BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 467/99 Verkündet am: 21. Dezember 2000 Seelinger -Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 649 Satz 2 Der Auftraggeber hat die Beweislast für ersparte Aufwendungen, anderweitige Ve r - wendung der Arbeitskraft oder deren böswilliges Unterlassen. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 467/99 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Oktober 1999 im K o - stenpunkt und insoweit aufgehoben, als unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 11. Mai 1999 in Höhe von 90.134,87 DM zuzüglich Zinsen zu Lasten des Klägers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revis i - onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, ein Architekt, verlangt von den Beklagten Architektenhon o - rar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen nach einem von den Bekla g - ten gekündigten Architektenvertrag. Im Revisionsverfahren geht es nur noch darum, ob ihm ein Anspruch auf die Bezahlung nicht erbrachter Leistungen zusteht. - 3 - Der Kläger wurde 1994 von den Beklagten zu einem Pauschalpreis mit der Modernisierung zweier Objekte in L. beauftragt. Übertragen wurden die Leistungsphasen 1 b is 9. Nach Einreichung der Genehmigungsplanung kündigten die Beklagten. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 115.585 DM abgewi e - sen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger, nachdem gegen ihn ein Versäu m - nisurteil ergangen war, zur Neuberechnung ein Honorargutachten vorgelegt und die Klage auf 206.326,23 DM erweitert. Das Berufungsgericht hat die B e - klagten unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen von 10.000 DM zur Za h - lung von 25.450,13 DM für erbrachte Leistungen verurteilt. Der Kläger begehrt mit seiner Revision ausgehend von dem in erster I n - stanz geltend gemachten Rechnungsbetrag unter Berücksichtigung des zue r - kannten Betrags von 25.450,13 DM noch Verurteilung zur Zahlung weiterer 90.134,87 DM für nicht erbrachte Leistungen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Ber u - fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 4 - I. Das Berufungsgericht erkennt dem Kläger nur Honorar für die erbrac h - ten Leistungen zu. Den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz nicht erbrachter Leistu n - gen lehnt das Berufungsgericht ab. Es könne dahinstehen, ob für die Beklagten ein wichtiger Grund zur Kündigung vorgelegen habe. Die Pauschalierung der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen in Nr. 8.3. der Allgemeinen Vertrag s - bedingungen zum Einheits -Architektenvertrag (AVA) in Höhe von 60 % sei u n - wirksam. Dem Kläger habe es daher oblegen, substantiiert vorzutragen und zu beweisen, welche ersparten Aufwendungen und welchen Erwerb er im einze l - nen gehabt habe. Seinen von den Beklagten bestrittenen Sachvortrag habe der Kläger nicht unter Beweis gestellt. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Das Berufungsgericht verkennt die Beweislast zu den ersparten Au f - wendungen und dem anderweitigen Erwerb bei § 649 Satz 2 BGB. 1. Weil das Berufungsgericht offenläßt, ob den Beklagten ein wichtiger Grund zur Kündigung zur Seite stand, ist zugunsten der Revision des Klägers zu unterstellen, daß dies nicht der Fall war. Der Kläger hat dann gemäß § 649 BGB Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Er muß sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendu n - - 5 - gen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. 2. Das Berufungsgericht geht bei der Beurteilung dieses Anspruchs in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259 = BauR 1997, 156 = ZfBR 1997, 36) zutreffend davon aus, daß die in Allgemeinen Geschäftsbedi n - gungen vereinbarte Pauschalierung der Vergütung nicht erbrachter Leistungen mit 60 % unzulässig war, weil die verwendete Vertragsklausel entsprechend § 11 Nr. 5 b und § 10 Nr. 7 AGBG unwirksam ist. Richtig ist die weiter vertretene Ansicht des Berufungsgerichts, daß der Architekt ebenso wie der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern hat, we l - che ersparten Aufwendungen und welchen anderweitigen Erwerb er sich a n - rechnen läßt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 1 31, 362; Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79). 3. Fehlerhaft ist indessen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger trage hierfür auch die Beweislast. Für ersparte Aufwendungen, ande r - weitige Verwendung der Arbeitskraft oder deren böswilliges Unterlassen g e - mäß § 649 Satz 2 BGB trägt nicht der Unternehmer, sondern der Auftraggeber die Beweislast. Das ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 24. April 1986 - VII ZR 139/84, BauR 1986, 577 = ZfBR 1986, 220; Urteil vom 22. September 1977 - VII ZR 162/74, BauR 1978, 55). Daran hat - 6 - sich durch die Entscheidungen des Senats zu den Anforderungen an die Da r - legungslast des Unternehmers seit der Senatsentscheidung vom 21. Dezember 1995 (VII ZR 198/94, aaO) nichts geändert. Daher hat nicht der Kläger, so n - dern haben die Beklagten dazu Beweis anzutreten. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Wendt
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