BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 46/13 Verkündet am: 2. April 2014 Ermel , Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 433 a) Zur Abgrenzung von Kaufv ertrag und Werklieferungsvertrag (hier: Lieferung von Aluminium - Profilleisten in einem bestimmten Farbton durch einen Fachgroßhän d- ler für Baubedarf). b) Beim Kaufvertrag ist der vom Verkäufer eingeschaltete Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers; gleiches gilt gemäß § 651 Satz 1 BGB beim Werklieferungsvertrag, wenn der Lieferant einen Dritten mit der Bearbeitung der Sache betraut (Bestätigung von BGHZ 48, 121). BGH, Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 - OLG Frankfurt/Main LG Gießen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 2014 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden , die Richterin Dr. Hessel sowie d ie Richter Dr. Achilles , Dr. Schneider und Kosziol für Recht e rkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Januar 2013 aufgehoben und das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 13. Mai 2011 abgeändert. Die Klage wird a bgewiesen. Der Kläger hat die Kosten de s Rechts streits einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger stellt in seiner Schreinerei Holzfenster mit einer Aluminiu m- verblendung her . D ie Beklagte betreib t einen Fachgroßhandel für Baubedarf ( Baubeschläge, Werkzeuge, Maschinen, Bauelemente, Holz, Glas, Farben, T a- peten und Teppichböden ) . Die Parteien stehen in laufender Geschäftsbezi e- hung miteinander. 1 - 3 - Im Jahr 2005 erhielt der Kläger einen Auftrag zur Lie ferung und zum Ei n- bau von Aluminiu m - Holz - Fenstern für den Neubau eines Wohnhauses der F a- milie Sch . in S . (im Folgenden: Bauherr e n ). Er bestellte bei der Beklagten die in einer Liste der Beklagten angebotenen, für die Herstellung der Aluminium - Außenschalen benötigten Profilleisten im Farbton RAL 9007 (grau - metallic) . Die Beklagte beauftragte die Nebenintervenientin , die ein Pu l- verbeschichtungswerk betreibt, mit der Beschichtung der - von der Beklagten als Stangenware zur Verfügung gestellten - Profilleisten und lieferte die Hal b- zeuge an den Kläger. Der Kläger fügte die von ihm zugeschnittenen Aluminium - Profile zu einem Rahmen zusammen und montierte sie auf die Holzfenster. Nach dem Einbau der Fenster rügten die Bauherren Lack ab pl atzungen an den Aluminium - Außenschalen gegenüber dem Kläger . Ursache für die ma n- gelnde Haftung der Beschichtung ist eine nicht fachgerechte Vorbehandlung der Profilleisten während des Beschichtungsprozesses seitens der Nebeninte r- venie n tin. Eine Nachbehandl ung der Außenschalen an den eingebauten Fenstern ist nicht möglich. Der Architekt der Bauherren verlangte i n deren Auftrag vom Kläger Ma n- gelbeseitigung durch Erneuerung der Außenschalen an allen 19 Fenstern und schätzte die Kosten für den Aus tausch d er Außenschalen , die dafür notwendige teilweise Entfernung und Wiederherstellung des Wärmedämmsystems , die E r- neuerung des gesamten Putzes und weitere notwendige Arbeiten auf 43.209,46 Der Kläger hat von der Beklagten - unter Berücksichtigung eine r von i hr aufgrund eines rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Gießen vom 12. März 2008 (5 O 249/07) geleisteten Teilzahlung von 20.000 - zunächst Zahlung weiterer 23.209,46 2 3 4 5 - 4 - 911,80 en, begehrt. Das Landgericht hat der Klage - unter Reduzierung der Hauptforderung auf 22.209,46 - stattgegeben. Das Oberla n- desgericht hat die Berufung der Beklagten - n ach entsprechender Umstellung des KIageant rags - mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte veru r- teilt wird, den Kläger von Schadensersatzansprüchen der Bauherre n in Höhe von 22.209,46 mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie weiterhin Kl a- geabweisun g begehrt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision mit der Maßgabe, dass die Beklagte zur Zahlung des genannten Betrages ve r- urteilt wird, hilfsweise, die Revision (ohne Maßgabe) zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klage sei begründet. Ohne Rechtsfehler habe das Landgericht a n- genommen, dass die von der Beklagten gelieferten Aluminiumprofile mange l- haft im Sinne des § 43 4 BGB gewesen seien. § 434 BGB finde gemäß § 651 BGB auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag Anwendung. I n der Einordnung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses als Werklief e- rungsvertrag sei dem Landgericht beizupflichten. S ämtlich e von der Beklagten gelieferten und in das Bauvorhaben eing e- bauten Aluminiumprofile wiesen aufgrund ungeeigneter Vorbehandlung durch 6 7 8 9 - 5 - die Nebenintervenientin eine fehlerhafte Beschichtung auf und eigneten sich nicht für die vorausgesetzte Art ihrer Verwendu ng als Außenschalen von Holz - Aluminium - Fenstern . Auf d ies er Grundlage habe das Landgericht zutreffend einen Anspruch des Klägers auf Nacherfüllung durch Ersatzlieferung mange l- freier Aluminiumprofile bejaht. Da ein Nacherfüllungsanspruch nicht geltend gemac ht werde, habe das Landgericht ohne Rechtsfehler Schadensersatza n- sprüche aus § 437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit §§ 440, 280, 281 BGB geprüft und angenommen, dass diese jedenfalls nicht an der fehlenden Nachfristse t- zung für eine Ersatzlieferung scheiterten. Ihm könne in der Beurteilung gefolgt werden, dass dem Kläger nach Verarbeitung und Einbau der mangelhaften Aluminiumprofile eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung unter Berücksicht i- gung des vorprozessualen Verhaltens der Beklagten gemäß § 440 BGB unz u- mutb ar gewesen sei und zudem die Voraussetzungen einer endgültigen Erfü l- lungsverweigerung gemäß § 281 Abs. 2 BGB vor gelegen hätten . Das Landgericht habe aber die im Hinblick auf die schadensersatzb e- gründenden Voraussetzungen notwendige Differenzierung zwisc hen den ei n- zelnen dem Freistellungsbegehren des Klägers zugrunde liegenden Aufwe n- dungspositionen unterlassen. Es habe verkannt, dass der von ihm bejahte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 440, 281 Abs. 2 BGB die Rechtsfolgen der Verweigerun g, des Fehlschlagens oder der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung regel e und verschuldensunabhängig sei. Als Folgeanspruch des Nachbesserungsanspruchs umfasse dieser verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch sowohl die Kosten der Ersatzlieferung neuer Al umin i- umdeckblenden als auch die Kosten der Rücknahme und Entfernung der ma n- gelhaften Aluminiumaußenschalen (Ausbaukosten). Der darüber hinaus strei t- gegenständliche Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Einbaus neuer Fenster sei demgegenüber nicht au s dem Nacherfüllungsanspruch in Form des 10 - 6 - Ersatzlieferungsanspruchs abzuleiten und werde von dem verschuldensuna b- hängigen Folgeanspruch, gerichtet auf Schadensersatz, nicht umfasst. Ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Befreiung von den Einba u- kosten stehe dem Kläger auch nicht aus § 478 Abs. 2 BGB zu. Die Anwendba r- keit des § 478 Abs. 2 BGB scheitere daran, dass es sich bei dem streitgege n- ständlichen Vertrag nicht um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 2 BGB handele, sondern um ein en Wer klieferungsvertrag im geschäftl i- chen Verkehr zwischen Unternehmern. Dem Kläger stehe aber ein Anspruch auf Befreiung von den Einbauko s- ten aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB zu. Denn die Kosten der Neumontage der neu hergestellten Fenster (Einbaukosten) s tellten sich als Bestandteil des Schadensersatzes neben der Leistung dar . Ohne Erfolg greife die Beklagte die Auffassung des Landgerichts an, w o- nach der Beklagten gemäß § 278 BGB das durch die f ehlerhafte Vorbehan d- lung der Profilleisten begründete Versc hulden der Nebenintervenientin zuz u- rechnen sei. Dabei verkenne der Senat nicht , dass beim Kaufvertrag der Lief e- rant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung seiner Pflicht sei, eine Sache dem Käufer zu übereignen. Bei dem vorliegenden Vertrag handele es sich aber nicht um einen reinen Kaufvertrag, sondern um einen Werklief e- rungsvertrag. Vor diesem Hintergrund komme es auf die Frage an, ob die B e- klagte nur die Lieferung der lackierten Aluminiumprofile geschuldet habe oder ob von der Leistungspf licht der Beklagten auch die Herstellung und dabei insbesondere die - fehlerbehaftete - Lackbeschichtung erfasst worden sei. Let z- teres habe das Landgericht im Ergebnis zu Recht bejaht. Die Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts liege darin, dass die Ne benintervenientin die Alum i- niumprofile nicht als Fertigprodukte hergestellt und dann an die Beklagte geli e- 11 12 13 - 7 - fert habe. Sie habe vielmehr Aluminiumprofile, die ihr von der Beklagten übe r- sandt worden seien, fehlerhaft vorbehandelt und beschichtet. Damit sei di e N e- benintervenientin unmittelbar in den seitens der Beklagten geschuldeten He r- stellungsvorgang eingeschaltet gewesen. Für die Verschuldenszurechnung e i- nes in den Herstellungsprozess eingebundenen Dritten könne es nach Auffa s- sung des Senats nicht darauf an kommen, ob es sich bei dem zugrunde liege n- den Vertrag um einen Werkvertrag oder - wie hier - um ein Werklieferungsve r- trag handele. Da den Werklieferer ebenfalls eine Pflicht zur Herstellung treffe, seien Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistu ng erbrächten, ung e- achtet des Vertragstyps - Werk - oder Werklieferungsvertrag - als Erfüllungsg e- hilfen anzusehen. Soweit die Beklagte das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Höhe der zuerkannten Schadensbeträge angegriffen habe, fehle es an der geb otenen Darlegung derjenigen Umstände, die Zweifel an der Richtigkeit der zur A n- spruchshöhe getroffenen erstinstanzlichen Feststellungen begründeten. Unter Zugrundelegung des Sachverständigengutachtens halte der Senat die vom Landgericht in Anwendung von § 287 ZPO vorgenommene Schadensschätzung für zutreffend. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger gegen die Beklagte wegen der von der Beklagten gelieferten, hinsichtli ch der Beschichtung mangelhaft en Aluminium - Profilleisten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch - sei es auf Zahlung von 22.209,46 Mangelbeseitigungs a n- 14 15 - 8 - sprüchen der Bauherr e n gegen den Kläger - nicht zu (§ 437 Nr. 3, § § 280, 281 i.V.m. §§ 433 , 434, 439 , 440 BGB). 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Alumin i um - Profilleisten im Farbton RAL 9007 , wie die Revision mit Recht g e l- tend macht, nicht um einen Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB), sondern um einen Kaufvertrag (§ 433 BGB) . a) Zwar kann die tatrichterliche Vertragsauslegung, soweit es - wie hier - um Individualerklärungen geht, nach der Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob g e- setzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder E r- fahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht g e- lassen worden ist ( st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil e vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 11; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12 , NJW 2013, 2417 Rn. 16 ). Ein solcher Rechtsfehler liegt hier jedoch vor . Da s Berufungsgericht ha t bei der Einordnung des Vertrages ni cht b e- rücksichtigt, dass der Vertragsgegenstand - Lieferung einer bestimmten Menge von Aluminium - Profilleisten im Farbton RAL 9007 - Standardware ist, die von der Beklagten als Fachgroßhändlerin für den Baubedarf listenmäßig angeboten wird, und dass die Fr age, ob die Ware von der Beklagten vorrätig gehalten wu r- de oder - von wem auch immer - erst noch herzustellen war, nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden ist. Ein solcher Vertrag, dem - ebenso wie im Versandhandel - eine Bestellung aus ei nem Warenkatalog des Anbieters zugrunde liegt, ist aus der maßgeblichen Sicht des Bestellers ein Kaufvertrag und kein Werklieferungsvertrag. In den Vorinstanzen sind d ie Parteien deshalb auch mit Recht übereinstimmend von einem Kaufvertrag ausge gangen . 16 17 18 - 9 - b) Ein Kaufvertrag liegt hier vor , weil die Bekl agte als Fachgroßhändlerin für den Baubedarf ein breites Spektrum von Baumaterialien - von Baubeschl ä- gen und Bauelementen über Werkzeuge und Maschinen bis hin zu Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichböden - anbietet, die vom Fachhandel typische r- weise nicht selbst he rge stellt werden . Die Beklagte tritt - aus der maßgeblichen Sicht des Kunden - erkennbar als Zwischenhändlerin und nicht als Herstellerin der in ihren Preislisten angebotenen Standardp rodukte auf . Das hat auch der Kläger bei der Bestellung so gesehen . Er hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Land gericht erklärt, ihm sei klar gewesen, dass er mit der Beklagten einen Fachhandel beauftragt gehabt habe. Er habe die für die Außenschalen benötigten Profile aus Preislisten der Beklagten heraussuchen lassen, in denen die Profile in einem bestimmten Farbton aufgelistet gewesen seien. Ihm sei damals nicht klar gewesen, wer die Beschichtung erstelle; darauf habe er ke i- nen Ein fluss gehabt. Bei dieser Sa chlage ist für die Vertragsausleg ung des Berufungsgerichts, die Beklagte selbst sei zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet gewesen, rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) und kein Raum für die darauf gestützte Annahme, es liege ein Werklieferungsvertrag vor . Vielmehr handelt es sich um einen re i- nen Kaufvertrag , der nur eine Liefer - und keine Herstellungspflicht der Bekla g- ten zum Gegenstand hat . E benso wenig wie sich die Beklagte dazu verpflichtet hatte, die (rohen) Aluminiumprofile herzustellen, war sie zu r He rstellung der Beschichtung verpflichtet. Ihre Verpflichtung beschränkte sich auf die Lieferung von Profilleisten im Standardfarbton RAL 9007 , unabhängig davon, ob diese bereits hergestellt worden waren und von der Beklagten vorrätig gehalten wu r- den oder ob sie erst noch - von wem auch immer - hergestellt werden mussten. Ob und von wem die farbigen Profilleisten bereits hergestellt oder erst noch herzustellen waren, war für den Kunden nicht ersichtlich und auch dem Kläger unstreitig nicht bekannt . Eine Herst ellung der beschichteten Aluminium - Profile 19 20 - 10 - durch die Beklagte ist daher nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden . Eine derartige Verpflichtung k ann deshalb nicht zur rechtlichen Ei n- ordnung des Vertrages herangezogen werden. 2. Nach Kaufr echt steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch au f Freihaltung von den Kosten des Aus - und Einbaus der Aluminium - Außenschalen , die der Kläger im Zuge der Mangelbeseitigung gegenüber den Bauherren zu tragen hat, nicht zu. Rechtsfehlerfrei hat das B erufungsgericht festgestellt, dass die von der Beklagten gelieferten Aluminium - Profilleisten wegen fehlerhafter Vorbehan d- lung bei der farbigen Beschichtung mangelhaft waren (§ 434 Abs. 1 BGB), eine Nachbe sserun g der mangelhaften Aluminium - Außenschalen nich t möglich ist und die Beklagte deshalb zur Nacherfüllung durch Ersatzlieferung mangelfreier Profilleisten verpflichtet war (§ 439 Abs. 1 BGB). Das ist im Revisionsverfahren ebenso wenig im Streit wie die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, das s die Beklagte die Nacherfüllung endgültig verweigert hat und die Nacherfü l- lung dem Kläger auch unzumutbar war (§ 440 BGB) . a) Damit steht dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis tung insoweit zu, als die Beklagte ihre Verkäuferpflicht zur Nacherfüllung schuldhaft verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281, 439 , 440 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 12 ) . aa) Dieser Anspruch ist auf Ersatz der Kosten für eine anderweitige B e- schaffung mangelfre ier Profilleisten durch einen Deckungskauf gerichtet. Dera r- tige Kosten macht der Kläger mit vorliegender Klage aber nicht geltend. Es ist weder vom Kläger vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt worden, welche Kosten dem Kläger durch eine nochma lige Beschaffung der Profilleisten entstanden sind oder entstehen würden. Soweit die Revisionserwiderung auf 21 22 23 24 - 11 - das Angebot des Klägers vom 19. Juni 2008 verweist und geltend macht, die Kosten eines anderweitigen Einkaufs beliefen sich auf 6.580 sich um ein zur Schätzung der Höhe der Aus - und Einbaukosten erstelltes , fiktives Angebot des Klägers an die Bauherren, das nichts darüber aussagt, zu we l- chem Preis der Kläger selbst die Profilleisten zu beziehen hätte. Selbst wenn man den Betrag von 6.58 0 zugrunde legen wollte, wären die se Kosten bereits durch die nach den Festste l- lungen des Berufungsgerichts unstreitig als Teilerfüllung geleistete Zahlung der Beklagten in Höhe von 20.000 bb) Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verwe i- gerter und unzumutbarer Nacherfüllung erstreckt sich aber nicht auf Ersatz der Aus - und Einbaukosten für den durch die mangelhafte Beschichtung der Prof i l- leisten notwendig gewordenen Austa usch der Aluminium - Außenschalen. Denn insoweit besteht kein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verweigerung der Nacherfüllung und den Aus - und Einbaukosten. Diese Kosten wären auch entstanden, wenn die Beklagte durch Ersatzlieferung mangelfreier Profil leisten ordnungsgemäß nacherfüllt hätte. cc ) D ie Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Anspruch auf Sch a- densersatz statt der Leistung wegen verweigerter, fehlgeschlagener oder u n- zumutbarer Nacherfüllung als " verschuldensunabhängiger " Folgeanspruch des Nachbesserungs - und Erfüllungsanspruchs (§ 439 BGB) sowohl die Kosten der Ersatzlieferung als auch die Kosten der Rücknahme und Entfernung der ma n- gelhaften Außenschalen (Ausbaukosten) umfasse , trifft nicht zu . Der Ausbau der mangelhaften Außenscha len wird - ebenso wie der e r- neute Einbau mangelfreier Außenschalen - bei dem hier vorliegenden Kaufve r- trag zwischen Unternehmern entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts 25 26 27 - 12 - von dem Nacherfüllungsanspruch auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nich t umfasst. Der Senat hat entschieden, dass d ie richtlinienkonforme Ausl e- gung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, nach der die Nacherfüllungsvariante " Lief e- rung einer mangelfreien Sache " neben dem Ausbau und Abtransport der ma n- gelhaften Kaufsache auch den Einbau d er als Ersatz gelieferten Sache erfasst , auf den Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) beschränkt ist und sich nicht auf Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern erstreckt ( Senatsu rteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 16 f f .). Daher umfasst auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen ve r- weigerter Ersatzlieferung nicht die Aus - und Einbaukosten. Aus dem vom Berufungsgericht für seine Auffassung angeführten S e- natsbeschluss vom 21. Oktober 2008 (VIII ZR 304/0 7, juris) ergibt sich nichts anderes. Ausbaukosten waren nicht Gegenstand dieses Beschlusses und des zugrunde liegenden Revisionsverfahrens. b ) E in Schadensersatza nspruch auf Er stattung sowohl der Aus - als auch der Einbaukosten besteht im geschäftliche n Verkehr zwischen Unternehme r n nur dann, wenn der Verkäu fer seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mange l- freien Sache verletzt und dies zu vertreten hat ( § 437 Nr. 3, § 280 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 BGB; Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 11) . Zwar hat die Beklagte ihre Vertragspflicht zur Lieferung mangelfreier Pr o- filleisten verletzt (§§ 433, 434 BGB). Sie hat diesen Mangel jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Sa tz 2 BGB). Eigenes Verschulden ist der Beklagten unstreitig nicht anzulasten, weil die mangelhafte Beschichtung der Profilleisten vor dem Einbau der Aluminium - Außenschalen für die Beklagte ebenso wenig erkennbar war wie für den Kläger. 28 29 30 - 13 - Der Beklagten ist das Verschulden der Nebenintervenientin nicht nach § 278 BGB zuzurechnen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs ist der Vorl ieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfü l- lung der Ve r käuferpflichten gegenüber dem Käufer ; eben so ist auch der He r- ste l ler der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (Senatsurteile vom 21. Juni 1967 - VIII ZR 26/65, BGHZ 48, 118, 12 1 f. ; vom 15. J u li 2008 - VIII ZR 211/07 , BGHZ 177, 224 Rn. 29; S e- natsbe schluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 11; BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 - V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteil e vom 22. Februar 1962 - VII ZR 205/60, juris Rn.18; v om 9. Febr u- ar 1978 - VII ZR 84/77, NJW 1978, 1 157 ) . Das wird, soweit es um einen Kaufvertrag geht, auch vom Berufungsg e- richt - und ebenso von der Revisionserwiderung - nicht in Frage gestellt . D er in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung, die Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs stehe n icht im Einklang mit der seit der Schuldrechtsreform in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Pflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache ( Schroeter, JZ 2010, 495, 497 ff.; Peters, ZGS 2010, 24 , 27; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinr e ich, BGB , 8. Aufl., § 437 Rn. 46; Münc h- KommBGB/Grundmann, 6. Aufl., § 278 Rn. 31; Weller, NJW 2012, 2312, 2315 ) , kann nicht gefolgt werden . In der Gesetzesbegründung zu § 43 3 BGB wird auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 278 BGB Bezug genomme n und deren Fortgeltung zum Ausdruck gebracht (BT - Drucks . 14/6040, S. 209 f. ; Lorenz, ZGS 2004, 408, 410 ). Dort heißt es: " Die Verpflichtung des V erkäufers, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln zu ver schaf fen, führt nicht zu einer unangemessenen Vers chärfung der Haftung des Verkäufers hinsich t- lich einer Schadensersatzpflich t keine grundlegende Änderung gege n- über der bisherigen Rechtslage ein. Die Verpflichtung zur mange l- freien V erschaffung der Sache führt auch nicht etwa auf de m Umweg 31 32 - 14 - über die Gehilfenhaftung zu einer grundlegenden Ausweitung von Sch a- densersatzpflichten des V erkäufers. Eine solche Ausweitung ergäbe sich, wenn der Warenhersteller Erfüllungsgehilfe des Verkäufers wäre. Die Verpflichtung zur mangelfreien Lieferung hat jedoch nicht diese Rechtsfolge. Die Ver pflichtung des Verkäufers soll sich auf die mange l- freie Verschaffung der Sache beschränken, soll hingegen nicht die He r- stellung der Sache umfassen. Bei der Erfüllung der Verschaffungspflicht bedient sich der V erkä ufer nicht des Herstellers, die Herstellung der S a- che ist nicht in den Pflichtenkreis de s Verkäufers einbezogen. Der W a- renhersteller ist deshalb ebenso wenig Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, wie nach bisherigem Recht der Hersteller von Baumaterialien Erfü l- lungsgehilfe des Werkunternehmers ist, der solche Materialien bei der Herstellung des geschuldeten Werks verwende t (BGH, NJW 1978, 1157). " 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wäre der Beklagten das Verschulden de r Nebenintervenientin auch dann nicht nach § 278 BGB z u- zurechnen, wenn der Vertrag zwischen den Parteien nicht als Kaufvertrag, so n- dern als Werklieferungsvertrag einzuordnen wäre. Denn auch auf einen Werklieferungsvertrag findet Kaufrecht Anwendung ( § 651 Satz 1 BGB). Der Auffas sung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten das Ve r- schulden der Nebenintervenientin nach § 278 BGB zuzurechnen sei, weil der Werklieferungsvertrag insoweit dem Werkvertrag gleichzustellen sei (ebenso Wältermann/Kluth, ZGS 2006, 296, 304), kann nicht gef olgt werden . Der Senat hat bereits vor der Schuldrechtsreform den Grundsatz, dass sich der Verkäufer seines Vorlieferanten nicht als Erfüllungsgehilfen bedient, entsprechend gelten lassen, wenn der Werklieferer einer vertretbaren Sache diese durch einen Dr i t- ten hatte bearbeiten lassen ( Senatsurteil vom 21. Juni 1967 - VIII ZR 26/65, aaO ). Nach der durch die Schuldrechtsreform vollzogenen gesetzlichen Gleic h- stellung des Werklieferungsvertrags mit dem Kaufvertrag (§ 651 Satz 1 BGB) gilt dies erst recht. 33 34 - 15 - a) D as Berufungsgericht meint, für die Verschuldenszurechnung eines Dritten könne es nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem zugrunde liege n- den Vertrag um einen Werkvertrag oder - wie hier - um ein en Werklieferung s- vertrag handele . Da den Werklieferer ebe nfalls eine Pflicht zur Herstellung der Sache treffe, seien Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistungen erbrächten, ungeachtet des Vertragstyps - Werk - oder Werklieferungsvertrag - als Erfüllungsgehilfen anzusehen. Dem steht die gesetzlich e Regelung des § 651 BGB entgegen, die für den Werklieferungsvertrag nicht auf das Werkvertragsrecht, sondern - anders als vor der Schuldrechtsreform - uneingeschränkt auf das Kaufrecht verweist. Grund dafür ist die mit der Einführung des kaufrechtlichen N achbesserungsa n- spruchs vollzogene Angleichung der Haftung für Sachmängel beim Werkvertrag und beim Kaufvertrag , die das Bedürfnis nach einem gesonderten Typus des Werklieferungsvertrags entfallen lässt und es rechtfertigt, auch Verträge mit einer Herstellu ngsverpflichtung dem Kaufrecht zu unterstellen (BT - Drucks. 14/6040, S. 268). Davon abgesehen hat das Berufungsgericht aus dem Blick verloren, dass es im Verhältnis zwischen den Bauherren und dem Kläger einerseits und zwischen dem Kläger und der Beklagte n andererseits um unterschiedliche A n- spruchsgrundlagen geht. Gegenüber den Bauherren ist der Kläger zum Ausbau der mangelhaften und zum Einbau mangelfreier Aluminium - Außenschalen unter dem Gesichtspunkt der werkvertraglichen Nacherfüllung verpflichtet (§ 6 34 Nr. 1, § 635 BGB), nicht dagegen unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs der Bauherren auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB) . Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung steht den Ba u- herr e n gegenüber dem Kläger wegen der mangelhaft en Aluminium - Profile ebenso wenig zu wie dem Kläger gegenüber der Beklagten. Denn der Kläger 35 36 37 - 16 - hat als Werkunternehmer gegenüber den Bauherren für ein Verschulden seines Lieferanten - sei es der Beklagten oder der Nebeninterv en ientin - ebenso w e- nig nach § 278 BGB einzustehen wie der Beklagte n gegenüber dem Kläger das Verschulden der Nebenintervenientin nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , auf die auch die Gesetzesb e- gründung zu r Schuldrechtsrefo rm verweist, ist ein Lieferant, der einen Werku n- ternehmer mit von diesem zu beschaffenden Ausstattungsgegenständen für ein Bauvorhaben beliefert, im Verhältnis zum Auftraggeber nicht Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers ; f ür Fehler der gelieferten Sachen aufgrund eines Ve r- schuldens des Lieferanten hat der Werkunternehmer daher nicht einzustehen (BGH, Urteile vom 22. Februar 1962 - VII ZR 205/60, juris Rn.18; vom 9. Fe b- ruar 1978 - VII ZR 84/77, aaO ; BT - Drucks. 14/6040, S. 2 10 ). 4. Schließlich steht dem Kläger, wie das Berufungsgericht im Ergebnis richtig gesehen hat, auch kein Anspruch gegen die Beklagte aus der Besti m- mung über den Regress beim Verbrauchsgüterkauf zu (§ 478 Abs. 2 BGB). Denn der Vertrag zwischen den Bauhe rren und dem Kläger über die Herste l- lung und den Einbau von Holz - Aluminium - Fenster n in den Einfamilienhaus - Neubau der Bauherren ist nicht, wie die Revision meint, ein Kauf - oder Werkli e- ferungsvertrag mit Montageverpflichtung, sondern ein Werkvertrag (vgl. BGH, Urteil e vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528 Rn. 1, 8 ff. , und vom 24. September 1962 - VII ZR 52/61, juris Rn. 9 ff. , jeweils zu einem VOB - Vertrag über den Einbau von Türen und Fenstern; vgl. auch Senatsbeschluss vom 16. April 2013 - VII I ZR 375/11, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 11 ff. zur Lieferung und Verlegung von Parket t- stäben ). Das Vorbringen des Klägers in der Revisionserwiderung rechtfertigt keine andere Beu r teilung. 38 - 17 - III. Da die Revisi on begründet ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Klage ist abzuweisen. D em Kläger steht ein Anspruch auf Sch a- densersatz wegen der von der Beklagten gelieferten, von der Nebeninterven i- e n tin fehlerhaft beschichteten Aluminium - Profile nicht zu, weil die Beklagte den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) . Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achille s Dr. Schneider Kosziol Vorinstanzen: LG Gießen, Entscheidung vom 13.05.2011 - 9 O 20/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 24.01.2013 - 3 U 142/11 - 39 40
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