BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 467/00 Verkündet am: 13. September 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja VOB/B § 17 Nr. 3 a) Die Sicherungsabrede über einen Sicherheitseinbehalt ist vorbehaltlich abwe i - chender Vereinbarung dahin auszulegen, daß der Auftraggeber berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt allein für die vom Sicherungszweck erfaßten geldwerten Gewährleistungsansprüche (Vorschuß auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu ve r - werten. b) Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, bleibt - 2 - er zur Auszahlung regelmûig auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfall spter eintritt. c) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbrgschaft bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Brgschaft annimmt oder den Einb e - halt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftraggeber gegenber u n - verzglich zu erklren. Andernfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des Au f - tragnehmers. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - VII ZR 467/00 - OLG Schleswig LG Kiel - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 21. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig -Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. N o - vember 2000 wird zurckgewiesen. Der Beklagte trgt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: 1. Der Klger verlangt von dem Beklagten die Zahlung von Restwe r - klohn sowie die Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts nach Stellung einer entsprechenden Brgschaft zu dessen Ablösung. Nur dieser Teil der Klage ist Gegenstand des Revisionsverfahrens. 2. Der Klger fhrte fr den Beklagten aufgrund mehrerer VOB -Vertrge Dachdecker - und Klempnerarbeiten aus. Nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 dieser Ve r - trge war der Beklagte berechtigt, von der Schluûrechnung 5 % als Gewhrle i - stungssumme einzubehalten. Nach Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 konnte der Klger die Gewhrleistungssumme nach mngelfreier Abnahme bzw. nach Beseitigung der Mngel durch eine unbefristete Bankbrgschaft ablösen. - 4 - Der Beklagte nahm die Leistung ab. Die im Abnahmeprotokoll festg e - stellten Mngel sind behoben. Als Sicherheit behielt der Beklagte insgesamt 18.050,96 DM ein. Am 13. August 1999 lieû ihm der Klger ber diesen Betrag Brgschaftsurkunden aushndigen und setzte eine Frist zur Auszahlung der einbehaltenen Betrge bis zum 25. August 1999. Mit Schreiben vom 27. September 1999 lehnte der Beklagte die Auszahlung ab. Er macht ein Z u - rckbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Nachbesserung mehrerer vom Klger bestrittener Mngel geltend. 3. Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 25. November 1999 der Kl a - ge auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich seine zugelassene Revision. Entscheidungsgrnde: I. Die Revision hat keinen Erfolg. II. 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (OLGR Schleswig 2001, 2) im wesentlichen wie folgt begrndet: - 5 - Der Beklagte knne wegen der von ihm behaupteten Mngel kein Z u - rckbehaltungsrecht gegen den Anspruch des Klgers auf Auszahlung des S i - cherheitseinbehaltes geltend machen. Der Klger habe mit der Stellung der Brgschaft von seinem Gestaltungsrecht in eigenem Liquidittsinteresse G e - brauch gemacht. Das Austauschrecht des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B wrde gegenstandslos, wenn der Auftraggeber sich gegenber dem Verlangen auf Auszahlung des Bareinbehalts auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung berufen knne. Es hinge damit allein von der Willkr des Au f - traggebers ab, ob die Sicherheiten tatschlich ausgetauscht wrden. 2. Das hlt im Ergebnis einer rechtlichen Nachprfung stand. Der B e - klagte ist verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt an den Klger auszuzahlen. a) Die vertraglichen Voraussetzungen fr einen Austausch der Siche r - heiten liegen vor. b) Mit Stellung der Brgschaften erlangte der Klger gegen den B e - klagten einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Denn das Austauschrecht schlieût aus, daû ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte S i - cherheit behlt. Eine Barsicherheit hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die Brgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegeng e - nommen hat. Denn das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewhrung in dem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verndern (BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 = ZfBR 97, 298 = BauR 97, 1026 und vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99, ZfBR 2000, 864 = BauR 2000, 1501). - 6 - c) Dem Beklagten stehen keine Gegenrechte zu, mit denen er diesen Anspruch zu Fall bringen kann. aa) Der Nachbesserungsanspruch, von dessen Bestehen in der Revis i - on auszugehen ist, berechtigt den Beklagten nicht, die Barsicherheit einzub e - halten. Dies folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabr e - de. Eine Sicherungsabrede umfaût die Vereinbarung, daû eine Sicherheit fr einen bestimmten Sicherungszweck in bestimmter Hhe und in einer b e - stimmten Art zu leisten ist und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall eintritt, d.h. ab wann der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit zu verwerten (Thode, ZfIR 2000, 165, 166; Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 9). Eine ausdrckliche Vereinbarung der Parteien ber den Sicherungsfall fehlt. Der Vertrag bedarf daher der an den Interessen beider Parteien ausg e - richteten Auslegung. Diese ergibt, daû der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit allein fr die vom Sicherungszweck erfaûten geldwerten G e - whrleistungsansprche (Vorschuû auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen fr Mngelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu verwerten. Denn die Sicherheit besteht in einem Bardepot; ihre Verwertung ist auf Geld gerichtet. Der Sicherungsfall liegt noch nicht vor. Der Beklagte kann lediglich Nachbesserung verlangen. bb) Selbst wenn man unterstellt, daû der Sicherungsfall eingetreten ist, wre der Beklagte zur Auszahlung des Einbehalts verpflichtet. Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge von Sicherungsfall und Ausbung des Austauschrechts und der sich daraus ergebenden Folgen sind nmlich mehr e - re Fallgruppen zu unterscheiden: - 7 - (1) Bietet der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Austauschbrgschaft zu einem Zeitpunkt an, in dem der Sicherungseinbehalt bereits verwertet ist, ist fr einen Austausch kein Raum mehr. Das Austauschrecht ist mit der Verwe r - tung entfallen. Der Auftraggeber muû die Brgschaft zurckweisen. (2) Macht der Auftragnehmer von seinem Austauschrecht zu einem Zei t - punkt Gebrauch, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, die Brgschaft entgegenzunehmen und den Siche r - heitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzglich nach, verletzt er die Sicherungsabrede (BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99 aaO). Auch wenn dann der Sicherungsfall eintritt, bleibt er zur Auszahlung verpflic h - tet. Den Anspruch auf eine Sicherheit verliert er dadurch nicht. Er muû sich mit der Austauschsicherheit begngen. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn der Sicherungsfall u n - mittelbar bevorsteht, etwa weil eine zur Mngelbeseitigung gesetzte Frist kurz nach Eingang der zum Austausch bermittelten Brgschaft abluft. (3) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Brgschaft dagegen bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Brgschaft als Au s - tauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt verwertet. Die Wahrnehmung des Austauschrechts hindert den Auftraggeber nicht, bereits entstandene geldwerte Gewhrleistungsansprche durch Zugriff auf das Bardepot zu b e - friedigen. Whlt er die Verwertung, ist fr einen Austausch kein Raum mehr. Er darf die Brgschaft nicht entgegennehmen. Entscheidet sich der Auftraggeber fr die Brgschaft, muû er den Sicherheitseinbehalt auszahlen. Mit Rcksicht auf die Auftragnehmerinteressen ist der Auftraggeber g e - halten, sich dem Auftragnehmer gegenber unverzglich zu erklren, ob er den - 8 - Sicherungseinbehalt verwertet. Der Auftragnehmer darf nicht hingehalten we r - den. Kommt der Auftraggeber dem Gebot sich unverzglich zu erklren nicht nach, bleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers. Der Auftraggeber muû den Sicherungseinbehalt auszahlen, die Brgschaft kann er behalten. So liegt der Fall hier. Dem Beklagten wurden am 13. August 1999 die Brgschaftsurkunden bergeben. Zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts wurde ihm eine Frist bis 25. August 1999 gesetzt. Er hat erst mit Schreiben vom 27. September 1999 die Auszahlung abgelehnt. Das ist nicht mehr unve r - zglich. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner
Full & Egal Universal Law Academy