BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 462/99 Verkündet am: 26. Januar 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ha t auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2001 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier für Recht erkannt: Unter Verwerfung der Rechtsmittel der Parteien im übrigen wird auf die Revision des Klägers das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. September 1999 im Koste n - punkt und insoweit aufgehoben, als es den Hilfsantrag des Kl ä - gers abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revis i - onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke in der G. straße von E. . Sie beabsichtigten, durch Neu- und Umbauten auf ihren Grundstücken Ladenlokale mit einer dazwischen liegenden, gemei n - sam zu nutzenden Geschäftspassage zu errichten. Mit notariellem Vertrag ("Dienstbarkeitsvertrag") vom 4. Oktober 1990 regelten sie die bauliche G e - - 3 - staltung der Gebäude sowie die beiderseitigen Rechte und Pflichten bei der Errichtung, Benutzung und Unterhaltung der Passage. Die Passage sollte im von der G. straße aus gesehen - vorderen Teil auf einem Grundstück des Beklagten (Flurstück Nr. 346) entlang der Grenze zu einem Grundstück des Klägers (Flurstück Nr. 384) entstehen. Im weiteren Verlauf sollte die Pa s - sage über das Grundstück Flurstück Nr. 384 führen. Der Kläger verpflichtete sich zur Herstellung des Oberbodenbelags, der Deckenverkleidung und der Abschlußtür der Passage. Im übrigen vereinbarten die Parteien: "1. Der Verpflichtete (scil. Beklagter) ist zur Bebauung seiner Grundstü k - ke dann verpflichtet, wenn der Berechtigte (scil. Kläger) Bebauung bzw. Umbau seiner Grundstücke durchführt. Der Berechtigte übe r - nimmt dagegen gegenüber dem Verpflichteten keine Verpflichtung zur Bebauung bzw. zum Umbau. Hinsichtlich der inneren Aufteilung und des Innenausbaus ergeben sich gegenüber keinem der Beteiligten Verpflichtungen. Die Gestaltung der Erdgeschoß-Fassade und die Gestaltung der Ladenpassage auf der Parzelle 346 haben jedoch, sofern gebaut wird, gemäß der als Anlage beigefügten Ansicht zu erfolgen. 2. Die Breite ... der Passage verringert sich von 5 auf ca. 3 Meter, b e - ginnend an der Grenze zum herrschenden Grundstück 384. Die Lage der Passage ist auf dem anliegenden Lageplan rautiert dargestellt. 3. Der Verpflichtete ist berechtigt und verpflichtet, bis zur Grenze der Dienstbarkeitsfläche auf dem mit der Dienstbarkeit belasteten Grun d - stück 346 (sowie auf dem Grundstück 345) Läden zu errichten, die von der Passage aus zugänglich sind. 5. Die Errichtung der vom Verpflichteten auf den Grundstücken 345 und 346 zu errichtenden Gebäude hat in zeitlicher Koordination mit der vom Berechtigten beabsichtigten Baumaßnahme auf den herrsche n - den Grundstücken (scil. Flurstück 384 und weitere) zu erfolgen." - 4 - 1992 errichtete der Kläger ein gewerblich genutztes Gebäude sowie den auf seinem Grundstück liegenden Teil der Passage. Durch einen Planungs- oder Ausführungsfehler gerieten dabei das Niveau des Gebäudes und der Passage auf dem Grundstück Nr. 384 um 50 cm höher, als dies nach der g e - meinsamen Planung der Parteien vorgesehen war. Auf dem Grundstück des Beklagten wurde erst 1995 mit den Bauarbeiten begonnen, anfangs von einem Dritten, an den der Beklagte sein Grundstück zwischenzeitlich veräußert hatte und von dem er es später zurückerwarb. Mit seiner am 9. Dezember 1995 zugestellten Klage hat der Kläger u r - sprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ein Gebäude entsprechend dem Lageplan ("Grundrißzeichnung") sowie der Ansicht zu errichten. Während des Prozesses stellte der Beklagte den Bau mit Ausnahme eines Ladens, der an den höheren Passagenteil auf dem Grundstück des Klägers grenzt, fertig. Auf Anregung des Gerichts hat der Kläger daraufhin die Feststellung beantragt, daß der Beklagte nicht so gebaut habe, wie es in dem Dienstbarkeitsvertrag vereinbart worden sei. Der Beklagte hat mit der Widerklage vom Kläger die Herstellung des Oberbodenbelages in der Erdgeschoß-Passage des Grun d - stücks Flurstück Nr. 346, der Deckenverkleidung und der Abschlußtür in der Passage (Widerklageantrag zu a) sowie die Anlage des Passagenübergangs auf dem Grundstück Nr. 384 in der Weise verlangt, daß dort eine Höhe des fertigen Oberbodens von 66,52 m über NN erreicht wird (Widerklageantrag zu b). Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben und die Widerkl a - ge abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger hilfsweise beantragt, festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihm den eingetretenen und den künftig en t - - 5 - stehenden Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, "daß der B e - klagte anders gebaut hat, als es in dem Dienstbarkeitsvertrag ... steht". Der Beklagte hat hilfsweise zu dem Widerklageantrag zu b) beantragt, den Kläger zu verurteilen, die bestehende Höhendifferenz zwischen den Grundstücken Nr. 384 und 346 im Bereich des Passagenübergangs durch Herstellung einer Zw i - schentreppe auszugleichen, äußerst hilfsweise festzustellen, daß der Kläger verpflichtet ist, ihm sämtlichen bereits entstandenen und zukünftigen Schaden aus der Höhendifferenz zu ersetzen. Das Oberlandesgericht hat die Klage a b - gewiesen und den Widerklageantrag zu a) zugesprochen. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er das Ber u - fungsurteil bekämpft, soweit es zu seinem "Nachteil die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat". Mit der Anschlußrevision verfolgt der B e - klagte den hilfsweise zum Widerklageantrag zu b) gestellten Feststellungsa n - trag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht meint, die Feststellungsklage sei mit dem Hauptantrag unzulässig, weil sie nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses, sondern eine Tatsachenfeststellung zum Gegenstand habe. Zweifelhaft sei die hinreichende Bestimmtheit des hilfsweise gestellten Feststellungsantrages. Jedenfalls aber sei dieser unbegründet. Für einen - 6 - Schadenersatzanspruch des Klägers wegen Verzugs aus § 286 Abs. 1 BGB oder aus § 326 Abs. 1 BGB sei nichts ersichtlich. Des weiteren lägen auch ke i - ne maßgeblichen Verstöße des Beklagten gegen vertragliche Bebauung s - pflichten vor, die einen Schadenersatzanspruch des Klägers auslösen könnten. Dagegen bestehe der vom Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Durchführung der Arbeiten in der Passage aus dem Dienstba r - keitsvertrag. Der Beklagte sei an der Geltendmachung seines vertraglichen Erfüllungsanspruchs nicht nach § 242 BGB gehindert. Angesichts des Koste n - volumens der gesamten Maßnahme sei es nicht unverhältnismäßig, vom Kl ä - ger zu verlangen, den Passagenoberboden großflächig abzureißen und neu aufzubringen. II. Das hält den Angriffen der Revision des Klägers nicht stand. 1. Allerdings ist das Rechtsmittel unzulässig, soweit es die Abweisung der mit dem Hauptantrag erhobenen Feststellungsklage angreift. Es fehlt ins o - weit an der erforderlichen Rechtsmittelbegründung (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Bei einer umfassenden Anfechtung muß die Revisionsbegründung das g e - samte Berufungsurteil in Frage stellen. Soweit hinsichtlich eines von mehreren Streitgegenständen kein konkreter Angriff erfolgt, muß wenigstens eine alle Ansprüche durchgehend erfassende Rüge erhoben werden (BGH, Urt. v. 11. November 1999, III ZR 98/99, NJW 2000, 947). Daran fehlt es hier. Die Revisionsbegründung enthält keine Angriffe gegen die die Abweisung des - 7 - Hauptantrags tragende Erwägung, dieser sei auf die Feststellung einer Tats a - che gerichtet. 2. Soweit die Revision den hilfsweise erhobenen Feststellungsantrag (nachstehend zu a) und den Ausspruch zum Widerklageantrag (nachstehend zu b) zum Gegenstand hat, hat sie Erfolg. a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bestehen hinsichtlich der Bestimmtheit des Feststellungsantrages keine Bedenken. Die erforderliche Bestimmtheit eines Feststellungsantrages liegt vor, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis so genau bezeichnet ist, daß es vom Gericht bejaht oder ve r - neint werden kann und über den Umfang der Rechtskraft seiner Entscheidung keine Ungewißheit verbleibt (Senat, Urt. v. 18. Dezember 1987, V ZR 223/85, NJW 1988, 1202, insoweit in BGHZ 103, 39 nicht abgedruckt; Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272). Dem genügt der Antrag des Klägers, indem er auf den Dienstbarkeitsvertrag Bezug nimmt und wegen der vertrag s - widrigen Bebauung des Grundstücks durch den Beklagten auf die Feststellung von Schadenersatzansprüchen gerichtet ist. Dadurch ist der anspruchsbegrü n - dende Sachverhalt bezeichnet. Über den Gegenstand des festzustellenden Rechtsverhältnisses und den Umfang der Rechtskraft des Urteils bestehen im Ergebnis keine Zweifel; dies gilt auch, soweit das Begehren, was das Ber u - fungsurteil nicht verkennt, über den Wortlaut des Antrags hinaus, zusätzlich einen Verzugsschaden zum Gegenstand hat. Die Klagegründe lassen in di e - sem Punkte keine Unklarheiten. Dagegen gehört derjenige Vortrag, aus dem sich nach Ansicht des Klägers die vertragswidrige Bauausführung im einzelnen ergibt, nicht zur Zulässigkeit des Antrags, sondern zu seiner sachlichen B e - gründung (vgl. BGH, Urt. v. 21. Fe bruar 1991, III ZR 204/89, VersR 1991, 788). - 8 - Auch soweit das Berufungsurteil zur Sache Stellung nimmt, ist es nicht frei von Rechtsirrtum: aa) Zum Schadensersatz wegen des verspäteten Bauens hat der Kläger vorgetragen, einer seiner Mieter habe den Mietzins um 50 % gemindert und den Mietvertrag schließlich gekündigt. Weil die Passage nicht rechtzeitig fe r - tiggestellt worden sei, sei die im November 1993 bestehende Vollvermietung zurückgegangen. Das Berufungsgericht, das den Schadensersatzanspruch nach § 286 Abs. 1 BGB ohne nähere Begründung abgelehnt hat, übersieht, daß der Beklagte durch die Erhebung der ursprünglichen Leistungsklage nach § 284 Abs. 1 Satz 2 BGB mit seiner vertraglich übernommenen und seit der Bebauung des Grundstücks des Klägers fälligen Verpflichtung, sein Grun d - stück zu bebauen, in Verzug geraten ist. Dies kann Grundlage der beantragten Feststellung sein. bb) Was die Abweichung der Bauausführung von dem Vertrag angeht, greift die Revision das Berufungsurteil nur in einzelnen Punkten an. Mit Erfolg beanstandet sie die Erwägung, den Einbau von Klappel e - menten entlang der Passage könne der Kläger schon deshalb nicht beansta n - den, weil er selbst die vertraglichen Vorgaben nicht beachtet habe. Zwar traf den Kläger keine Pflicht zur Durchführung der Baumaßnahmen, worauf die R e - vision zu Recht abhebt. Wenn er sich aber hierzu entschloß, hatte er nach Zi f - fer 1 des Vertrags, wie der Beklagte, die Passage nach der dem Vertrag be i - gefügten Ansicht zu erstellen. Diese schrieb indessen, entgegen der Auffa s - sung des Berufungsgerichts, das dem eingeholten Gutachten folgt, keine Fa l - - 9 - telemente entlang der Passage vor. Der Sachverständige hat die Vertragswi d - rigkeit der Anlage des Beklagten aus einem Vergleich mit dem dem Vertrag beigefügten Lageplan hergeleitet. Dieser war jedoch nur für die Lage der Pa s - sage (Ziffer 2 des Vertrags), nicht für deren bauliche Ausgestaltung maßge b - lich. Hier galt allein die in Ziffer 1 in Bezug genommene Ansicht des Gebäudes, die solche Festlegungen nicht auswies. Mit Erfolg rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe maßge b - lichen Prozeßstoff unbeachtet gelassen (§ 286 ZPO). Der Kläger hat vorgetr a - gen, der Beklagte habe den Zugang zu dem Ladenlokal, in dem zur Zeit ein Eiscafé betrieben wird, anders als vertraglich vereinbart gestaltet, indem er die zur G. straße hin gelegene Fassade mit Klappelementen versehen hat. Dies kann Grundlage eines Schadensersatzanspruchs sein, denn die Ansicht des Gebäudes weist lediglich eine einflügelige Tür im linken Fassadenteil aus. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts müssen für einen Schadenersatzanspruch des Klägers wegen dieser baulichen Abweichungen nicht die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB erfüllt sein. Der Anspruch des Klägers folgt aus positiver Verletzung des zwischen den Parteien begrü n - deten Vertrages, weil der Beklagte die Erfüllung seiner Verpflichtungen durch die vereinbarungswidrige Erstellung des Baus während der Rechtshängigkeit der auf die vertragsgemäße Bebauung gerichteten Leistungsklage ernstlich und endgültig abgelehnt hat. cc) Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. Die Feststellung s - klage setzt zwar nicht voraus, daß ein Schaden feststeht, wohl aber, daß er wahrscheinlich entstanden (BGH, Urt. v. 21. Februar 1991, III ZR 204/89, - 10 - VersR 1991, 788) oder nach der Lebenserfahrung künftig wahrscheinlich ist (BGH, Urt. v. 25. November 1977, I ZR 30/76, NJW 1978, 544; Urt. v. 15. Oktober 1992, IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 653). Insoweit fehlt es, aus der Sicht des Berufungsurteils konsequent, an Feststellungen. Dem Kläger, der mögliche Schäden bisher auf eine Reihe von Umständen, insbesondere ve r - schiedene Abweichungen von der vorgesehenen Bauweise gestützt hat, muß Gelegenheit gegeben werden, Schäden in Verbindung mit den bestehen g e - bliebenen Anspruchsgrundlagen zu bringen. b) Auch die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu a) hat keinen Bestand. aa) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe Vortrag des Klägers übergangen, die Höhendifferenz innerhalb der Passage belaufe sich auf höchstens 20 cm. Ausweislich des Vermerks des Berichte r - statters vom 15. November 1999 haben die Parteien in der mündlichen Ve r - handlung vor dem Berufungsgericht am 27. September 1999 unstreitig gestellt, daß der Oberboden der Passage ab dem Flurstück 384 etwa 50 cm höher liegt, als dies nach den Vereinbarungen geplant war, während er auf dem Grun d - stück Nr. 346 die vorgesehene Höhe hat. bb) Mit Erfolg beanstandet die Revision aber, daß das Berufungsgericht bei der Frage der Mitverantwortlichkeit des Beklagten für die in der Passage vorhandene Höhendifferenz den Inhalt des notariellen Vertrages unzureichend berücksichtigt und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen für die Anspr ü - che des Beklagten verkannt hat. Der Senat kann den Dienstbarkeitsvertrag selbst auslegen, nachdem das Berufungsgericht eine Auslegung nicht vorg e - - 11 - nommen hat und weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. Insoweit gilt folgendes: Der Beklagte war nach der Bestimmung Nummer 1 in Verbindu ng mit Nummer 5 des Dienstbarkeitsvertrages verpflichtet, sein Grundstück in zeitl i - cher Koordination mit der Baumaßnahme des Klägers zu bebauen. Diese Ve r - pflichtung des Beklagten ist nicht ausschließlich durch ein zeitliches Moment charakterisiert. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich vielmehr weite r - gehende Pflichten zur Mitwirkung bei der Erreichung des gemeinsamen Ve r - tragszwecks und zur gegenseitigen Information. Dies hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes für Bauverträge, die keine ausdrückliche Kooperation s - vereinbarung enthielten, bereits entschieden (BGHZ 133, 44, 47; Urt. v. 28. Oktober 1999, VII ZR 393/98, NJW 2000, 807, 808, für BGHZ 143, 89 b e - stimmt). Diese, für das Verhältnis des Bestellers zum Unternehmer entwickelte Rechtsprechung ist auf das Verhältnis der Parteien, das eine Kooperationsve r - einbarung ausdrücklich enthält, entsprechend anzuwenden. Die Mitwirkung s - verpflichtung entfaltet mehrere Rechtswirkungen. Nach der Interessenlage der Parteien soll durch die Zusammenarbeit die Entstehung von Leistungse r - schwernissen oder Leistungshindernissen vermieden werden. Darüber hinaus beinhaltet die Vereinbarung aber auch eine Gefahrtragungsregelung, wonach unvorhergesehene Leistungserschwernisse oder Leistungshindernisse nicht ohne weiteres dem Risikobereich der einen oder der anderen Partei unterfallen und von ihr alleine zu tragen sind. Sie erweitert vielmehr die ohnehin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) bestehende Verpflichtung der Vertragsparteien, sich zueinander loyal zu verhalten und zur Erreichung des Vertragszwecks zusa m - men zu wirken, indem sie ihnen aufgibt, die vorgesehene Vertragsdurchführung oder den Vertragsinhalt an die geänderten, tatsächlichen Verhältnisse einve r - - 12 - nehmlich anzupassen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die eingetretenen Le i - stungshindernisse oder -erschwernisse entweder von keiner Partei oder von beiden Parteien zugleich zu vertreten sind. Damit beinhaltet die Kooperation s - vereinbarung auch eine Nachverhandlungsklausel, wie sie die Parteien im ü b - rigen für den Fall, daß sich aus dem öffentlichen Baurecht zwingende Änd e - rungen in der vorgesehenen Planung ergeben sollten, ausdrücklich vereinbart haben. Gegen diese Verpflichtungen hat der Beklagte nach dem Vortrag des Klägers verstoßen, indem er sein Grundstück ohne berechtigten Grund nicht zusammen mit diesem, sondern unabhängig davon und wesentlich später b e - baut hat. Ein solcher Verstoß gegen die vertraglich übernommene Kooperat i - onsverpflichtung kann neben einer fehlerhaften Planung oder Bauausführung durch den Kläger ursächlich für den nunmehr bestehenden Niveauunterschied in der Passage geworden sein. Hat der Beklagte die von den Planungen der Parteien abweichende Situation mitzuvertreten, folgt aus der Kooperationsve r - einbarung die Verpflichtung beider Parteien, den Vertrag durch eine gemei n - same, einvernehmliche Umplanung an die geänderten Verhältnisse anzupa s - sen (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1999, aaO), um so den Vertragszweck, so weit wie noch möglich, zu erreichen. Vorher kann der Beklagte, wenn er den Konfliktsfall mit zu vertreten hat, die Fertigstellung der vom Kläger geschuld e - ten Arbeiten nicht verlangen, denn es steht nicht fest, in welcher Weise die Passage letztlich hergestellt werden muß. Dies zu klären, besteht nach der Z u - rückverweisung der Sache Gelegenheit. - 13 - III. Die Anschlußrevision des Beklagten ist unzulässig. Mit der unselbständigen Anschlußrevision kann nur ein Antrag innerhalb der Hauptrevision gestellt werden (BGHZ 36, 162, 166; BGHZ 131, 95), denn sie ist ihrem Wesen nach kein Rechtsmittel, sondern ein angriffsweise wirke n - der Antrag innerhalb der gegnerischen Revision. Eine unselbständige A n - schlußrevision, die sich auf einen anderen als den von der Hauptrevision e r - faßten prozessualen Anspruch bezieht, ist deshalb unstatthaft. Gegenstand der Hauptrevision sind hier zum einen die vom Kläger erhobenen Feststellungsa n - sprüche, zum anderen der vom Beklagten mit dem Widerklageantrag zu a) geltend gemachte Erfüllungsanspruch. Mit der Anschlußrevision greift der B e - klagte dagegen die Abweisung eines festzustellenden Schadenersatzanspr u - ches wegen der Höhendifferenz in der Passage an. Dieser Schadenersatza n - spruch und die Ansprüche, die Gegenstand der Revision sind, sind prozessual verschieden. Sie unterscheiden sich sowohl in ihren Voraussetzungen als auch in ihren Rechtsfolgen. Weder begrenzt der Schadenersatzanspruch des B e - klagten das mit der Klage geltend gemachte und mit der Revision weiterve r - folgte Feststellungsbegehren noch erweitert er den mit dem Widerklageantrag - 14 - zu a) geltend gemachten und von der Revision angegriffenen Erfüllungsa n - spruch. Die Anschlußrevision wirkt damit nicht als Angriffsmittel innerhalb der Revision der Gegenseite, sondert führt einen neuen Streitgegenstand in das Revisionsverfahren ein (vgl. BGHZ 35, 302). Tropf Krüger Klein Lemke Gaier
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