ECLI:DE:BGH:2016:100316BVIIZR47.13.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 47/13 vom 10 . März 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 522 Abs. 2, § 524 Abs. 4, § 139 Abs. 3 a) Erachtet das Berufungsgericht eine Feststellungsklage entgegen der Auffassung des Erstgerichts für unzulässig, so muss es den Kläger gemäß § 139 Abs. 3 ZPO hierauf hinweisen. Darüber hinaus muss das Berufungsgericht dem Kläger jedenfalls dann G e- legenheit geben, auf einen solchen Hinweis in der Berufungsinstanz durch eine A n- tragsmodi fizierung zu reagieren, wenn der vom Berufungsgericht erteilte Hinweis de s- halb geboten war, weil das Erstgericht einen gegenteiligen Hinweis erteilt und dadurch die erstinstanzliche Antragstellung veranlasst hatte (Anschluss an BGH, Beschluss vom 23. April 2009 IX ZR 95/06, NJW - RR 2010, 70). b) Stellt der Kläger auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts als Hilfsantrag einen Zahlungsantrag, ist es dem Berufungsgericht verwehrt, die Berufung des Klägers g e- mäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und dadur ch diese - als Reaktion auf den Hi n- weis des Berufungsgerichts erfolgte - Klageerweiterung für wirkungslos zu erachten, § 524 Abs. 4 ZPO analog (Abgrenzung zu BGH, Beschlüsse vom 10. Juni 2015 IV ZR 366/14; vom 6. November 2014 IX ZR 204/13, NJW 2015, 2 51; vom 3. Juni 2014 - VI ZR 71/13). BGH, Beschluss vom 10. März 2016 - VII ZR 47/13 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10 . März 2016 durch die Richter Dr. Kartzke , Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richter innen Graßnack und Sacher beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird teilweise stattgegeben. Der Beschluss des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. Februar 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht den hilfs - hilfsweise gestel lten Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur nebst Zinsen für wirkungslos erachtet hat. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde und des stat t- gebenden Teils : 223.513 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten eine zusätz liche Vergütung für Unterbo den arbeiten im Rahmen eines Bauvorhabens . Mit Bauvertrag von August 2007 , dem eine Ausschreibung der Beklagten vorangegangen war, verpflichtete sich die Klägerin zur Durchführung von Er d- arbeiten im Rahmen der Herstellung eines Tunnels. Die Parteien strei ten der Sache nach darüber, ob die Klägerin für Unterbodenarbeiten eine zusätzliche Vergütung verlangen kann oder ob die Unterbodenarbeiten von dem Leistung s- verzeichnis der Ausschreibung und damit vom Bauvertrag erfasst sind. Die Klägerin hat ursprünglic h Zahlung von 411.783,33 nebst Zinsen begehrt. Nach einem Hinweis des Landgerichts hat die Klägerin den Zahlung s- antrag umgestellt und die Feststellung begehrt, dass für die erbrachten Unte r- bodenarbeiten eine zusätzliche Vergütung dem Grunde nach geschuld et wird. Diesen Antrag hat das Landgericht als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Mit Beschluss vom 21. August 2 012 hat das Berufungsgericht die Kläg e- rin darauf hingewiesen , dass es beabsichtige, die Berufung durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, insbesondere habe die B e- rufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Der vor dem Landgericht zuletzt gestellte Feststellungantrag sei unzulässig, da die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO nicht gegeben seien. Daraufhin hat die Klägerin ihren Festste l- lungsantrag als Hauptantrag aufrechterhalten, hilfsweise einen modifizierten Feststellungsantrag gestellt und hilfs - hilfsweise beantragt, die Beklagte zur Za h- lung von 223.513 nebst Zinse n zu verurteilen. 1 2 3 4 - 4 - Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht die Ber u- fung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unz u- lässig abgewiesen wird. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Kläg e- rin ihre Anträge weite r. II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Hauptfeststellungsantrag sei unzulässig, da er eine bloße Vorfrage und kein Rechtsverhältnis zum Gegenstand habe. Das potentielle Rechtsve r- hältnis sei die Frage, ob ein der Höhe nach bestimmter Vergüt ungsanspruch aus einem Vertrag folge. Insoweit stellten Teilpositionen lediglich unselbständ i- ge Aktivposten einer saldierten Abrechnung dar. Nur der Saldo könne eing e- klagt werden. Zudem sei die Leistungsklage vorrangig, da die Klägerin, wie sich aus dem hi lfs - hilfsweise gestellten Antrag ergebe, den Saldo beziffern könne. Das Berufungsgericht habe nicht übersehen, dass die Formulierung des Feststellungsantrags auf einem Hinweis des Landgerichts beruhe. Deshalb sei die Klägerin auf die abweichende Meinung des Berufungsgerichts hingewiesen worden. Gleichwohl habe die Klägerin ihr en Feststellungsantrag aufrecht erha l- ten. Dass die Klägerin hilfs - hilfsweise einen Leistungsantrag einführe, zwinge nicht dazu, über diesen Antrag mündlich zu verhandeln. Es hätte an der Kläg e- rin gelegen, diesen Antrag nicht nur hilfsweise zu stellen. Denn mit der Ber u- fung erhobene Klageerweiterungen schlössen eine Beschlusszurückweisung nicht aus, sondern würden mit der Zurückweisung wirkungslos. 2. Die Beschwerde der Klägerin gege n die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einer 5 6 7 8 9 - 5 - Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG , soweit das Berufungsgericht den hilfs - hilfsweise gestellten Zah lungsantrag der Klägerin f ür wirkungslos erachtet hat. Der Zurückweisungsbeschluss des Berufungs gerichts ist deshalb insoweit aufzuheben und die Sache ist an d ieses zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. a) Bleiben Anträge einer Partei deswegen unberücks ichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung des Prozessrechts zu U n- recht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist zugl eich das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Partei verletzt (vgl. BVer fG, NJW 2005, 1487 , juris Rn. 11 ; B GH, Beschlü ss e vom 1. Oktober 2014 V II ZR 28/13, BauR 2015, 158 Rn. 1 0 = NZBau 2014, 779 ; vom 9. Juli 2014 VII ZR 161/13, BauR 2014, 1775 Rn. 12 = NZBau 2014, 621). Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überr a- schungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, NJW - RR 2010, 70 Rn. 5; BVerfGE 84, 188, 190, juris Rn. 7). Hinsichtlich von Amts wegen zu berücksichtigender Punkte sieht § 139 Abs. 3 ZPO ausdrücklich eine Hinweispflicht vor, die auch für das Berufungsgericht gilt, § 525 Satz 1 ZPO. Erachtet das Berufungsgericht die Klage entgegen der Auffassung des Erstgerichts für unzulässig, so muss es den Kläger hierauf hinweisen (vgl. BGH, Beschlu ss vom 5. Dezember 2012 - IV ZR 188/12 , Rn. 11 m.w.N.). Darüber hinaus muss das Berufungsgericht dem Kläger jedenfalls dann Gelegenheit geben, auf einen solchen Hinweis in der Berufungsinstanz durch eine Antrag s- modifizierung zu reagieren (vgl. BGH, Beschlu ss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, NJW - RR 2010, 70 Rn. 5), wenn der vom Berufungsgericht erteilte Hi n- weis des halb geboten war, weil das Erstgericht einen gegenteiligen Hinweis erteilt und dadurch die erstinstanzliche Antragstellung veranlasst hatte (vgl. 10 11 - 6 - BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, NJW - RR 2010, 70 Rn. 5). Denn sonst würde der Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in Verbi n- dung mit dem Recht auf wirkungsvollen Rechtsschutz unzulässig eing e- schränkt. Bei einer solchen Verfahrenskons tellation ist es dem Berufungsgericht ausnahmsweise verwehrt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zu rückzuwe i- sen und dadurch eine - als Reaktion auf den Hinweis des Berufungsgerichts erfolgte - Klageerweiterung für wirkungslos zu erachten (vgl. zur grundsä tzlich entsprechenden Anwendbarkeit von § 524 Abs. 4 ZPO auf Klageerweiterungen bei Zurückweisungsbeschlüssen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO: BGH, Beschl üsse vom 10. Juni 2015 - IV ZR 366/14; vom 6. November 2014 - IX ZR 204/13, NJW 2015 , 251 Rn. 2 ; vom 3. Juni 20 14 - VI ZR 71/13 , Rn. 1; Urteil vom 24. Oktober 2013 - III ZR 403/12, BGHZ 198, 315 Rn. 19, zur Widerklage). b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in Verbindung mit dem Recht auf wirkungsvolle n Rechtsschutz verletzt, indem es den hilfs - hilfsweise geltend gemachten Za h- lungsantrag nicht berücksichtigt hat. Mit diesem Antrag hat die Klägerin auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts vom 21. August 2012 reagiert, mit dem das Berufungsgericht d ie Klägerin erstmals auf Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des als Berufungsantrag weiterverfolgten - ursprünglich auf Hi n- weis des Landgerichts hin gestellten - Feststellungsantrags hingewiesen hatte. Der Umstand, dass die K lägerin den Zahlungsantrag als Hilfsantrag geltend gemacht hat, ändert angesichts der Verfahrenskonstellation im Streitfall an dem Gebot, diesen Antrag zu berücksichtigen, nichts. Denn es stellt eine sachg e- rechte üblicher Praxis entsprechende Reaktion auf einen gerichtlichen Hinweis dar, dass ein Antrag, mit dem diesem Rechnung getragen wird, nur hilfsweise geltend gemacht wird. 12 - 7 - 3. Im Übrigen wird von einer Begründung der Zurückweisung der B e- schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision abgesehen, weil sie nicht g e- e i gnet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kartzke Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 03.11.2011 - 9 O 94/11 - KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2013 - 21 U 42/12 - 13
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