BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 462/13 vom 15. April 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 238 Abs. 1 Ein Rechtsmittel darf nicht wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist verworfen werden, wenn über den Wiedereinse tzungsantrag bezüglich dieser Fristversä u- mung noch nicht entschieden ist und nicht gleichzeitig entschieden wird. BGH, Beschluss vom 15. April 2014 - VI ZR 462/13 - LG Kempten AG Kempten - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. April 20 1 4 durch den Vo r- sitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Kempten v om 23. August 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung ehrenrühriger Äußeru n- gen in Anspruch. Das Amtsgericht hat die Klage mit Urteil vom 21. Februar 2013 abgewiesen. Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 1. März 2013 zugestellt. Am Morgen des 3. April 2013 (Mittwoch nach O s- tern) fand der zuständige Wachtmeister die Berufung des Klägers in dem Nachtbriefkasten des Berufungsgerichts vor und versah sie, weil sie sich nach seiner Darstellung über der um Mit ternacht fallenden Klappe befand, mit dem Eingangsstempel 3. April 2013. Der Kläger macht geltend, die Rechtsanwalt s- 1 - 3 - fachangestellte ihres Prozessbevollmächtigten, Frau D., habe die Berufung g e- meinsam mit weiteren Schriftsätzen am 2. April 2013 gegen 17.45 Uhr in den Nachtbriefkasten eingeworfen. Hilfsweise hat er Wiedereinsetzung in den vor i- gen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Das Landg e- richt hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin D. und des für die Le e- rung des Nachtbriefkast ens zuständigen Wachtmeisters. Es hat die Berufung durch Urteil als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückve r- weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entsche i- dungserheblicher Weise dadurch verletzt, dass es über den hilfsw eise gestel l- ten Wiedereinsetzungsantrag des Klägers nicht entschieden hat. 1. Gemäß § 238 Abs. 1 ZPO ist das Wiedereinsetzungsverfahren entw e- der vorab durchzuführen oder mit dem Verfahren über die nachgeholte Pr o- zesshandlung zu verbinden. Über den Wiede reinsetzungsantrag ist aber sp ä- testens zusammen mit der Entscheidung über die nachgeholte Prozesshan d- lung zu befinden. Unzulässig ist es, ein Rechtsmittel wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist zu verwerfen, wenn über den Wiedereinsetzungsantrag bezü g- lich dieser Fristversäumung noch nicht entschieden ist und nicht gleichzeitig entschieden wird (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juli 1985 - VI ZB 9/85, juris; BGH, Beschluss vom 15. April 2008 - VIII ZB 127/06, juris Rn. 5 f.; Münc h- Komm - ZPO/Gehrlein, 4. Aufl, § 238 Rn. 7; Prütting/Gehrlein/Milger, ZPO, 2 3 - 4 - 5. Aufl . , § 238 Rn. 7; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl . , § 238 Rn. 1; Musielak/ Grandel, ZPO, 10. Aufl . , § 238 Rn. 1 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 34. Aufl . , § 238 Rn. 3). 2. Die angefochtene Entscheidung beruht auf d iesem Rechtsfehler. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht anders en t- schieden hätte, wenn es den Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist berücksichtigt hätte. Galke Wellner Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: AG Kempten (Allgäu), Entscheidung vom 21.02.2013 - 2 C 1438/12 - LG Kempten, Entscheidung vom 23.08.2013 - 51 S 611/13 - 4
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