ECLI:DE:BGH:2017:111017BVIIZR46.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 46/15 vom 1 1 . Oktober 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B (2002) § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Beim Nachschieben von Kündigungsgründen kann eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 N r. 7 VOB/B (2002) nur dann als wirksam angesehen werden, wenn die in § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) g e- nannten Vorausse t zungen im Zeitpunkt der Kündigung bereits vorlagen. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2017 - VII ZR 46/15 - OLG Stuttgart LG Tübingen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1 1 . O k tober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Borris und Dr. Brenneisen beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revisi on wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 10. Zivilsenats des Ober landesgerichts Stuttgart vom 3. März 2015 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und in der Sache insgesamt mit Ausnahme folgenden Punktes aufgehoben: Von der Aufhebung unberührt bl eibt die (Widerklage - )Verurteilung der Klägerin zur Zahlung der Vergütung für erbrachte Leistungen in Höhe Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. August 2011. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbesch werde: 654.824,94 des stattgebenden Teils: 4 27.571,20 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin beauftragte die Beklagte nach vorangegangener öffentlicher Ausschreibung am 9. Mai 2006 durch zwei Aufträge sowie durch ei nen Zusat z- auftrag vom 26. Oktober 2006 auf der Grundlag e des Angebots der Bekl agten vom 26. März 2006 mit Fenst erbauarbeiten und mit de r Errichtung der Glasfa s- sade einer Sporthalle . Dabei vereinbarten die Par teien die Geltung der VOB/B. Nachdem es Anfang März 2007 zu Meinungsverschiedenheiten hinsich t- lich de s Einbaus der V erglasung gekommen war, forderte die K lägerin m it A n- waltsschreiben vom 29. März 2007 (Anlage K 11) die Beklagte auf, bis zum 31. März 2007 die Absturzgefahr der vertikalen Verglasung ober halb der Ei n- gangs öffnung zu beseitigen. Zu gleich verla ngte sie, dass die Be klagte unter anderem fol gend e M ängel bis zum 5. April 2007 beseitigt : " Es fehl en prüffähige statische Nachweise der Pfosten - Riegel - Konstruktion sowie deren Kreuz - und T - Verbindungen. Die Kreuz - und T - Verbindungen sind mittels zwei Riff el - Rundhol zdübel for m- schlüssig verleimt. Der geforderte Kraftschluss an den vorgenan n- ten Verbindungen ist nicht vorhanden. Hierbei be steht die Gefahr des Abrei t ens und des Absche rens der verti kalen Holzkonstrukt i- on. Riffel - Dübel aus Holzart Buche , wie vorg efunden, sind aus m a- terialtechnischen sowie bauphysikalischen - feuchteschutztechn i- schen und festigkeitstechnischen Eigenschaften nicht zulässig. Es wird auf die vertraglichen Vereinbarungen unter Ziff. 5.3 Statik verwiesen, wonach für jede Fassade ein prü ffähiger Nachweis für die Tragstruktur und deren Anbringung an den Rohbau geschuldet Sie werden deshalb aufgefordert, prüffähige statische Nac h- weise vorzulegen und das CE - Kennzeichen nachzuweisen. Z u- dem werden Sie aufgefordert, den erforderliche n Kraftschluss an den Kreuz - und T - Verbindungen herzustellen. Es darf kein B u- chenholz verwen det werden." 1 2 - 4 - Für den Fall der Nichteinhaltung einer der beiden Fristen wurde die Au f- tragsentziehung angedroht. Mit Anwaltsschreiben vom 12. April 2007 (Anlage K 1 3) setzte die Klägerin unter Androhung einer Auftragsentziehung der Bekla g- ten eine Nachfrist bis zum 16. April 2007 zur Vorlage: der prüffähigen Statik der Gläser, Konstruktion, Auflagerpunkte und kraftschlüssigen Verbindung der quer - und senkrechten Riege l, auch für die Shed - Fassaden, des Nachweises des g - Wertes und des Planes über den weiteren zeitlichen Ablauf der Bauarbe i- ten. Mit Anwaltssch reiben vom 18. April 2007 entzog die Klägerin der Bekla g- ten den Auftrag und forderte sie zur gemeinsamen Fest stellung des Leistung s- stands am 23. April 2007 auf. In dem Schreiben stützte sie die Kündigung nur auf die in dem Schreiben vom 12. April 2007 genannten Kündigungsg ründe. Die Beklagte erklärte ihrerseits mit Anwalt sschreiben vom 30. April 2007 d ie Künd i- gun g des Vertrags aus wichtigem Grund wegen der von der Klägerin ausg e- sprochenen Kündigung. Die Klägerin macht mit der Klage Schadensersatz in Höhe der Mehrko s- geltend , die durch den Abbau der Teilleistungen der B e- klagten so wie durch die Kosten für den Neubau der Glasf assade und für die Mangelbeseitigung an den Einzelfenstern entstanden seien. Sie verlangt zudem die Feststellung , dass die Beklagte zur Erstattung der Mehrkosten verpflichtet ist, die in Folge der Bauverzögerung vom März 20 0 7 bis Juni 2009 angefallen seien . 3 4 5 - 5 - Die Beklagte macht zuletzt mit der Widerklage die Vergütung für die e r- erbrachten Werkleistungen tend . Das Landgericht hat der Klage in Höhe von nebst Zinsen und vorgerichtliche r Anwaltskosten in Höhe s tattgegeben . Auf (Vergütung für erbrachte Leistungen) nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung en eingelegt. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz die Zahlung weite rer und die Erstattung zusätzlicher vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von sowie die Feststellung der Erstattungspflicht der Bekla g- ten für Mehrkosten inf olge der Bauzeitverzögerungen verlangt. Die Beklagte hat mit der Widerklage ihren Anspruch auf Vergütung für die nicht erbrachte n Lei s- tungen weiterverfolgt und nach Aufrech nung mit dem vom Landge richt zue r- kannten Betrag in Höhe von 25.062,01 die Zahlung von weitere n 119.834,52 geltend gemacht. Das Berufungsgericht , dessen Entscheidung in BauR 2015, 1500 verö f- fent licht ist, hat die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts a b- gewiesen und auf die Widerklage die Klägerin verurteilt, an die Be k lagte (Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen) nebst Z insen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen und die Ber u- fung en der Klägerin und der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht z ugelassen. 6 7 8 9 10 - 6 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin , mit der sie die Z u- lassung der Revision erreichen will, soweit die Klage abgewiesen und der W i- derklage stattgegeben worden ist. II. 1. Das Berufungsgericht führt, soweit für die Beschw erde von Bede u- tung , im Wesentlichen aus, der Klägerin stünde kein Anspruch auf Schadense r- satz zu, da die Kündi gung vom 18. April 2007 nicht auf einen wichtigen Grund im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1 , § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) ge stützt werden könne. Eine Auft ragsentziehung nach § 4 Nr. 7 VOB/B wäre zwar möglich g e- wesen, da die Lei stungen der Beklagten unstreitig mangelhaft gewesen seien. Die Klägerin habe der Beklagten allerdings nicht wegen mangelhafter oder ve r- tragswidriger Leistungen im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B gekündigt, sondern weil die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist keine prüffähige statische B e- rechnung, keine vollständigen Werkstattzeichnungen der Fassadenkonstruktion und keinen Nachweis des g - Wertes vorgelegt habe. Zur Vorlage der in dem Sc hreiben vom 12. April 2007 (Anlage K 13) aufgeführten Unterlagen sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, da die von der Klägerin geforderten Nac h- weise nach dem Vertragsinhalt nicht geschuldet gewesen seien. Die Klägerin habe zwar in dem Schreiben v om 29. März 2007 bea n- standet, dass die Verglasung nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei. Die Auftragsentziehung sei indes nicht auf den behaupteten Mangel der unz u- reichenden Sicherung und der Absturzgefahr der Glasfassade oberhalb der 11 12 13 14 - 7 - Eingangsöffnun g gestützt worde n. Gleiches gelte für die Glasscheiben, bei d e- nen sich die beschichtete Fläche nicht auf Position 3, sondern auf Position 2 befunden habe. D ass infolge der unterschiedlichen Einbausituatio n das E r- scheinungsbild der Glasfassade uneinheitlich sei, bedürfe keiner abschließe n- den Klärung, da die Klägerin die Auftragsentziehung vom 18. April 2007 nicht darauf gestützt habe. Die Kündigung sei auch nicht darauf gestützt worden , dass die Beklagte für die Pfosten - Riegel - Verbindungen Riffeldübel aus Buc henholz verwendet habe, keine kraftschlüssige Verbindung der Holzkonstruktion vorg elegen und die Ge fahr des Abreit ens und des Abscherens bestanden habe. Eine Kündigung müsse zwar nicht begründet werden. Aller dings mü ss e eine Kündigung aus wichtigem Grund erkennen lassen, auf welchen Künd i- gungsg rund sie gestützt werd e. Jedenfalls wenn die Kündigung ausdrücklich auf einen bestimmten Grund beziehungsweise bestimmte Gründe gestützt we r- de, sei die Beendigung des Vertragsverhältnisses allein auf diese Grü nde b e- schränkt. Das Nachschieben von Kündigungsgründen sei zwar möglich, sofern die nachgeschobenen Kündigungsgründe zum Zeitpunkt der Auftragsen tzi e- hung vorgelegen hätten . Di e Klägerin habe bis zur Kündigung der Beklagten wegen der unberechtigten Auftrags entziehung und bis zum Beginn der Selbs t- vornahme keine Kündigungsgründe nachgeschoben. 2. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt im tenorierten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgerich t , § 544 Abs. 7 ZPO. Das angefochtene Urteil des Berufungsgericht s beruht insoweit auf einer Verletzung des An spruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. 15 16 17 - 8 - a) Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche V orbringen der Kläg e- rin , wonach Riffeldübel nach dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses ohne bauaufsichtliche Zulassung nicht hätten verwendet werden dürfen, nicht zur Kenntnis genommen und auch bei der Entscheidung nicht berücksichtigt. a a) Das Gebot de s rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Au s- führungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächl iches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der En t- scheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Berufungsgericht in den Grü n- den des Berufungsurteils auf den wesentlichen Kern des Vorbringens einer Partei zu ei ner Frage nicht ein, d ie für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BGH , Beschlü ss e vom 18. Januar 2017 - VII ZR 181/16, BauR 2017, 884 Rn. 19; vom 23. Feb ruar 2016 - VII ZR 28/15 Rn. 7; vom 20. Mai 2014 - VII ZR 187/13 Rn. 6 m.w.N. ). b b ) Nach diesen Maßstä ben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Das Vorbringen der Klägeri n, die Montage der Glasfassade habe nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisse s (Anlage K 1 , S. 20, 68) , mit denen die vereinbarte Beschaffenheit festgelegt worden sei, nur mit bauaufsichtlich zugelassenen Befestigungs - und Verbindungsmitteln erfolgen so llen, ist von dem Berufungsgericht in seinem Kerngehalt nicht verbeschieden worden. Es hat nichts dazu ausgeführt, ob die Verwendung bauaufsichtlich nicht zugela s- sener Dübel in Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses einen Werkmangel darste llt. 18 19 20 21 - 9 - Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht au s- geschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es das genannte Vorbringen der Kl ä- gerin berücksichtigt hätte. Die A ndrohung der Entziehung des Auftrags in dem Schreiben vom 29. März 2007 (Anlage K 11) ist unter anderem darauf gestützt worden, dass die Riffeldübel aus Buche " nicht zulässig " seien . Diese Beansta n- dung der Klägerin ist dahin auszulegen, dass sie die fehlen de bauaufsichtliche Zulassung der Riffeldübel in dem Schreiben vom 29. März 2007 als Sachma n- gel gerügt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 2015 - VII ZR 70/14, BauR 2015, 1842 Rn. 21 = NZBau 2015, 618). b ) Die angefochtene Entscheidung stellt sich au ch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. a a) Das Berufungsgericht ist unzutreffend davon ausgegangen, dass die in dem Schreiben vom 29. März 2007 (Anlage K 11) aufgeführten Mäng el nicht für die Kündigung vom 18. April 2007 herangezogen werden könn t en. Hierbe i hat es nicht berücksichtigt, dass das Nachschieben von Kündigungsgründen durch den Auftraggeber auch noch nach der Kündigung des Auftragnehmers beziehungsweise nach der Selbstvornahme des Auftraggebers erfolgen kann. Aus dem Erfordernis, dass eine Kündigung nicht begründet werden muss, ergibt sich zwangsläufig, dass Kündigungsgründe jederzeit nachgeschoben werden können, sofern sie im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79, BGHZ 82, 100, 109 , juris Rn. 36 ; vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 277 , juris Rn. 15 ; in : Inge n stau / Korbion /Joussen/Vygen , VOB Teile A und B, 20. Aufl. , § 8 Abs. 6 VOB/B Rn. 6). 22 23 24 - 10 - Für eine auf § 8 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) gestüt zte Kündigung ist zwar für das Nachschieben von Kündigungsgründen grundsät z- lich erforderlich, dass die in § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) geregelt en Voraussetzu n- gen gegeben sind . Beim Nachschieben von Kündigungsgründen kann eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B (2002 ) daher nur dann als wirksam anges e- hen werden, wenn die in § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) genannten Voraussetzungen im Zeitpunkt der Kündigung bereits vorlagen . Denn eine versäumte Frist kann nicht nachgeholt werden (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble , Kompendium des Ba u- rechts , 4. Aufl. , 9. Teil Rn. 7 ; Vygen/Joussen, Ba uvertragsrecht nach VOB und BGB , 5. Aufl., Rn. 2964 ). Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) w a- ren vorliegend erfüllt, da in dem Schreiben vom 29. März 2007 wegen der darin aufgeführten Mängel ei ne wirksame Androhun g der Auftragsentziehung vor lag. Die in diesem Schreiben aufgeführten Mängel konnten daher zur Begründung der Kündigung noch nachgeschoben werden. b b ) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch G elegenheit, sich mit den weit eren Rügen der Klägerin in der Nichtzulassungsbeschwerde aus einanderzusetzen. 25 26 - 11 - 3. Im Übrigen wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht g e- eignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 A bs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). Eick Kartzke Graßnack Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Tübingen, Entscheidung vom 16.05.2014 - 7 O 429/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 03.03.2015 - 10 U 62/14 - 27
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