BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VIII ZR 46/10 Verk374ndet am: 13. Oktober 2010 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Richter Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 9. Februar 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin entschie-den worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Kl344gerin im Bahnhofscenter D. -M. . Die Parteien streiten dar374ber, ob bei den Betriebskosten ein Vorwegabzug f374r die in den ersten drei Stockwerken des Komplexes unter-gebrachten gewerblichen Nutzer - unter anderem Lebensmittelgesch344ft, Beh366r-de, Gastst344tte, Praxen von 304rzten und Steuerberatern - vorzunehmen ist. 1 - 3 - Die Kl344gerin verlangt Bezahlung der sich aus den Betriebs- und Heizkos-tenabrechnungen f374r die Jahre 2005 bis 2007 ergebenden Salden, insgesamt 1.411,34 200 nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 1.389,70 200 nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Amtsgerichts abge344ndert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 101,40 200 nebst Zinsen verurteilt worden war. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Kl344gerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Ur-teils. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg. 334ber das Rechtsmittel ist antrags-gem344337 durch Vers344umnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der m374ndli-chen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der S344umnis der Beklagten, son-dern auf einer Sachpr374fung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 4 Der Kl344gerin stehe lediglich ein Nachzahlungsanspruch in H366he von 101,40 200 nebst Zinsen zu, der sich aus den Salden der Heizkostenabrechnun- 5 - 4 - gen f374r die Jahre 2005 bis 2007 ergebe. Ein Nachzahlungsanspruch aus den Abrechnungen 374ber die weiteren Betriebskosten f374r die Jahre 2005 bis 2007 stehe der Kl344gerin nicht zu. Die in den Abrechnungen ausgewiesenen Salden seien nicht f344llig, weil die Abrechnungen in mehrfacher Hinsicht nicht den an sie zu stellenden formellen Anforderungen entspr344chen. 6 Bei der Zusammenstellung der Gesamtkosten habe es die Kl344gerin un-terlassen, die nicht auf die Wohnnutzung entfallenden Kosten zu ermitteln und das Ergebnis nachvollziehbar in der Abrechnung mitzuteilen. Ihre Auffassung, eine Vorerfassung sei nicht n366tig, weil keine erhebliche Mehrbelastung der Be-klagten als Wohnungsmieterin stattfinde, k366nne nicht geteilt werden. Hinsichtlich der Grundsteuer habe die Kl344gerin im Abrechnungsjahr 2005 - ohne das in der Abrechnung selbst darzulegen - aus den Gesamtkosten von 44.347,88 200 einen auf die Wohnraummieter entfallenden Anteil von 6.106,70 200 ermittelt und diesen Betrag nach dem Verh344ltnis der Wohnfl344chen auf die Wohnraummieter umgelegt. In den Folgeabrechnungen habe sie die gesamte Grundsteuer allein nach dem Fl344chenanteil umgelegt, ohne auch dies zu erl344u-tern. 7 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Darlegungs- und Be-weislast f374r erhebliche Mehrkosten bei gewerblicher Nutzung sei angesichts eines gewerblichen Nutzungsanteils von 87 % mit starkem Publikumsverkehr nicht anwendbar. Es liege auf der Hand, dass in den Bereichen Allgemeinstrom, Aufzug, Pflege der Au337enanlagen, M374llabfuhr, Hausmeister, Hausreinigung sowie Heizung und Wartung erhebliche Mehrkosten entst374nden. Ein Vergleich der Kosten f374r Allgemeinstrom und Geb344udereinigung mit den Durchschnitts-kosten nach dem Betriebskostenspiegel des Deutschen Mieterbundes zeige, 8 - 5 - dass der Beklagten deutlich zu hohe Kosten in Rechnung gestellt worden sei-en. II. 9 Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann ein Anspruch der Kl344gerin auf Zahlung der sich aus den Nebenkostenab-rechnungen f374r die Jahre 2005 bis 2007 ergebenden Salden nicht verneint wer-den. Die klagegegenst344ndlichen Betriebskostenabrechnungen sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wegen formeller M344ngel unwirk-sam. Formell ordnungsgem344337 ist eine Betriebskostenabrechnung nach der Rechtsprechung des Senats, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des 247 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enth344lt. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Geb344uden mit mehreren Wohneinheiten regelm344337ig fol-gende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkos-ten, die Angabe und - soweit zum Verst344ndnis erforderlich - die Erl344uterung der zugrunde gelegten Verteilerschl374ssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (Senatsurteile vom 19. No-vember 2008 - VIII ZR 295/07, NZM 2009, 78 Rn. 21; vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260 Rn. 10; vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258 Rn. 15; st. Rspr.). Diesen Anforderungen werden die Abrech-nungen der Kl344gerin gerecht. 10 - 6 - 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geh366rt die Vornahme eines Vorwegabzugs f374r die gewerbliche Nutzung selbst dann nicht zu den an eine Abrechnung zu stellenden Mindestanforderungen, wenn durch die gewerb-liche Nutzung ein erheblicher Mehrverbrauch verursacht wird und deshalb ein solcher Vorwegabzug geboten ist. 11 12 Allerdings d374rfen nach der Rechtsprechung des Senats die Kosten nicht vorab - au337erhalb der dem Mieter erteilten Abrechnung - um nicht umlagef344hige Anteile bereinigt werden; in einem solchen Fall fehlt es an der erforderlichen Angabe der 204Gesamtkosten223 (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NZM 2007, 244 Rn. 9 ff.). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor, denn die Kl344gerin hat die Ge-samtkosten angegeben, die f374r den abzurechnenden Komplex entstanden sind. Ein etwa zu Unrecht unterbliebener Vorwegabzug betrifft (nur) die materielle Richtigkeit der Abrechnung und f374hrt deshalb nicht zur Unwirksamkeit der Ab-rechnung insgesamt, sondern zu einer entsprechenden Korrektur um den erfor-derlichen Vorwegabzug. 13 2. Das Berufungsgericht hat ferner verkannt, dass ein formeller Fehler nur dann zur Unwirksamkeit der Abrechnung insgesamt f374hrt, wenn er sich durchg344ngig durch die gesamte Abrechnung zieht. Betrifft ein solcher Fehler nur einzelne Kostenpositionen, bleibt die Abrechnung im 334brigen unber374hrt, wenn die jeweiligen Einzelpositionen unschwer herausgerechnet werden k366n-nen (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, aaO Rn. 11). Eine sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebende Nachforderung verbleibt dem Vermieter dann insoweit, als sie auch ohne Ber374cksichtigung der unwirksam abgerechneten Positionen gerechtfertigt ist. 14 - 7 - 3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Auffassung des Beru-fungsgerichts, die Abrechnungen der Kl344gerin hinsichtlich der Position 204Grundsteuer223 seien mangels ausreichender Erl344uterung in der Abrechnung selbst nicht nachvollziehbar und gen374gten deshalb nicht den Mindestanforde-rungen. 15 16 a) Hinsichtlich der Abrechnungszeitr344ume 2006 und 2007 beanstandet das Berufungsgericht zu Unrecht, dass die Kl344gerin ohne weitere Erl344uterung eine Umlage nach dem Fl344chenanteil vorgenommen habe. Einer Erl344uterung bedarf es nicht, soweit ein Umlageschl374ssel - wie der Fl344chenma337stab - aus sich selbst heraus verst344ndlich ist (Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, aaO). b) Bez374glich der Abrechnung f374r das Jahr 2005 hat das Berufungsgericht allerdings richtig gesehen, dass eine vorweg vorgenommene Aufteilung der Gesamtkosten der Grundsteuer auf die gewerblichen Mieter einerseits und die Wohnraummieter andererseits nachvollziehbar sein muss. Zur Wirksamkeit der Abrechnung ist insoweit erforderlich, dass f374r den Mieter die Gesamtkosten und der Rechenschritt ersichtlich sind, mit dem der dann weiter auf die Wohnraum-mieter aufgeteilte Betrag von 6.106,70 200 ermittelt wurde. 17 In der Abrechnung der Kl344gerin ist der Gesamtbetrag der Grundsteuer - 44.347,88 200 - angegeben; lediglich der Rechenschritt, mit dem die Kl344gerin den auf die Mietwohnungen entfallenden Betrag ermittelt hat, erschlie337t sich aus der Abrechnung selbst nicht. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, sind jedoch auch Erl344uterungen zu ber374cksichtigen, die der Vermieter dem Mieter au337erhalb der Abrechnung mitgeteilt hat, zum Beispiel im Mietver-trag, anl344sslich einer vorangegangenen Abrechnung oder auf eine Nachfrage des Mieters hin; dies muss lediglich vor Ablauf der Abrechnungsfrist geschehen 18 - 8 - (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, aaO Rn. 27). Das Amtsgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass die Kl344gerin der Be-klagten bereits im Rechtsstreit 374ber die Nebenkostenabrechnungen f374r die Jah-re 2001 bis 2004 in den Schrifts344tzen vom 3. M344rz und 23. Oktober 2006 erl344u-tert hat, dass sie die Gesamtkosten f374r die Grundsteuer nach dem Verh344ltnis der Summe der Wohnfl344chen einerseits und der Summe der Gewerbefl344chen andererseits auf beide Mietergruppen aufteilt und die Verteilung des so f374r die Wohnungen ermittelten Betrags auf die einzelnen Wohnungen nach dem Fl344-chenma337stab vornimmt. Damit hat die Kl344gerin letztlich die Verteilung insge-samt nach dem Fl344chenma337stab durchgef374hrt und hierzu nur zwei Rechen-schritte vorgenommen. Einer Wiederholung dieser Erl344uterung in der f374r das Jahr 2005 am 6. September 2006 erteilten Abrechnung bedurfte es unter die-sen Umst344nden nicht. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil der Kl344gerin erkannt worden ist; es ist daher insoweit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Be-rufungsgericht keine Feststellungen zur materiellen Richtigkeit der Abrechnun-gen getroffen hat. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 19 F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 20 Nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungsge-richt im Ansatz ausgeht, ist ein Vorwegabzug aus Billigkeitsgr374nden erforder- 21 - 9 - lich, wenn die Gewerbenutzung bei der Abrechnung nach dem Fl344chenma337-stab, also pro Quadratmeter Fl344che, zu einer erheblichen Mehrbelastung der Wohnungsmieter f374hrt (Senatsurteile vom 8. M344rz 2006 - VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419 Rn. 30 f. sowie vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 251/05, NJW 2007, 211 Rn. 15 f.). 22 Darauf, ob zur Abrechnungseinheit nur einzelne gewerbliche Nutzer ge-h366ren oder der gewerblich genutzte Fl344chenanteil - wie hier - 374berwiegt, kommt es nicht an, da die Kosten pro Quadratmeter ma337geblich sind. Daf374r, dass durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten entstehen, die einen Vorwegabzug erforderlich machen, tr344gt der Mieter die Darlegungs- und Be-weislast (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 251/05, aaO Rn. 16). Der Umstand, dass der gewerblich genutzte Fl344chenanteil 374berwiegt, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Vermieters. Denn auch in diesem Fall kann der Mieter hinsichtlich der hierf374r erforderlichen Informationen Auskunft vom Ver-mieter und Einsicht in die der Abrechnung zu Grunde liegenden Belege verlan-gen; soweit der Mieter danach weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die f374r einen Vorwegabzug der Gewerbefl344chen ma337gebenden Tatsachen vorzutra-gen, w344hrend der Vermieter 374ber die entsprechende Kenntnis verf374gt und ihm n344here Angaben zumutbar sind, kommt zu Gunsten des Mieters eine Modifizie-rung seiner Darlegungslast nach den Grunds344tzen 374ber die sekund344re Behaup-tungslast (hier des Vermieters) in Betracht (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006, - VIII ZR 251/05, aaO). Ob die Betriebskosten pro Quadratmeter bei den gewerblichen Einheiten wesentlich h366her sind als bei den vermieteten Wohneinheiten, l344sst sich nicht pauschal mit dem Hinweis auf erh366hten Publikumsverkehr der Gewerbeeinhei-ten oder durch einen Vergleich mit den in einem Betriebskostenspiegel ausge- 23 - 10 - wiesenen Durchschnittskosten begr374nden, sondern kann nur anhand der kon-kreten Gegebenheiten des Geb344udekomplexes einerseits und der Art der ge-werblichen Nutzung andererseits beurteilt werden. Dabei ist hinsichtlich der ein-zelnen Betriebskosten zu differenzieren. So mag der von einem Discounter oder einer Gastst344tte verursachte Publikumsverkehr je nach den 366rtlichen Ge-gebenheiten beim Turnus der Geb344udereinigung zu einer Vervielfachung mit entsprechenden Kostensteigerungen bei dieser Position der Betriebskosten f374hren, w344hrend die Gartenpflege oder Geb344udeversicherung nicht notwendig aufwendiger oder wesentlich teurer ist, wenn sie sich nicht auf einen reinen Wohnkomplex bezieht, sondern auf ein Geb344ude, in dem auch B374ros, Arztpra-xen oder L344den untergebracht sind. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Duisburg-Ruhrort, Entscheidung vom 02.07.2009 - 9 C 682/08 - LG Duisburg, Entscheidung vom 09.02.2010 - 13 S 156/09 -
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