BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 46/06 Verk374ndet am: 28. Februar 2007 Heinekamp Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung (BB-BUZ) 247 5 Der Versicherer kann sich nach Treu und Glauben nicht auf eine mit dem Versiche-rungsnehmer geschlossene Vereinbarung berufen, durch die gegen befristete Leis-tungen der f374r die Pr374fung der Anspruchsvoraussetzungen ma337gebliche Zeitpunkt hinausgeschoben wird, wenn es an einer Aufkl344rung des Versicherungsnehmers 374-ber die damit f374r ihn verbundenen Nachteile fehlt (Fortf374hrung des Senatsurteils vom 7. Februar 2007 - IV ZR 244/03 - zur Ver366ffentlichung bestimmt). BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - IV ZR 46/06 - Saarl344ndisches OLG LG Saarbr374cken - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Februar 2007 f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivil-senats des Saarl344ndischen Oberlandesgerichts vom 25. Januar 2006 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht Anspr374che aus einer Berufsunf344higkeits-Zu-satzversicherung geltend, die sie im Jahre 1995 mit der Beklagten abge-schlossen hat. Die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Be-dingungen (im Folgenden: B-BUZ) entsprechen, soweit hier von Interes-se, im Wesentlichen dem bei Pr366lss/Martin (VVG 27. Aufl. S. 1985 ff.) abgedruckten Text. 1 2 Im September 1999 stellte die Kl344gerin, eine Versicherungsfach-wirtin, einen Leistungsantrag, der sich auf Zahlung der vereinbarten Mo-natsrente, 334berschussbeteiligung sowie Beitragsfreistellung seit Juli 1999 richtete und mit chronischer Depression, Ersch366pfung mit Angstzu- - 3 - st344nden, Schlafst366rungen, Magen- und Darmproblemen, Kopfschmerzen und Migr344ne begr374ndet wurde. Sie sei seit 28. Juni 1999 arbeitsunf344hig und k366nne ihre berufliche T344tigkeit als Sachbearbeiterin und stellvertre-tende Abteilungsleiterin in einem Unternehmen mit dem Aufgabenbereich Altersversorgung von industriellen F374hrungskr344ften wegen ihrer Erkran-kung nicht mehr wahrnehmen. Im Mai 2000 teilte die Kl344gerin der Be-klagten mit, sie werde ab 30. Juli 2000 auf ihren Arbeitsplatz zur374ckkeh-ren und wolle etwa halbtags arbeiten. Zur Vermeidung einer langwieri-gen, aufwendigen Begutachtung der Kl344gerin schlug die Beklagte den Abschluss einer von ihr formulierten, "Au337ervertraglichen Vereinbarung" zum Versicherungsvertrag vor. Darin erkl344rte sie sich bereit, ohne Aner-kennung einer Rechtspflicht die Berufsunf344higkeitsrenten f374r die Zeit von Januar bis Juli 2000 als einmaligen Kapitalbetrag zu zahlen und in die-sem Zeitraum auf Beitragszahlungen zu verzichten. Weiter hei337t es u.a.: Die [Beklagte] einerseits und [die Kl344gerin] andererseits sind sich einig, dass damit ein Leistungsanerkenntnis der [Beklagten] nicht gegeben ist. 205 Sofern sich der Gesundheitszustand [der Kl344gerin] bis zum 01.08.2000 nicht bessern wird, kann [die Kl344gerin] jederzeit einen neuen Antrag auf weitere Leistungen aus der Berufs-unf344higkeits-Zusatzversicherung einreichen. Die [Beklagte] wird dann ihre Leistungspr374fung unverz374glich wieder auf-nehmen. Die Kl344gerin stimmte dieser Vereinbarung im Juni 2000 zu. Sie 374b-te ihre urspr374ngliche berufliche T344tigkeit ab dem 30. Juli 2000 im zeitli-chen Umfang von vier Stunden t344glich aus; vom 1. Oktober 2000 an ar-beitete sie in vollem Umfang, ab 1. Januar 2001 schr344nkte sie die Arbeit jedoch wieder auf eine Halbtagst344tigkeit ein. Zum 30. September 2001 schied sie aus dem Arbeitsverh344ltnis aus. Die Kl344gerin beantragte im Anschluss an die erste Au337ervertragliche Vereinbarung eine Verl344nge- 3 - 4 - rung des Leistungszeitraums und schloss mit der Beklagten entspre-chende weitere Vereinbarungen zun344chst f374r die Zeit bis Oktober 2000 und dann bis Dezember 2001. Im September 2001 teilte die Kl344gerin der Beklagten mit, ihr Ge-sundheitszustand habe sich verschlechtert. Die Beklagte nahm die Leis-tungspr374fung auf und erfuhr, dass die Bundesversicherungsanstalt f374r Angestellte (im Folgenden: BfA) eine stufenweise Wiedereingliederung der Kl344gerin in den Arbeitsprozess plante und dazu ein Gutachten ein-holte. Um die Kosten und den Zeitaufwand f374r ein weiteres Gutachten zu sparen, kamen die Parteien 374berein, eine vierte Au337ervertragliche Ver-einbarung nach dem Muster der drei vorhergehenden f374r die Zeit von Ja-nuar bis Juli 2002 zu schlie337en, die noch einmal f374r Juli und August 2002 verl344ngert wurde. In dieser letzten, f374nften Vereinbarung finden sich u.a. noch folgende S344tze: 4 Zwischen den betroffenen Parteien besteht au337erdem Ei-nigkeit dar374ber, dass die Leistungspr374fung bislang noch nicht abgeschlossen ist. Die [Beklagte] beh344lt sich in die-sem Zusammenhang sowohl die abschlie337ende Pr374fung ei-ner bedingungsgem344337en Berufsunf344higkeit als auch die Pr374fung einer Verweisung vor. Hierzu sind jedoch noch weitere Informationen erforderlich. Nach Erhalt dieser wird sich die [Beklagte] bez374glich wei-tergehender Leistungen, 374ber den 01.09.2002, 344u337ern. Mit Schreiben vom 8. August 2002 lehnte die Beklagte unter Beru-fung auf das von der BfA eingeholte Gutachten Leistungen ab, da es an einer bedingungsgem344337en Berufsunf344higkeit von mindestens 50% fehle; sie verzichtete auf die R374ckzahlung bereits erbrachter Leistungen, zog aber ab September 2002 wieder die f344lligen Beitr344ge ein. 5 - 5 - Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten die vertraglich zugesagten Leistungen f374r die Zeit von Juli bis Dezember 1999, also vor Erhalt von Zahlungen aufgrund der mit der Beklagten geschlossenen Au337ervertrag-lichen Vereinbarungen, sowie f374r die Zeit ab September 2002. 6 Das Landgericht hat die Beklagte wegen der f374r das Jahr 1999 be-gehrten Leistungen verurteilt und die Klage im 334brigen abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist zur374ckgewiesen worden; auf die Anschlussbe-rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage auch in H366he des vom Landgericht zugesprochenen Teils abgewiesen. Mit der Revisi-on verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren in vollem Umfang weiter. 7 Entscheidungsgr374nde : Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht nimmt an, die Kl344gerin habe nicht bewie-sen, dass sie berufsunf344hig sei. Nach dem 374berzeugenden Gutachten des gerichtlichen Sachverst344ndigen leide sie zwar phasenweise an einer St366rung der F344higkeit zur Anpassung an belastende Lebensereignisse. Das habe in den Jahren 1997 bis 2000 zu zahlreichen Beschwerden ge-f374hrt, sich seither aber wesentlich gebessert. Es k366nne offen bleiben, ob die Kl344gerin je infolge Krankheit au337erstande gewesen sei, ihren zuletzt ausge374bten beruflichen Verpflichtungen nicht zu wenigstens etwas mehr als der H344lfte nachzukommen. Da ihre Erkrankung in einzelnen Episoden verlaufe, k366nne jedenfalls nicht festgestellt werden, dass sie je "voraus- 9 - 6 - sichtlich dauernd" oder l344nger als sechs Monate ununterbrochen au337er-stande gewesen sei, mehr als halbschichtig in ihrem Beruf zu arbeiten. Entgegen der Ansicht der Kl344gerin k366nne den Au337ervertraglichen Vereinbarungen der Parteien keine Bindungswirkung wie einem Aner-kenntnis nach 247 5 Abs. 1 B-BUZ mit der Folge beigemessen werden, dass die Beklagte zur Einstellung ihrer Rentenzahlungen erst aufgrund eines Nachpr374fungsverfahrens gem344337 247 7 B-BUZ berechtigt gewesen w344re. Vielmehr m374ssten die hier aufgrund der Vertragsfreiheit abwei-chend von der Regelungssystematik der Bedingungen vereinbarten Au-337ervertraglichen Vereinbarungen von einem einseitig nach 247 5 Abs. 1 B-BUZ erteilten Leistungsanerkenntnis, dessen Befristung unzul344ssig sei, unterschieden werden. Bei streitigen Diagnosen oder eingeleiteten Behandlungsma337nahmen wie hier liege es im beiderseitigen Interesse, bis zu einer abschlie337enden Kl344rung zun344chst nur zeitlich begrenzte, vorl344ufige Regelungen zu treffen. Solche Abreden k366nnten zwar im Ein-zelfall gegen 247 138 BGB versto337en; davon k366nne hier aber nicht die Re-de sein. Dar374ber hinaus d374rfe der Versicherer seine 374berlegene Sach- und Rechtskenntnis wegen der existenziellen Bedeutung seiner Leistun-gen f374r den Versicherten und der f374r diesen schwer zu durchschauenden Systematik der Versicherungsbedingungen nicht zu dessen Nachteil nut-zen, sondern m374sse gem344337 247 242 BGB lauter und vertrauensvoll mit ihm zusammenarbeiten. 10 Diesen Anforderungen w374rden die ersten drei der hier geschlosse-nen Au337ervertraglichen Vereinbarungen gerecht. Die Kl344gerin habe bis zum September 2001 Arbeitseink374nfte erzielt, sich bis zu diesem Zeit-punkt also nicht in einer wirtschaftlichen Notlage befunden. Aufgrund ih-rer Ausbildung und Berufst344tigkeit sei sie versicherungstechnisch nicht 11 - 7 - unerfahren. Aus den Vereinbarungen sei klar zu erkennen, dass sich die Beklagte nur aus Kulanz zu zeitlich begrenzten Zahlungen verpflichtet habe. Zugleich habe es dem rechtlich nicht zu beanstandenden Sinn und Zweck der Au337ervertraglichen Vereinbarungen entsprochen, dass es f374r die Pr374fung, ob Berufsunf344higkeit im Sinne der Bedingungen vorliege, auf die Zeit nach Ablauf der Au337ervertraglichen Vereinbarungen, also auf den Beginn des Jahres 2002, habe ankommen sollen. Auf eine Inan-spruchnahme der Beklagten wegen Berufsunf344higkeit f374r die nach An-tragstellung in Betracht kommenden wenigen Monate des Jahres 1999 habe die Kl344gerin verzichtet. Erst als die Kl344gerin im September 2001 die Verschlechterung ih-res Gesundheitszustands mitgeteilt habe, h344tte es der vertraglich gebo-tenen R374cksicht auf die Interessen der Kl344gerin entsprochen, von einer Fortsetzung der Au337ervertraglichen Vereinbarungen abzusehen. Nach rund zwei Jahren befristet gew344hrter Leistungen habe sich die Beklagte bewusst sein m374ssen, dass ungeachtet der von der BfA geplanten stu-fenweisen Wiedereingliederung der Kl344gerin in den Arbeitsprozess mit einer alsbaldigen Besserung ihres Gesundheitszustands nicht zu rech-nen sei. Au337erdem habe die Kl344gerin nach Beendung ihres Arbeitsver-h344ltnisses um ihren Lebensunterhalt besorgt sein m374ssen. F374r ein weite-res Aufschieben der abschlie337enden Leistungspr374fung h344tten daher nur noch die Interessen der Beklagten gesprochen. Deshalb k366nne sie sich auf die im Dezember 2001 und Juni 2002 geschlossenen letzten beiden Au337ervertraglichen Vereinbarungen nicht berufen. Dennoch k366nne nicht von einem zeitlich unbegrenzten Anerkenntnis der Leistungspflicht durch die Beklagte ausgegangen werden. 12 - 8 - II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung im Ergebnis nicht stand. 13 1. Allerdings ist der Anspruch der Kl344gerin nicht schon - wie die Revision meint - aus einem den Au337ervertraglichen Vereinbarungen zu entnehmenden Anerkenntnis begr374ndet. Aus deren insoweit unmissver-st344ndlichem Wortlaut musste der Kl344gerin vielmehr deutlich werden, dass sich die Beklagte rechtlich hinsichtlich des Vorliegens von Berufs-unf344higkeit gerade nicht binden wollte, und zwar auch nicht in Gestalt ei-nes etwa unzul344ssig befristeten Anerkenntnisses (zu letzterem vgl. BGHZ 121, 284, 290; Senatsurteile vom 12. Juni 1996 - IV ZR 106/95 - VersR 1996, 958 unter 2 a; vom 12. November 2003 - IV ZR 173/02 - VersR 2004, 96 unter II 1 a). Dass die Kl344gerin gleichwohl die Zahlung der f374r den Fall der Berufsunf344higkeit vereinbarten Leistungen 374ber ei-nen Zeitraum von insgesamt mehr als zweieinhalb Jahren hinweg nur da-hin habe verstehen k366nnen, dass die Beklagte auch ohne formelles An-erkenntnis tats344chlich von einer ihre vertragliche Leistungspflicht be-gr374ndenden Berufsunf344higkeit der Kl344gerin ausgehe, l344sst sich mit Wort-laut und Sinn der den Zahlungen jeweils zugrunde liegenden Au337erver-traglichen Vereinbarungen nicht vereinbaren. Darin hat sich die Beklagte eine abschlie337ende Leistungspr374fung immer wieder vorbehalten. Der Kl344gerin konnte danach nicht verborgen bleiben, dass sie Leistungen von der Beklagten nur erhielt, wenn es zum Abschluss der jeweils f374r be-stimmte Zeitabschnitte geltenden, bezeichnenderweise ausdr374cklich als "au337ervertraglich" charakterisierten Vereinbarungen kam. Sie w344ren 374berfl374ssig gewesen, wenn ihr schon nach dem Versicherungsvertrag ein Leistungsanspruch zugestanden h344tte. 14 15 2. Dennoch ist dem Berufungsgericht nicht in seiner Beurteilung der Au337ervertraglichen Vereinbarungen zu folgen. Die Beklagte kann - 9 - sich nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, dass es f374r die Pr374-fung des Eintritts von Berufsunf344higkeit auch nach den vom Berufungs-gericht nicht beanstandeten ersten drei der hier getroffenen Vereinba-rungen auf den Zeitpunkt eines "neuen", nach Ablauf der jeweiligen Ver-einbarung zu stellenden Antrags der Kl344gerin ankommen soll. a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist es den Parteien einer Berufsunf344higkeitsversicherung auf der Grundlage der Vertragsfreiheit nicht verwehrt, die Leistungspflicht einvernehmlich zu regeln. 334ber inso-weit bestehende Schranken des allgemeinen Zivilrechts hinaus ist der Versicherer aber wegen der speziellen Ausgestaltung der Berufsunf344hig-keitsversicherung nach Treu und Glauben in besonderer Weise gehalten, seine 374berlegene Sach- und Rechtskenntnis nicht zum Nachteil des Ver-sicherungsnehmers auszunutzen. F374r diesen hat die Berufsunf344higkeits-versicherung h344ufig existenzielle Bedeutung. Die dem Versicherer gel344u-fige Regelung der 247247 5-7 B-BUZ 374ber die Erkl344rung eines Leistungsaner-kenntnisses, dessen Reichweite und das Nachpr374fungsverfahren ist f374r den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nur schwer durchschaubar. Deshalb setzt eine beiderseits interessengerechte Vereinbarung 374ber die Leistungspflicht ein lauteres und vertrauensvolles Zusammenwirken der Vertragspartner voraus, das auf Ergebnisse abzielt, die den Tatsachen und der Rechtslage entsprechen (Senatsurteil vom 12. November 2003 aaO unter II 1 b). Ein starkes Indiz f374r einen Versto337 gegen Treu und Glauben ist regelm344337ig anzunehmen, wenn die nach dem Vertrag beste-hende Rechtslage durch die Vereinbarung zum Nachteil des Versiche-rungsnehmers ge344ndert und seine Rechtsposition dadurch ins Gewicht fallend verschlechtert wird. Der Versicherer handelt u.a. dann objektiv treuwidrig, wenn er bei nahe liegender Berufsunf344higkeit die ernsthafte Pr374fung seiner Leistungspflicht durch das Angebot einer befristeten Ku- 16 - 10 - lanzleistung hinausschiebt und so das nach Sachlage gebotene Aner-kenntnis unterl344uft. Vereinbarungen, die derartige Nachteile f374r den Ver-sicherungsnehmer zur Folge haben, sind ohne Rechtsmissbrauch nur in engen Grenzen m366glich: Sie setzen eine - aus verst344ndiger Sicht - noch unklare Sach- und Rechtslage voraus. Sie erfordern vor ihrem Abschluss klare, unmissverst344ndliche und konkrete Hinweise des Versicherers dar-auf, wie sich die vertragliche Rechtsposition des Versicherungsnehmers darstellt und in welcher Weise diese durch den Abschluss der Vereinba-rung ver344ndert oder eingeschr344nkt wird (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - IV ZR 244/03 - zur Ver366ffentlichung bestimmt - unter II 1). Daran h344lt der Senat fest. b) Im vorliegenden Fall hatte die Kl344gerin im September 1999 gel-tend gemacht, bedingungsgem344337 berufsunf344hig zu sein, und Leistungen ab Juli 1999 verlangt. Vertragsgem344337em Vorgehen der Beklagten h344tte es danach entsprochen, den Eintritt eines Versicherungsfalles zu dem von der Kl344gerin behaupteten Zeitpunkt zu pr374fen und sich zu erkl344ren, ob und von welchem Zeitpunkt an sie eine Leistungspflicht anerkenne (247 5 Abs. 1 B-BUZ). Die von der Beklagten verwendeten Bedingungen sehen - abgesehen von einer hier nicht in Rede stehenden Verweisung (247 5 Abs. 2 B-BUZ) - nur die M366glichkeit vor, Berufsunf344higkeit zu ver-neinen oder zu bejahen. Liegt Berufsunf344higkeit vor, hat der Versicherer seine Leistungspflicht anzuerkennen; davon kann er sich nur im Wege des Nachpr374fungsverfahrens (247 7 B-BUZ) wieder l366sen. 17 Hier war bei Abschluss der Au337ervertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ungekl344rt, ob Berufsunf344higkeit - wie von der Kl344-gerin behauptet - eingetreten war. Der in den Bedingungen zugesagten Entscheidung dieser Frage hat sich die Beklagte durch den Abschluss 18 - 11 - der Au337ervertraglichen Vereinbarungen entzogen, die sie zur Pr374fung der Gesundheitsverh344ltnisse erst auf einen neuen Antrag und auf der Grundlage der dann gegebenen Sachlage verpflichteten. Die Beklagte hat sich damit eine Rechtsposition wie bei einer Leistungsablehnung verschafft. Der Kl344gerin war damit verwehrt, sich auf das Vorliegen von Berufsunf344higkeit schon zu dem von ihr behaupteten Zeitpunkt im Sep-tember 1999 und den daraus folgenden Anspruch auf ein Anerkenntnis zu berufen, von dem sich die Beklagte erst bei 304nderung der Gesund-heitsverh344ltnisse - nach bis dahin fortbestehender Leistungspflicht - im Nachpr374fungsverfahren h344tte l366sen k366nnen. Die vereinbarte Verschiebung der Pr374fung des Eintritts eines Ver-sicherungsfalles auf einen Zeitpunkt nach Ablauf der jeweils befristet ge-schlossenen Vereinbarungen stellt sich f374r die Kl344gerin - unabh344ngig von den ihr zwischenzeitlich zugute kommenden Kulanzleistungen der Be-klagten - f374r den Fall als nachteilig dar, dass sie den Eintritt des Versi-cherungsfalles gem344337 247 2 Abs. 1 oder 3 B-BUZ zu dem von ihr behaup-teten Zeitpunkt h344tte nachweisen k366nnen. W344hrend es in einem solchen Fall nach den Bedingungen Sache der Beklagten gewesen w344re, ihre Leistungspflicht anzuerkennen mit der Folge, dass sie eine zum Wegfall der Berufsunf344higkeit f374hrende Ver344nderung der f374r ihr Anerkenntnis ma337gebenden Gesundheitsverh344ltnisse im Nachpr374fungsverfahren h344tte beweisen m374ssen, wurde der Kl344gerin mit Hilfe der Au337ervertraglichen Vereinbarungen das Risiko aufgeb374rdet, den vollen Beweis eines Ein-tritts des Versicherungsfalles f374r einen Zeitpunkt nach dem Ende der zu-gesagten Kulanzleistungen zu f374hren. Die mit den Au337ervertraglichen Vereinbarungen bezweckten Abweichungen von der Rechtslage nach den Versicherungsbedingungen bringen mithin f374r die Kl344gerin erhebli-che Nachteile mit sich. 19 - 12 - c) Diese werden im Wortlaut der Au337ervertraglichen Vereinbarun-gen nicht aufgedeckt oder auch nur angesprochen. Es ist weder vorge-tragen noch ersichtlich, dass die Kl344gerin, mag sie auch 374ber Kenntnisse und Erfahrungen im Versicherungsrecht verf374gt haben, diese Auswirkun-gen durchschaut h344tte oder sie ihr hinreichend erl344utert worden w344ren. Im Gegenteil d374rften 334berlegungen in Richtung auf die weiteren Folgen der Au337ervertraglichen Vereinbarungen bei einem Fortbestehen der ge-sundheitlichen St366rungen der Kl344gerin eher fern gelegen haben, weil die eingeleiteten Therapien sie zu der Hoffnung ermutigten, sie werde ihre psychischen Probleme und 304ngste g344nzlich bew344ltigen k366nnen. 20 Hinzu kommt, dass im Sommer 2000, nachdem die Kl344gerin schon etwa ein Jahr lang wegen ihrer Krankheit nicht hatte arbeiten k366nnen, ein Eingreifen der Vermutung des 247 2 Abs. 3 B-BUZ f374r die Dauerhaftigkeit einer Berufsunf344higkeit der Kl344gerin nahe lag. Zwar m366gen im Hinblick auf die Art der gesundheitlichen St366rungen und die halbschichtige Wie-deraufnahme der Berufst344tigkeit ab August 2000 Zweifel bestanden ha-ben, die eine Abkl344rung durch Einholung weiterer Gutachten erforderlich erscheinen lassen konnten. Die befristeten Zahlungen der Beklagten wie-gen aber den Nachteil nicht auf, der sich aus der Verlagerung des f374r die Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen ma337geblichen Zeitraums durch die Au337ervertraglichen Vereinbarungen f374r die Kl344gerin ergab. Denn sie trug das Risiko, dass aufgrund einer Besserung der aktuellen Krankheitssymptome eine Berufsunf344higkeit zu einem sp344teren Zeitpunkt nicht mehr nachweisbar war, obwohl die Ursachen ihrer Erkrankung un-ver344ndert fortbestanden und daher mit einem erneuten Auftreten der Symptome gerechnet werden musste. 21 - 13 - d) Mithin kann sich die Beklagte hier nach Treu und Glauben auf die Au337ervertraglichen Vereinbarungen insoweit nicht darauf berufen, als bei Pr374fung des Vorliegens von Berufsunf344higkeit die Gesundheitsver-h344ltnisse der Kl344gerin im Zeitpunkt eines neuen Antrags ma337gebend sein sollen. Ebenso wenig kann von einem Verzicht der Kl344gerin auf Leistungen f374r das Jahr 1999 ausgegangen werden. Die mit Hilfe schon der ersten Au337ervertraglichen Vereinbarungen mittelbar erstrebte Erledi-gung des Leistungsantrags der Kl344gerin vom September 1999 entsprach in ihrem Ergebnis nicht den Tatsachen und der Rechtslage, wie sie sich bei lauterer, die Interessen der kranken Versicherungsnehmerin nicht vernachl344ssigender Betrachtung darstellten. Nichts anderes gilt f374r die nachfolgenden Vereinbarungen, von denen das Berufungsgericht die letzten beiden mit Recht auch aus weiteren Gr374nden beanstandet hat. Vielmehr bleibt der Leistungsanspruch der Kl344gerin nach den in der Zeit ihrer ersten Antragstellung ma337gebenden Verh344ltnissen zu beurteilen. Das 344ndert nichts daran, dass sie die von der Beklagten auf der Grund-lage der Au337ervertraglichen Vereinbarungen geleisteten Zahlungen be-halten darf. 22 3. Das Berufungsgericht hat ungeachtet seiner Auffassung, wegen der Wirksamkeit der drei ersten Au337ervertraglichen Vereinbarungen komme es f374r die Pr374fung bedingungsgem344337er Berufsunf344higkeit auf die Zeit vor dem Jahre 2002 nicht mehr an, auch im Hinblick auf die Zeit der Antragstellung im Jahr 1999 das Vorliegen von Berufsunf344higkeit gepr374ft. Dabei hat es offen gelassen, ob die Kl344gerin 374berhaupt infolge Krankheit au337erstande war, ihren Beruf mehr als halbschichtig auszu374ben; davon ist im Revisionsverfahren zugunsten der Kl344gerin auszugehen. Das Be-rufungsgericht ist aber zu dem Ergebnis gelangt, es lasse sich nicht fest-stellen, dass die Kl344gerin "je" voraussichtlich dauernd oder mehr als 23 - 14 - sechs Monate ununterbrochen au337erstande gewesen w344re, mehr als halbschichtig in ihrem Beruf zu arbeiten. Das Berufungsgericht st374tzt sich insoweit auf den gerichtlichen Sachverst344ndigen, der schon in sei-nem ersten Gutachten vom 13. November 2003 darauf hingewiesen ha-be, dass die psychische Erkrankung der Kl344gerin in einzelnen Episoden verlaufe und die Kl344gerin "phasenweise" "bis zu" 50% berufsunf344hig ge-wesen sei. Diese Einsch344tzung habe der Sachverst344ndige in der m374ndli-chen Verhandlung, auf die das Berufungsurteil ergangen ist, dahin erl344u-tert, dass die Kl344gerin bei einem "gesunden Mix" ihrer Aufgaben an je-dem Tag die H344lfte der Arbeitszeit habe bew344ltigen k366nnen. a) Diese Feststellungen des Berufungsgerichts werden von den schriftlichen Gutachten und den in den Gerichtsprotokollen festgehalte-nen m374ndlichen Erl344uterungen des Sachverst344ndigen nicht getragen. Die Revision r374gt mit Recht, dass in dem ersten schriftlichen Gutachten des Sachverst344ndigen an der vom Berufungsgericht zitierten Stelle nicht et-wa zu lesen ist, die Kl344gerin sei in der Zeit von 1997 bis ca. 2002 pha-senweise bis zu 50% "berufsunf344hig" gewesen, sondern vielmehr, sie sei auch w344hrend des akuten Beschwerdebildes ihrer Erkrankung sicherlich phasenweise bis zu 50% "berufst344tig" gewesen. Es kann sich insoweit auch nicht um einen Schreibfehler handeln, wie die Beklagte meint. Denn der Sachverst344ndige hat seine Einsch344tzung, die Kl344gerin sei in dem ge-nannten Zeitraum durchschnittlich zu 50% berufsunf344hig gewesen, in seinen beiden schriftlichen Erg344nzungsgutachten best344tigt. Vor dem Landgericht hat er bekundet, jedenfalls bis zum Jahre 2000 sei eine Besserung der "Berufsf344higkeit" 374ber 50% hinaus nicht anzunehmen. Deshalb ist das Landgericht in seinem Urteil von einer Berufsunf344higkeit zu wenigstens 50% in der Zeit von Mitte 1997 bis h366chstens Ende 2000 ausgegangen, die sich erst danach auf 30% reduziert habe. Auch in sei- 24 - 15 - ner Anh366rung vor dem Berufungsgericht hat der Sachverst344ndige ange-geben, nach seiner Einsch344tzung sei die Kl344gerin in der Zeit von Mit-te/Ende 1997 bis 2000 zu 50% berufsunf344hig gewesen, aber im Zeitpunkt seiner Untersuchung im Jahre 2003 nur noch zu allenfalls 20%. Soweit der Sachverst344ndige von einer "phasenweise auftretenden Anpassungs-st366rung" ausgegangen ist, hat er dies dahin erl344utert, es k366nne sich um wenige Tage bis maximal mehrere Monate handeln. Auch wenn er die Kl344gerin bereits in den Jahren 1997/1998 untersucht h344tte, w374rde er eine relativ g374nstige Prognose gestellt haben, n344mlich dass sie nach einem halben Jahr oder l344ngstens 9 Monaten wieder vollschichtig in ihrem Be-ruf w374rde arbeiten k366nnen. Bei dieser Prognose setzte der Sachverst344n-dige allerdings voraus, dass sich die Kl344gerin auf die von ihm f374r Erfolg versprechend gehaltene Art der Therapie eingelassen und in dieser Zeit lebenswichtige Entscheidungen (wie etwa die Heirat im Jahre 1998) ver-mieden h344tte. b) Danach ist bisher nicht festzustellen, dass die Kl344gerin - abweichend von den Feststellungen des Landgerichts - seit der krank-heitsbedingten Einstellung ihrer Berufst344tigkeit ab 28. Juni 1999 etwa nicht ununterbrochen zumindest sechs Monate lang zu wenigstens 50% berufsunf344hig gewesen sei, und zwar ohne dass dieser Zustand Ende 1999 schon beendet gewesen w344re. Er dauerte vielmehr trotz l344ngerer Behandlungen der Kl344gerin im Jahr 2000 an. Auch die halbschichtige T344-tigkeit, die die Kl344gerin ab August 2000 aufgenommen hat, belegt nicht, dass sie etwa zu mehr als 50% berufsf344hig und damit nicht mehr zu min-destens 50% berufsunf344hig gewesen w344re. Dass sich gleichwohl f374r eine fernere Zukunft, d.h. eine Zeit, die 374ber den Zeitraum einer sechs Mona-te ununterbrochen bestehenden und danach f374r absehbare Zeit weiter fortdauernden Berufsunf344higkeit hinausgeht, m366glicherweise eine g374ns- 25 - 16 - tige Prognose h344tte ergeben k366nnen, wie sie der gerichtliche Sachver-st344ndige annimmt, steht der Annahme von Berufsunf344higkeit gem344337 247 2 Abs. 3 B-BUZ nicht entgegen. Es kommt auch nicht darauf an, ob ein Sachverst344ndiger wie hier nachtr344glich die Meinung vertritt, die bisheri-gen Behandlungsans344tze h344tten die Ausl366sesituation verkannt und des-halb ihr Ziel verfehlt; mit anderer Therapie h344tte es schon gar nicht zu einer mehr als sechs Monate dauernden Berufsunf344higkeit in der Zeit ab Juli 1999 kommen m374ssen. Die Fiktion des 247 2 Abs. 3 B-BUZ soll den Versicherungsnehmer gerade vor Nachteilen sch374tzen, die daraus ent-stehen, dass sich die f374r 247 2 Abs. 1 B-BUZ erforderliche Prognose einer voraussichtlichen Dauerhaftigkeit in angemessener Zeit nach Antragstel-lung noch nicht stellen l344sst; deshalb hat der Versicherer mit 247 2 Abs. 3 B-BUZ zugesagt, dass von einer ung374nstigen Prognose schon dann aus-zugehen ist, wenn lediglich feststeht, dass die versicherte Person seit sechs Monaten gesundheitsbedingt ganz oder teilweise au337erstande ist, die in 247 2 Abs. 1 umschriebenen T344tigkeiten auszu374ben, und dieser Zu-stand andauert (vgl. Senatsurteile vom 14. Juni 1989 - IVa ZR 74/88 - VersR 1989, 903 unter 3 c; vom 11. Oktober 2006 - IV ZR 66/05 - r+s 2007, 31 unter II 1 b). Die Revisionserwiderung meint, aus den Hinweisen des Sachver-st344ndigen auf das nur "phasenweise" Auftreten der Anpassungsst366rung und den daraus "durchschnittlich" abzuleitenden Grad der Berufsunf344-higkeit von 50% sei zu entnehmen, dass die Beeintr344chtigung der Kl344ge-rin nie ununterbrochen bestanden habe. Dem steht jedoch entgegen, dass der Sachverst344ndige vor dem Berufungsgericht bekundet hat, wenn er von "Phasen" spreche, k366nne es sich auch um Zeitr344ume von maximal mehreren Monaten handeln. Selbst wenn es nur um kurzfristige Phasen von jeweils wenigen Tagen gegangen sein sollte, k366nnen solche krank- 26 - 17 - heitsbedingten Beeintr344chtigungen, insbesondere wenn sie h344ufiger und unvorhersehbar auftreten, die Berufsf344higkeit mangels Verl344sslichkeit dauerhaft in Frage stellen. c) Da das Berufungsgericht eigene Sachkunde nicht darlegt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1995 - VI ZR 106/94 - NJW 1995, 1619 un-ter II), kann sein Urteil nicht bestehen bleiben. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen. 27 4. Sollte sich das Berufungsgericht dabei hinsichtlich der schon im Jahre 1999 bestehenden gesundheitlichen St366rungen nicht mehr die f374r den Beweis der Berufsunf344higkeit erforderliche Gewissheit verschaffen k366nnen, ist in Betracht zu ziehen, ob dies auf Beweisschwierigkeiten be-ruht, zu denen es nicht gekommen w344re, wenn die Beklagte nicht wegen des Aufwands und der Kosten von der ihr bereits nach Antragstellung bedingungsgem344337 obliegende Aufkl344rung (247 4 Abs. 2 B-BUZ) abgesehen und die Kl344gerin mit Hilfe der Au337ervertraglichen Vereinbarungen davon abgehalten h344tte, den erhobenen Anspruch zu einem fr374heren Zeitpunkt gerichtlich geltend zu machen. Ist der Kl344gerin dadurch der Beweis der 28 - 18 - Berufsunf344higkeit unm366glich gemacht oder erschwert worden, kann dies zu Lasten der Beklagten gehen (vgl. BGH, Urteile vom 23. November 2005 - VIII ZR 43/05 - NJW 2006, 434 unter II 1 b bb; vom 23. Septem-ber 2003 - XI ZR 380/00 - NJW 2004, 222 unter II 1 a, jeweils m.w.N.). Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke Vorinstanzen: LG Saarbr374cken, Entscheidung vom 22.12.2004 - 12 O 47/03 - OLG Saarbr374cken, Entscheidung vom 25.01.2006 - 5 U 28/05-3 -
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