- ten auf Ersatz eines Schadens in Höhe des Differe nebst Zinsen und auf die Feststellung in Anspruch, dass die Schadensersat z- pflicht des Beklagten aus einer vorsätzlich begangenen deliktischen Handlung herrührt. Das Amts gerich t hat der Klage s tattgege ben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision b e- gehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerich tlichen Urteils. 4 - 5 - E ntscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 , § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG in der am 1. September 2010 geltenden Fassung (im Folgenden nur: KWG) und § 14 Abs. 1 StGB zu. Der im Streitfall abgeschlossene Vertrag stelle aus doppeltem Grund schon kein Bankgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG dar. Zum einen sei Gegenstand des Vertrages nicht - wie es § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 KWG erfordere - die Annahme von Geld , sondern vielmehr die Annahme einer Lebensversicherung gewesen ; eine Analogie schei tere schon am strafrechtlichen Analogieverbot, darüber hinaus aber auch am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke. Zum anderen habe der Vertrag nicht die Anna h- me unbedingt rückzahlbarer Gelder im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alte r- native 2 KWG zum Ge genstand gehabt . Zwar habe der zwischen der Klägerin und der S. AG ab geschlossene Vertrag keinen qualifizierten Rangrücktritt vo r- gesehen ; ein solcher sei allenfalls nachträglich vereinbart worden. Ob ein nac h- träglich vereinbarter Rangrücktritt ausreiche, e ine nur bedingte Rückzahlbarkeit zu begründen und damit eine Erlaubnisbedürftigkeit nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auszuschließen, könne aber dahinstehen. Denn aus systematischen Gründen könne die Begrifflichkeit "Annahme von Geldern" im Rahmen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG nicht anders verstanden werden als im Rahmen von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 KWG. Mangels hinreichend substantiierten Vortrags zur Täuschung komme auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2, § 830 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1, § 25 Abs. 1 V ar iante 2 StGB in Betracht; ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 5 - 6 - des Schweizer Bankgesetz es scheitere schließlich daran, dass Art. 1 Abs. 2 Schweizer Bankgesetz kein Schutzgesetz im Sin ne von § 823 Abs. 2 BGB sei. II. Die zulässige Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alte r- native 2 , § 32 Abs. 1 Satz 1 , § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG, § 14 Abs. 1 StGB lässt sich mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht verneinen. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 11, mwN). 2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von der S. AG angebotene Anlagemodell sei nicht als Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG zu qualifizieren. Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Beurteilung de s Geschäfts als Einlagengeschäft in diesem Si n- ne nicht entgegen, dass Gegenstand des Vertrages nicht die Annahme von Geld ern , sondern die von dieser Vorschrift nicht erfasste Annahme einer L e- bensversicherung wäre. a) Zutreffend i st allerdings, dass d ie Klägerin auf der Grundla ge des von ihr mit der S. AG abgeschlossenen "Kauf - und Abtretungsvertrags" nicht unmi t- telbar zur Einzahlung von Bar - oder Buchgeld verpflichtet wurde, sondern zur 6 7 8 9 - 7 - Abtretung von "Rechten und Ansprüchen" aus d er von ihr unterhaltenen L e- bensversicherung (§ 2 Kauf - und Abtretungsvertrag). E ine Annahme von Ge l- dern im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG ist aber auch dann gegeben , wenn die Anleger nicht unmittelbar Bar - oder Buchgeld beim Kapita l- neh mer einzahlen, sondern ihm ( nur ) Rechte und Ansprüche aus von ihnen g e- haltenen Kapitallebensversicherungen abtreten, Zweck dieser Rechtsübertr a- gung aber die Vereinnahmung des Rückkaufswertes durch den Kapitalnehmer ist und den Anlegern das den Rückkaufswer t betreffende Auszahlungsrisiko nach den vertraglichen Vereinbarungen verbleibt ( vgl. das nach Verkündung des angefochtenen Urteils ergangene Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 17) . E in Verstoß gegen das strafrechtliche Anal o- gieverbot lieg t in dieser Auslegung - anders als das Berufungsgericht meint - nicht (Senat, aaO Rn. 19) . b) Unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze hatte das im Streitfall zu beurteilende, von der Klägerin abgeschlossene Anlagemodell die Annah me von Geldern im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG zum Gegenstand (vgl. zum von der S. AG unter der Bezeichnung "Cashselect" vertriebenen Produkt : Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 17 f.). Zwar sollte die S. AG danach nicht unmittelbar Bar - oder Buc h- geld entgegennehmen , sondern "Rechte und Ansprüche" aus der von der Kl ä- gerin unterhaltenen Lebensversicherung übertragen erhalten . Aus §§ 3 f. des von der S. AG formularmäßig verwendeten " Kauf - und Ab t retungsver trages " , den der erkennende Senat selbst auslegen kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 322 f.; vom 9. Juni 2010 - V III ZR 2 94 /0 9 , NJW 2010, 2877 Rn. 11), ergibt sich aber, dass Zweck dieser Rechtsübertr a- gung war, der S. AG die Vereinnahmung des Rückkaufswerts zu ermögli chen. Dass die S. AG die Lebensversicherung nach dem Wortlaut von § 3 Abs. 1 Satz 1 des " Kauf - und Abtretungsvertrages " nur "ggf." verwerten sollte, steht 10 - 8 - dem nicht entgegen. Die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 2 und § 4 des Vertr a- ges zeigen, dass das Anlagemodell im Kern darauf abzielte, der S. AG den Rückkaufswert der Lebensversicherung zufließen zu lassen und ihr für die ve r- traglich vereinbarte Zeit zu belassen. Gemäß § 4 waren Höhe und Fälligkeit de s von der S. AG an die Klägerin zu entrichtenden "Kaufpreises" unmittelbar vom Einga ng des von der S. AG erzielten Erlöses auf dem Konto der S. AG abhä n- gig. Beim "Erlös" im Sinne von § 4 handelt e es sich aber gemäß § 3 Abs. 1 und 2 genau um den Betrag, der vom "Schu ldner", nach § 2 Abs. 2 des Vertrages also vom Lebensversicherer , an die S. AG bei Verwertung der Versicherung (tatsächlich) ausgekehrt wird. Aus dem Umstand, dass die Klägerin Zahlungen de r S. AG nach § 3 Abs. 1 und 2 , § 4 des Vertrages nur erhalten sollt e, wenn und soweit der Versicherer den Rückkaufswert zuvor an die S. AG auskehrt, ergibt sich zugleich , dass d ie Klägerin als Anlegerin das den Rückkaufswert betreffende Auszahlungsrisiko tr a g en sollte . 3 . Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus ander en Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). a) Anders als die Revisionserwiderung meint, scheitert ein Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alte r- native 2 , § 32 Abs. 1 Satz 1 , § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG und § 14 Abs . 1 StGB nicht daran, dass die von der S. AG angenommenen Gelder nicht - wie von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verlangt - unbedingt rückzahlbar gewesen wären, die Klägerin die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit also nicht ohne zusätzliche Vor - aussetzung jede rzeit hätte wieder zurückfordern könne n (vgl. nur Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 21, mwN). 11 12 - 9 - aa) So weit die Revisionserwiderung meint , der unbedingten Rückzah l- barkeit des von der S. AG vereinnahmten Rückkaufswertes in di esem Sinne stehe schon der Umstand entgegen, dass der unbedingte Rückzahlungsa n- spruch der Klägerin nicht vereinbart worden sei, sondern sich nur aus dem G e- setz ergebe, ist dies schon aus tatsächlichen Gründen unzutreffend. Denn d er im "Kaufpreis"anspruch e nthaltene Anspruc h auf Auszahlung des von der S. AG vereinnahmten Rückkaufswertes wurde in § 4 des " Kauf - und Abtr e- tungsvertrages " ausdrücklich vereinbart. Er steht unter keinen Bedingungen. bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht der A n- nahme der unbedingten Rückzahlbarkeit der Gelder auf der Grundlage der Feststellungen im Berufungsurteil auch keine sogenannte qualifizierte Nac h- rangabrede (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018 , 1678 Rn. 21 ff., mwN) entgeg en. Nach den tatbestandlichen Feststellu n- gen im Berufungsurteil war zwischen den Parteien unstreitig, dass der zwischen der Klägerin und der S. AG geschlossene " Kauf - und Abtretungsvertrag " keine entsprechende Vereinbarung enthielt. Dass - wie vom Beklagte n behauptet - nachträglich ein e solche Nachrangabrede vereinbart wurde, hat das Berufung s- gericht nicht festgestellt . Schon aus diesem Grund vermag dieser Gesicht s- punkt das klageabweisende Urteil nicht zu tragen . b) Feststellungen dazu, ob der Beklagte e inem Verbotsirrtum unterlag und ob dieser vermeidbar war, enthält das Berufungsurteil ebenfalls nicht. Das angefochtene Urteil erweist sich damit entgegen der Auffassung der Revision s- erwiderung auch nicht deshalb als im Ergebnis zutreffend, weil der Beklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen wäre. 13 14 15 - 10 - 4 . Das angefochtene Urteil war deshalb aufzuheben und d ie Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Dieses wird bei erneuter Befassung Gelegenhei t haben, das weitere Vorbringen der Parteien im Revisionsverfahren zu berücksichtigen . von Pentz Offenloch Oehler Roloff Müller Vorinstanzen: AG Spaichingen, Entscheidung vom 27.01.2017 - 2 C 493/15 - LG Rottweil, Entscheidung vom 27.10.2017 - 1 S 3 2/17 - 16
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