BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 468/99 Verkündet am: 12. Januar 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ----------------------------------- BGB § 145; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2; ZPO § 894 a) Bei einem schon in einem Vorvertrag vollständig ausformulierten künftigen Haup t - vertrag besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Abgabe eines A n - gebots durch den Verpflichteten. Der Berechtigte hat vielmehr mit seinem Klag e - antrag ein eigenes Angebot zu unterbreiten und dessen Annahme durch den Ve r - pflichteten zu verlangen. b) Regelt ein Vorvertrag jedoch nicht den vollständigen Inhalt des in Aussicht g e - nommenen Hauptvertrages, sondern verweist er insoweit lediglich auf die B e - stimmungen in Kaufverträgen, die mit anderen Käufern geschlossen werden, so muß der Berechtigte mit seinem Klageantrag kein eigenes Angebot unterbreiten und dessen Annahme verlangen, sondern kann auf Abgabe eines ausformulierten Vertragsangebots durch den Verpflichteten klagen. - 2 - BGH, Urt. v. 12. Januar 2001 - V ZR 468/99 - OLG München LG Landshut - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. September 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der B e - klagten erkannt worden ist. Die Anschlußberufung der Klägerin wird zurückgewiesen, soweit ihr das Berufungsgericht stattgegeben hat. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 18. August 1994 kaufte die Klägerin vom E. L. e.V. zum Preis von 2,8 Millionen DM ein Grundstück in der Gemarkung L. , um darauf ein Gebäude zum Zwecke der Veräuß e - rung in Wohn- und/oder Teileigentum zu errichten. Unmittelbar im Anschluß an die Beurkundung des Kaufvertrages verei n - barten die Klägerin und die Beklagte, deren Geschäftsführer zugleich der Pr ä - - 4 - sident des E. L. war, eine notariell beurkundete Ankaufsve r - pflichtung. Darin verpflichtete sich die Beklagte, falls die Klägerin "nicht alle Wohneinheiten und gewerblichen Einheiten im Vorderhaus" verkaufen konnte, die nicht verkauften "Wohneinheiten und Gewerbeeinheiten im Vorderhaus" zum Preis von 6.400,00 DM/m² bis zu einer Gesamtfläche von 200 m² zu ka u - fen. Auf diese Weise sollte das finanzielle Risiko der Klägerin, die zu einem sehr hohen Preis gekauft hatte, gemindert werden. In der Folgezeit erwarb die Klägerin das Nachbargrundstück h inzu und dehnte die Bebauung auf beide Grundstücksflächen aus. Erstellt wurden Wohn- und Büroräume. In der Teilungserklärung vom 14. Dezember 1995 wu r - den von der Klägerin die Miteigentumsanteile mit Sondereigentum an "Wo h - nungen" und "Büroeinheiten" verbunden. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Ankaufsverpflichtung hinsich t - lich einer im Erdgeschoß gelegenen Büroeinheit mit einer Größe von rd. 160 m² in Anspruch. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zum "E r - werb" dieser Büroeinheit verurteilt. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zwei Hilfsanträge gestellt, von denen der erste auf Abgabe eines vorformulie r - ten Kaufangebots über einen Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondere i - gentum an einer "Büroeinheit" durch die Beklagte gerichtet ist. Davon weicht der zweite Hilfsantrag nur in der Bezeichnung des Kaufgegenstandes als Mi t - eigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an einer "Wohneinheit" ab. Während Haupt- und erster Hilfsantrag vom Oberlandesgericht abgewiesen worden sind, hat die Klägerin mit dem zweiten Hilfsantrag Erfolg gehabt. Mit der Revision begehrt die Beklagte die vollständige Klageabweisung. - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klageerweiterung in der Ber u - fungsinstanz sei zulässig und konkludent mit einer Anschlußberufung verbu n - den. Hinsichtlich des Hauptantrages sei die Klage wegen fehlender Bestimm t - heit unzulässig, wobei dahinstehen könne, ob der Antrag auf eine unvertretb a - ren Handlung oder die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet sei. Dagegen sei der erste Hilfsantrag hinreichend bestimmt. Er sei jedoch unbegründet, weil das Angebot eine Büroeinheit zum Gegenstand habe, die Vertragsauslegung aber ergebe, daß die Beklagte nur verpflichtet sei, umfassender nutzbare "G e - werbeeinheiten" zu erwerben. Erfolg habe die Klägerin aber mit dem auf E r - werb von Wohnungseigentum gerichteten zweiten Hilfsantrag. Es könne dahi n - stehen, ob diese Wohnung von mittlerer Art und Güte sei; denn solches sei im Hinblick auf den Vertragszweck, das Risiko der Klägerin bei der Vermarktung zu vermindern, nicht geschuldet. Die Beklagte habe die "nicht verkauften Wo h - neinheiten" abnehmen sollen, die regelmäßig nur schwerer zu vermitteln seien. Der Anspruch der Klägerin scheitere nicht daran, daß die "Wohnung" im Te i - lungsplan noch als Büroeinheit ausgewiesen sei. Es sei nämlich nicht objektiv unmöglich, daß die Klägerin das Angebot der Beklagten annehme und ihr mit Zustimmung aller Wohnungs- und Teileigentümer Wohnungseigentum ve r - schaffe. Aus prozeßökonomischen Gründen sei es auch zulässig, die im Ve r - tragsangebot vorgesehene Auflassungserklärung schon vor Abschluß des Hauptvertrages in die Verurteilung einzubeziehen. - 6 - Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. II. 1. Allerdings bleibt die Revision ohne Erfolg, soweit mit ihr geltend g e - macht wird, das Berufungsgericht habe die Erweiterung der Klage um die be i - den Hilfsanträge zu Unrecht als Anschlußberufung behandelt. Die Anschlußb e - rufung muß nicht ausdrücklich als solche bezeichnet sein. Es genügt, daß der klare Wille der Klägerin zum Ausdruck kam, zu ihren Gunsten - hilfsweise - e i - ne Änderung des erstinstanzlichen Urteils zu erreichen (Senat, BGHZ 109, 179, 187; Senatsurt. v. 26. Oktober 1990, V ZR 122/89, NJW-RR 1991, 510). Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin die beiden Hilfsa n - träge ordnungsgemäß in den Rechtsstreit eingeführt. Richtig ist, daß in den beiden Hilfsanträgen vom 13. März 1999 zu Unrecht von bereits "gestellten" Hilfsanträgen die Rede ist, die nunmehr etwas abgeändert formuliert würden; auch waren in der mündlichen Verhandlung bislang keine Hilfsanträge gestellt. Sie waren aber bereits in den Schriftsätzen der Klägerin vom 29. und vom 30. Dezember 1998 formuliert worden. Daraus war für die Beklagte klar e r - sichtlich, daß insoweit eine Abänderung des Urteils erstrebt wurde, als Reakt i - on auf die Einwände der Beklagten gegen die ungenügende Bestimmtheit der Verurteilung. Mehr ist für die Anschlußberufung nicht erforderlich. 2. Auch mit der Rüge, für den auf Abgabe eines Vertragsangebotes durch die Beklagte gerichteten Klageantrag fehle das Rechtsschutzinteresse, bleibt die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die notarielle Urku n - - 7 - de, die die Ankaufsverpflichtung der Beklagten regelt, frei von Rechtsfehlern als Vorvertrag ausgelegt. Die Revision beanstandet dies nicht. Zwar trifft es zu, daß bei einem schon im Vorvertrag vollständig ausfo r - mulierten künftigen Hauptvertrag kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Gegenseite besteht. Bei solcher Sachlage hat vielmehr der Kläger mit seinem Antrag ein eigenes Angebot zu unterbreiten und dessen Annahme durch den Beklagten zu verlangen, so daß mit der Rechtskraft eines stattgebenden Urteils gemäß § 894 ZPO der Vertrag zusta n - de kommt (Senatsurt. v. 7. Oktober 1983, V ZR 261/81, NJW 1984, 479, 480). So aber liegt der Fall hier nicht. Der Vorvertrag enthält nicht den vollständigen Inhalt des in Aussicht genommenen Hauptvertrages, sondern verweist insoweit lediglich auf die "Bestimmungen ... in den Kaufverträgen" der Klägerin "mit sonstigen Käufern in diesem Objekt". Damit waren aber Streitigkeiten zwischen den Parteien über den sachlichen Inhalt des Hauptvertrages nicht ausg e - schlos sen, etwa wenn die Beklagte bestritten hätte, daß ein vorgelegter Text inhaltlich den Verträgen mit den "sonstigen Käufern" entspreche. Die Klägerin wäre daher unter Umständen gezwungen gewesen, mehrere Angebote unte r - schiedlichen Inhalts nach § 313 BGB beurkunden zu lassen und zum Gege n - stand von hilfsweise gestellten Klageanträgen zu machen. Da dies nicht z u - mutbar ist, kann die Klägerin - wie geschehen - ihren Klageantrag auf Abgabe eines Vertragsangebots durch die Beklagte richten und so insbesondere vom Gericht angeregten Änderungen des angestrebten Vertragsinhalts durch A n - tragsänderungen Rechnung tragen (Senat, BGHZ 98, 130, 133 f). - 8 - 3. Dagegen macht die Revision in der Sache selbst zu Recht geltend, daß jedenfalls zur Zeit kein Anspruch der Klägerin auf Abgabe eines Kaufve r - tragsangebotes besteht. a) Nachdem das Berufungsgericht insoweit rechtskräftig entschieden hat, steht fest, daß Teileigentum, dessen Zweckbestimmung in der Teilungse r - klärung (Gemeinschaftsordnung) mit "Büroeinheit" ausgewiesen ist, nicht der Ankaufsverpflichtung der Beklagten unterfällt. b) Eine Ankaufsverpflichtung der Beklagten besteht aber, wenn den Räumen die Zweckbestimmung "Wohneinheit" zukommt, also Wohnungse i - gentum zu erwerben ist. aa) Unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, sie müsse nur eine Wohnung "mittlerer Art und Güte" kaufen, und diese Voraussetzungen erfülle die Einheit nicht, weil sie im Erdgeschoß liege und für eine Wohnung viel zu groß sei. Die Auslegung des Berufungsgerichts, gerade die schlecht verkäufl i - chen Einheiten unterlägen der Ankaufsverpflichtung, ist frei von Rechtsfehlern. Nach der Regelung unter I 3 der notariellen Urkunde bezieht sich die Ankauf s - verpflichtung ausdrücklich auf alle Wohn- und Gewerbeeinheiten im Vorde r - haus, die die Klägerin bei Rohbaufertigstellung nicht verkauft hatte, und ist l e - diglich durch die Gesamtfläche von 200 m² beschränkt. bb) Nicht zu folgen ist der Revision auch, soweit sie meint, die Klägerin habe das Ankaufsrisiko der Beklagten unzulässigerweise dadurch erhöht, daß sie ein weiteres Grundstück hinzuerworben und mitbebaut habe. Es kann dem Vertrag zwischen den Parteien nicht entnommen werden, daß es der Klägerin - 9 - untersagt sein sollte, weiteres Bauland hinzuzuerwerben. Die Revision verweist auch nicht auf Tatsachenvortrag, wonach der Zuerwerb zu einer Risikoerh ö - hung für die Beklagte geführt hat. Die Ankaufsverpflichtung ist allerdings auf das Vorderhaus auf dem vom E. erworbenen Grundstück b e - schränkt. Nur dort liegen aber auch die umstrittenen Räume. Wie die Revis i - onserwiderung zutreffend ausführt, ist hiervon bereits das erstinstanzliche G e - richt ausgegangen, dem das Berufungsgericht insoweit ersichtlich gefolgt ist. Auf entgegenstehenden Tatsachenvortrag verweist die Revision nicht. cc) Der Antrag der Klägerin ist nicht, wie die Revision ferner geltend macht, wegen der Bestimmungen zur Auflassung unter V des Vertragsang e - botes zu weitgehend. Im Unterschied zu der vom Berufungsgericht herangez o - genen Entscheidung des Senats (BGHZ 98, 130, 134) ist in das Vertragsang e - bot hier keine Erklärung zur dinglichen Einigung nach § 925 BGB eingebu n - den, sondern lediglich die schuldrechtliche Verpflichtung der Beklagten ger e - gelt, an der Auflassung mitzuwirken. Ungeachtet der Frage, ob diese Ve r - pflichtung bei Grundstückskaufverträgen im Hinblick auf den Gefahrübergang nach § 446 Abs. 2 BGB nicht ohnehin aus der Abnahmepflicht des Käufers (§ 433 Abs. 2 BGB) folgt (vgl. MünchKomm-BGB/H. P. Westermann, 3. Aufl., § 433 Rdn. 78; Staudinger/Köhler, BGB [1995], § 433 Rdn. 189; Soe r - gel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 433 Rdn. 266; auch Senat, BGHZ 58, 246, 248 f), steht es den Vertragsparteien jedenfalls frei, eine solche Mitwirkungspflicht zu vereinbaren. dd) Eine Ankaufsverpflichtung der Beklagten besteht gleichwohl nicht, weil die Klägerin - jedenfalls derzeit - nur eine Büroeinheit, nicht aber Wo h - nungseigentum zum Erwerb anbieten kann. - 10 - Das Berufungsgericht hat diesen Umstand nicht außer acht gelassen, ihm jedoch Bedeutung nur für die Frage der Erfüllbarkeit eines zustande g e - kommenen Kaufvertrages beigelegt. Diesem Verständnis der Vereinbarungen der Parteien ist nicht zu folgen; denn das Berufungsgericht hat die maßgebl i - chen Umstände und Interessen nicht vollständig berücksichtigt. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Vertrag über die Ankaufsverpflichtung selbst auslegen (BGHZ 65, 107, 112; 124, 39, 45). Das Berufungsgericht hat außer acht gelassen, daß der Beklagten unter I 3 der notariellen Urkunde vorbehalten blieb, ihre Ankaufsverpflichtung durch Ve r - mittlung der "Wohneinheiten und Gewerbeeinheiten" an dritte Käufer abz u - wenden. Solange die Klägerin nur eine "Büroeinheit", also Teileigentum zur Nutzung als Büro, überlassen kann, ist es der Beklagten aber kaum möglich, Interessenten für den Erwerb von Wohnungseigentum zu gewinnen. Um das der Beklagten eingeräumte Recht nicht zu entwerten, kann die Umwandlung des Teileigentums in Wohnungseigentum nicht erst für die Erfüllung eines i n - folge der Ankaufsverpflichtung zustande gekommenen Vertrages Bedeutung erlangen. Wohnungseigentum muß vielmehr bereits geschaffen sein, damit eine Ankaufsverpflichtung der Beklagten begründet werden kann, es handelt sich nach den Vereinbarungen der Parteien um eine Anspruchsvoraussetzung. Dies wird bestätigt durch den Wortlaut der notariellen Urkunde, von dem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (BGHZ 121, 13, 16) und der eine Ankaufsverpflichtung für die "nicht verkauften Wohneinheiten und Gewerb e - einheiten" vorsieht. Ein nicht erfolgter Verkauf als Voraussetzung der Ankauf s - verpflichtung kann aber nur dann festgestellt werden, wenn die Klägerin das dafür maßgebliche Objekt, hier also Wohnungseigentum, geschaffen hat. - 11 - Der Vortrag der Klägerin, die Umwandlung des Teileigentums in Wo h - nungseigentum sei nach Abschluß des Berufungsverfahrens erfolgt, kann im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung finden (§ 561 Abs. 1 ZPO). Zwar dürfen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes materiell- rechtlich bedeutsame Tatsachen, die erst nach der letzten mündlichen Ve r - handlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind, im Revisionsverfahren dann beachtet werden, wenn sie unstreitig oder ohnehin von Amts wegen zu beachten sind (BGHZ 28, 13, 15; 53, 128, 130 f; 83, 102; 85, 288, 290; S e - natsurteil v. 3. April 1998, V ZR 143/97, NJW-RR 1998, 1284; BGH, Urt. v. 9. Juli 1998, IX ZR 272/96, NJW 1998, 2972, 2974) und schützenswerte B e - lange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGHZ 53, 128, 132). Diese Vo r - aussetzungen sind hier aber nicht erfüllt. Die der behaupteten Umwandlung des Teileigentums in Wohnungseigentum zugrunde liegenden tatsächlichen Vorgänge sind von der Beklagten nicht außer Streit gestellt worden. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier
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