BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 47/12 Verkündet am: 19. April 2013 Langendörfer - Kunz Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1191 a) Der Sicherungsnehmer ist nach Maßgabe des allgemeinen Schuldrechts zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er den durch den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückgewähr einer S i- cherungsgrunds chuld nach Bedingungseintritt schuld haft nicht erfüllt; ist der Rückgewähranspruch - etwa an einen nachrangigen Grundpfandgläubiger - a b- getreten worden, steht der Anspruch auf Schadensersatz dem Zessionar zu. b) Ob der Sicherungszweck endgültig weggefall en ist, richtet sich nach der Sich e- rungsvereinbarung; auch wenn diese eine Revalutierung der Grundschuld e r- 2 laubt, tritt die aufschiebende Bedingung jedenfalls mit dem endgültigen Ende der Geschäftsbeziehung ein. c) Nach einer dem Sicherungsnehmer angezeig ten Abtretung kann die Sicherungsvereinbarung nur unter Mitwirkung des Zessionars inhaltlich geä n- dert werden, soweit die Änderung den Rückgewähranspruch ei n schließlich der aufschiebenden Bedingung betrifft, unter der dieser steht. BGH, Urteil vom 19. Apr il 2013 - V ZR 47/12 - OLG Rostock LG Rostock - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. April 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth , die Richterinnen Dr. Brückner und Weinl and und den Richter Dr. Kazele für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 1. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts Rostock vom 21. Dezember 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Ko sten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurück verw i e sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die b eklagte Bank war Inh aberin einer erstrangigen Gesamtgrundschuld, die auf zwei Grundstücken lastete, sowie einer auf einem weiteren Grundstück last enden erstrangigen Grundschuld . Die klagende Sparkasse war Inhaberin einer auf den drei Grundstücken lastenden nachrangigen Gesamtgrund schuld . Die zwischen de r Klägerin und dem Eigentümer der drei Grundstücke als Sich e- rungsgeber getroffene Sic herungs verein barung enthält folgende Klausel: 1 4 Anspruch auf Rückgewähr aller vor - und gleichrangigen Grundschulden (Anspruch auf Übertragung oder Löschung oder Verzicht sowie auf Zute i- lung des Ve r steiger Die Klägerin zeigte der Beklagten die Abtretung an. In der Folgezeit übe r trug die Beklagte ihre nur noch teilweise valutierenden Grundschulden g e- gen Zahlung von weitere Bank. Die Erwerber in ließ die Grundschulden neu valutieren . Später bewilligte sie gegen Zahlung von 450.000 einer Veräußerung der Grundstücke. Di e Klägerin ist der Auffassung, s ie hätte die Rückgewähr der vorrang i- gen Grundschulden ver langen können, soweit sie im Zeitpunkt der Übertragung nicht mehr valutier t hätten . Sie macht einen Schaden von 300.000 der ihr durch die Nichterfüllung der Rückgewährverpflichtung entstan den sein soll . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandes gericht hat die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in der Fassung vom 21. Okt o- ber 2011 durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit der von dem S e- nat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ih ren Klageantrag weiter; die Bekl agte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht meint, für den geltend gemachten Schadense r- satzanspruch fehle es an einer Rechtsgrundlage. Zwischen den Parteien des Recht s streits bestehe weder ein S chuld verhältnis im Sinne von § 280 BGB 2 3 4 5 noch hafte die Beklagte aus Deliktsrecht . Auch aus abgetretenem Recht ergebe sich kein Anspruch. Die Beklagte habe trotz der Abtretung de s Rückgewähra n- spr u ch s das Recht gehabt, den durch den Rang des Grundpfandrechts mitb e- stimmten Sicherungsrahmen voll auszuschöpfen. Es mache rechtlich keinen Unterschied, ob die Beklagte zulässigerweise neu gewährte Kredite durch die Grundschuld en absichere und die Kredite nebst Grundpfandrechten anschli e- ßend an einen Dritten übertrage , ode r ob sie die Grundschulden schon vor der Revalutierung an einen Dritten übertrage, der sie seinerseits als Sicherungsmi t- tel für neue Kredite verwende. Die Klägerin habe es versäumt, den Anspruch durch die Eintragung einer Vormer kung zu sichern . Auch der Um stand, dass die Beklagte die Geschäftsbeziehung mit dem Eigentümer beendet habe und der Sicherungszweck entfallen sei, schränke die Rechtspo sition der Beklagten nicht ein. II. Die Revision hat Erfolg . Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht s kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin in Betracht. 1. Den geltend gemachten Sc haden kann die Beklagte gemäß § 275 Abs. 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB unter dem Gesichtspunkt zu ersetzen haben, dass s ie den an d ie Klägerin abgetretenen An spruch auf Rückgewähr von Teilen der vorrangigen Grundschulden infolge der Übertragung der Grun d- schulden und deren anschließende Löschung schuldhaft nicht mehr erfüll en k a nn . a) Ist eine Grundschuld als Kredits icherheit bestellt worden, kann der Sicherungsgeber v on dem Sicherungsnehmer unter bestimmten Voraussetzu n- gen d e ren Rückgewähr verlangen. Wann und in welcher Form die Rückgewähr erfolgen muss, ergibt sich aus de r Auslegung des Sicherungsver trags . Rege l- mäßig ist d er Anspruch durch den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks 5 6 7 6 aufschiebend bedingt; auch vor Bedingungseintritt kann er abgetreten werden (vgl. Senat, Urteil vom 5. November 1976 - V ZR 5/75, NJW 1977, 247; BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 12 ; Urteil vom 25. März 19 86 - IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108, 2110, insoweit in BGHZ 97, 280 ff. nicht abgedruckt ). b) Nach Maßgabe des allgemeinen Schuldrechts ist der Sicherungsne h- mer als Schuldner des Rückgewähranspruchs zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er den A nspruch na ch Eintritt der Bedingung schuldhaft nicht erfüllt ( OLG Saarbrücken, OLGR 2005, 627; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], vor § 1191 Rn. 164; Erman/ F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 61 aE ; Cleme n- te, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 603; G aberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 8. Aufl., Rn. 776, 781; Schoppmeyer in Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl., § 15 Rn. 272; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 2337a; F. Wenzel, Sicherung von Krediten durch Grundschulden, Rn. 2485, 2487; Freckmann, BKR 2012, 133, 140 ; Gnamm, ZIP 19 86, 822, 824 f.; im Ergebnis offen gela s- sen von BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - IX ZR 5/87, NJW - RR 1988, 1146, 1149; Urteil vom 6. Juli 1989 - IX ZR 277/88, BGHZ 108, 237, 247 ). S o kann er beispielsweise Schadensersatz nach § 275 Abs. 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB zu leisten haben , wenn die aufschiebende Bedingung für den Rückg e- währanspruch eingetreten ist und er ihn nicht erfüllen kann, weil er die Grun d- schuld dinglich wirksam , aber unter Verletzung seiner Pflichten aus dem Sich e- rungsvertrag an einen Dritten übertr a g en hat . c) I nhaber derartiger Sekundäransprüche ist der jeweilige Gläubiger des Rück gewähranspruchs; ist dieser - etwa an ein en nachrangigen Grun dpfan d- gläubiger - abgetreten worden, steht der Anspruch auf Schadensersatz dem Zessionar zu (Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 782; Gnamm, ZIP 19 86, 822, 8 9 7 824 f.; vgl. auch MünchKomm - BGB/Roth, 6. Aufl. , § 398 Rn. 99; Palandt/ Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 398 R n. 19). d) Ob der abgetretene Rückgewähranspruch durch eine Vormerkung gesichert werden könnte (dazu Volmer, MittBayNot 2012, 237, 240 ; Windel, KTS 2012, 457, 464 f. mwN ), ist für die Entstehung der Schadensersatzpflicht unerheblich. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei auch wegen der fehlenden Eintragung einer Vormerkung unschlüssig, trifft schon im Ansatz nicht zu. Eine Vormerkung dient ausschließlich dem Schutz des Primära n- spruchs gegen bestimmte Verfügungen. Unterbleibt eine solche Si cherung, kann zwar der Primäranspruch - hier der Anspruch auf Rückgewähr der vorra n- gigen Grundschulden - vereitelt werden; dadurch wird aber nicht die Entstehung von Sekundäransprüchen verhindert. Aus dem gleichen Grund stellt es auch - anders als die Bek lagte meint - kein M itverschulden im Sin ne von § 254 Abs. 1 BGB dar, wenn der Zessionar keine Vormerkung eintragen lässt. e) Unverzichtbare V oraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist, dass d ie aufschiebende Bedingung , unter der der abgetretene Rückgewähra n- spruch steht, eingetreten ist . Denn erst ab dem Bedingungseintritt muss der Sicherungsnehmer dem Zessionar auf Verlangen die Grundschuld zurückg e- währen. a a) Wann, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Form der S i- cherungsnehmer dem Si cherungsge ber die G rundschuld zurückgewähren muss, bestimmt die Sicherungsvereinbarung. Bei einem engen Sicherung s- zweck, bei dem die Grundschuld nur der Sicherung einer bestimmten Verbin d- lichkeit dient, tritt die aufschiebende Bedingung schon mit der Tilgu ng der A n- lassverbindlichkeit ein. Ist dagegen ein weiter Sicherungszweck vereinbart, der eine Revalutierung der Grundschuld erlaubt, kann die Rückgewähr erst dann verlangt werden, wenn eine solche Revalutierung endgültig nicht mehr in B e- 10 11 12 8 tracht kommt; das i st der Fall, wenn die Geschäftsbezie hung endet (BGH, Urteil vom 10. November 201 1 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 1 3 f f. ; Kesseler, NJW 2012, 577, 578 ) . Wenn sich aus der Sicherungsvereinbarung nichts and e- res ergibt, muss die Grundschuld auf Verlangen de s Sicherungsgebers auch in Teilen zurückgewährt wer den; dies setzt voraus, dass insoweit eine endgültige Übersicherung eingetreten ist, mit der d er Sicherungs zweck entfallen ist (Senat, Urteil vom 8. De zember 1989 - V ZR 53/88, NJW - RR 1990, 455; BGH, Urtei l vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, aaO , Rn. 16 ; Kesseler, NJW 2012, 577, 578 ). bb) Ist der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld abgetreten, muss der Zessionar Rechtshandlungen des Zedenten und des Sicherungsnehmers, die den Bedingungseintritt h inausschieben oder vereiteln , gemäß § 407 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen, solange der Sicherungsnehmer von der Abtr e- tung keine Kenntnis hat (Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 889; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 321 ; Freckmann, B KR 2012, 133, 137 ). Hat der Sicherungsnehmer dagegen Kenntnis von der Abtretung e r- langt , so bestimmt die Sicherung svereinbarung, ob und inwieweit Zedent und Sicherungsnehmer ohne Zustimmung des Zessionars auf d en Bedingung sei n- tritt einwirken d ü rf en . (1 ) E ine nach der Sicherungsv ereinbarung zulässige Neuvalutierung kann der Zessionar nicht verhinder n, ob gleich sie den Eintritt der aufschiebe n- den Bedingung hinaussch ie b t ( vgl. nur BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, aaO, Rn. 14; Gaberdiel/Gl adenbeck, aaO, Rn. 884; Er man/ F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 73; Kes seler, NJW 2007, 3466, 3468 ). Ebenso wenig kann er sich bei Eintritt des Sicherungsfalls e ine r nach der Sich e- rungs vereinbarung zulässige n freihändige n Verwertung der Grundschuld wi d e r- setzen , obwohl der Rückgewähranspruch dadurch erlischt und die Bedingung nicht mehr eintreten kann (vgl. Sena t, Urteil vom 8. Dezember 1978 - V ZR 13 14 9 221/77, NJW 1979, 717; Gnamm, ZIP 19 86, 822, 825). In diesen Fällen verwir k- licht sich eine dem Rückgewähran spruch aufgrund der getroffenen Sicherung s- vereinbarung von vorneherein anhaftende Schwäche , die der Zessionar hi n- nehmen muss, weil er den Anspruch nur in dieser Form erworben hat (BGH, Urteil vom 10. November 20 11 - IX ZR 142/10, aaO, Rn. 14) . Der Zessiona r hat - vorbehaltlich anderer Vereinbarungen - keinen Anspruch darauf, dass der S i- cherungsgeber den Eintritt der aufschiebenden Bedingung herbeiführt, etwa indem er eine nach der Sicherungsvereinbarung zulässige Neuvalutierung u n- terlässt. (2 ) Dagegen k ann die Sicherungs vereinbarung nach der Abtretung nur unter Mitwirkung des Zessionars inhaltlich geändert we rd en , soweit die Änd e- rung den Rückgewähranspruch einschließlich der aufschieben den Bedingung betrifft. Denn nachdem der Zedent nicht mehr Inhaber de s Anspruchs ist, kann er nicht mehr über ihn verfügen . Aus diesem Grund bedarf eine in der Sich e- rungsver einbarung nicht vorgesehene Neuvalutierung der Zustimmung des Zessionars (BGH, Urteil vom 25. März 1986 - IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108, 201 1 unter I. 3 d) , insoweit bei BGHZ 97, 280 ff. nicht abgedruckt; Er man/ F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 74; Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 887; Clemente, ZfIR 2012, 317 f.; Dörrie, ZfIR 1999, 717, 727; Eickmann, DNotZ 1999, 746; Freckmann, BKR 2012, 133, 137; aA OLG München, DNotZ 1999, 744, 745; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 53). Sofern eine weite Sicherungs vereinbarung die Neuvalutierung des vorrangigen Grundpfan d- rechts g estatte t , tritt die aufschiebende Bedingung jedenfalls mit dem endgült i- gen Ende der Geschäftsbeziehung e in , also dann, wenn feststeh t , dass eine Neuvalutierung zwischen den Vertragsparteien nicht mehr erfolgen wird. Die Entscheidung darüber, ob die Geschäftsbeziehung beendet wird, liegt allerdings regelmäßig bei dem Ze dent en , weil di e Abtretung des Rückgewähranspruchs im Zweifel nicht das Kündigungsrecht umfasst (Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, 15 10 Rn. 885) . Auch d ie Auswechselung des Zedenten im Wege der Schuldübe r- nahme ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen der fortb e- stehen den Schuld nicht als Ende der Geschäftsbeziehung anzusehen; sie lässt d en Rückgewähranspruch unberührt und bedarf nicht der Zustimmung des Zessionars ( vgl. auch § 418 Abs. 1 Satz 3 BGB; BGH, Urteil vom 1. Oktober 1991 - XI ZR 186/90, BGHZ 115, 241 ff.). (3) Nichts anderes folgt aus dem Urteil des Bu ndesgerichtshofs vom 9. März 2006, auf das sich die Vorinstanzen gestützt haben (IX ZR 11 /05, BGHZ 166, 319 Rn. 20) ; das s die Befugnis zur Revalutierung bei einer weiten Sicherungsvereinbarung jedenfalls mit der Geschäftsbeziehung endet, hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 10. November 2011 präzisiert (IX Z R 142/10, aaO, Rn. 15). Ob - wie es der Bundesgerichtshof in diesem Urteil ausgeführt hat - die aufschiebende Bedingung bei einer weiten Sicherungsvere inbarung schon mit der vollständigen Tilgung der Schulden eintritt und die zulässige R e- valutierung nur als auflösende Bedingung anzusehen ist (Urteil vom 10. N o- vember 2011 - IX ZR 142/10 , aaO, Rn. 16), oder ob die aufschiebende Bedi n- gung erst dann eintr itt , wenn feststeht, dass eine Rev alutierung nicht mehr e r- folgen wird (so Kesseler, NJW 2012, 577, 579), kann offenbleiben , weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von dem Ende der Geschäftsbezi e- hung zwischen der Beklagten und ihrem Sicherungsgeber auszugehen ist. 2 . Da ran gemessen kommt ein Anspruch auf Schadensersatz in B e- tracht . a) Entgegen der Auffassung der Beklagten umfasst die Abtretung auch einen auf Teile der Grundschulden bezogenen Rückgewähranspruch. Richtig ist zwar, dass der Rüc kgewähranspruch aufgrund der in der formularmäßigen S i- cherungsvereinbarung enthaltenen Klausel i nsgesamt abgetreten worden ist . Die Frage , ob die aufschiebende Bedingung , unter der der Rückgewähra n- 16 17 18 11 spruch steht, schon dann eintritt, wenn die Grundschulden n ur noch teilweise valutieren, betrifft aber allein den Inhalt des abgetretenen Anspruch s. Maßge b- lich dafür ist die in dem Verhältnis zwischen der Beklagten als vorrangige r Grundpfandgläubiger in und dem Zedenten getroffene Sic herungsvereinbarung . Mangels an derer Feststellungen ist für das Revisionsverfahren davon auszug e- hen, dass diese die üblicherweise geschuldete Rückgewähr von Teilen der Grundschulden nicht aus s chließt. b) Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt können die Vorausse t- zungen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin auch im Übrigen vo r- liegen . Danach hat die Beklagte, die von der Abtretung Kenntnis hatte, die G e- schäftsbeziehung mit dem Zedenten im Zuge der Übertragung der Grundschu l- den an eine andere Bank und der damit verbundenen A blösung der noch off e- nen Kredite beendet. I nfolgedessen kann i m Hinbl ick auf den nicht mehr valuti e- rend en Teil der Sicherungszweck entfal len und d ie Bedingung für den abgetr e- tenen Rückgewähranspruch e ingetreten sein . Die Erfüllung dieses Anspruchs kann der Be klagten durch die Übertragung der Grundschulden an einen Dritten und d eren nachfolgende Löschung schuldhaft unmöglich gewor den sein; dies kann einen Schaden der Klägerin von 300.000 verursacht haben . 3 . Schon weil d as Beru fungsgericht Feststellungen weder zu de n auf die vorrangigen Grundschulden bezogenen Sicherungsvereinbarungen noch zu dem behaupteten Schaden getroffen hat , ist die Sache nicht entscheidungsreif ; sie i st zur ne uen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). 19 20 12 III. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Das Berufungsgericht wird zun ächst feststellen müssen , ob d e r Eigent ü- mer der Gru ndstücke als Zedent überhaupt Inhaber eines Rückgewähra n- spruch s g egen die Beklag te war . Hieran kann es fehlen, wenn die erstrangigen Grundschulden Forderungen der Beklagten gegen Dritte gesichert haben sol l- ten . Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerich tshofs ist die Person des Sicherungsgebers nicht nach sachenrechtlichen Gesichtspunkten, sondern durch Auslegung der Sicherungsvereinbarung zu bestimmen. Dabei ist in aller Regel davon auszugehen, dass der Schuldner der zu sichernden Forderung Sicherungsge ber sein soll, und zwar auch dann, wenn die Grundschuld - ganz oder teilweise - auf einem Grundstück lastet, das einem Dritten gehört (näher Senat, Urteil vom 20. November 2009 - V ZR 68/09, NJW 2010, 935 Rn. 14 mwN ). Die Auslegung der Sicherungsvereinbaru ng kann allerdings auch erg e- ben, dass der Eigentümer in die se eingetreten ist ; auch kann ihm der Drit te de n Rückgewähran spruch abgetreten haben , was insbesondere bei einem Eige n- tumswechsel auch stillschweigend geschehen kann ( vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1986 - IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108, 2110, insoweit in BGHZ 97, 280 ff. nicht abgedruckt; Schoppmeyer in Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl., § 15 Rn. 2 62 f. ; Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 766 ; F. Wenzel, Kreditsicherung durch Grundschulden, Rn. 2280 ff., 2424 ). Sollte danach ein Dritter Inhaber des Rückgewährans pruch s gewesen sein, könnte eine von dem Eigentümer vorgenommene Zession ins Lee re g e- gangen sein. Sekundäransprüche kämen folglich nicht in Betracht. Nachdem 21 22 13 dieser Gesichtspunkt bisher in dem Verfahren keine Rolle gespielt hat, müssen die Parteien Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag insoweit zu ergänzen. Stresemann Roth Brückner Weinland Kazele Vorinstanzen: LG Rostock, Entscheidung vom 20.11.2009 - 9 O 333/08 - OLG Rostock, Entscheidung vom 21.12.2011 - 1 U 8/10 -
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