BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 475/00 Verkündet am: 11. Oktober 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja AGBG § 9 Abs . 1 Bf, Cf BGB § 635 Wer eine auch nur stichprobenartige Kontrolle des Bauvorhabens und die gutachterliche Erfassung von Mängel übernimmt, kann in seinen Allgemeinen G e - schäftsbedingungen eine Haftung für "Schadenersatzforderung jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel" nicht wirksam vollständig au s - schließen. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 16. Mai 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie erwarb von der B. -GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschft s - haus in M. Mit der Beklagten schloß sie auf deren Angebot 1994 einen Ing e - nieurvertrag ber Mngelerfassung whrend der Bauausfhrung. Nach Nr. 1 des Vertrages sollten unabhngige Gutachter der Beklagten Baustellenbes u - che durchfhren. Beabsichtigt waren nach dem Untersuchungsplan fnf M n - gelerfassungen ("Audits") bei ca. einer Mngelerfassung pro Monat. - 3 - Nr. 1 des Vertrages lautet ferner: "Diese Baustellenbesuche sind eine gutachterliche Erfassung von Mngeln, Abweichungen von den einschlgigen DIN -Vorschriften und den Regeln der Baukunst. Darber hinaus wird die Übereinstimmung der Prospektbaub e - schreibung mit der Baumaßnahme beachtet und dokumentiert. Die erfaßten Abweichungen und Mngel werden nach jedem Audit mit dem vom Auftraggeber zu benennenden Projektleiter bespr o - chen und Maßnahmen zur Abstellung beraten. Die Ergebnisse e i - nes jeden Baustellenbesuches werden in einem Bericht erfaßt, der dem Auftraggeber unmittelbar nach Fertigstellung auf postal i - schem Weg bergeben wird. Die Mngelerfassung whrend der Bauausfhrung ist eine Pr - ventivmaßnahme. Sie hat stichprobenartigen Charakter und e r - setzt in keinem Fall die Bauberwachung nach der Honoraror d - nung fr Architekten und Ingenieure." Die Leistung sollte mit 19.700 DM vergtet werden, weitere "Audits" mit Betrgen zwischen 3.500 DM und 5.700 DM. Insgesamt hat die Beklagte fr ihre Ttigkeit ca. 82.000 DM erhalten. Hinsichtlich der Haftung der Beklagten sah der Vertrag in Nr. 7 Abs. 4 unter anderem vor: "Der Auftraggeber erkennt an, daß durch die vertragsgemße T - tigkeit des Auftragnehmers eine vollstndige Mngelfreiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= die Beklagte) bernimmt somit keinerlei Haftung fr Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mngel." - 4 - In nachfolgenden Vereinbarungen verpflichtete sich die Beklagte zu weiteren, schlieûlich wöchentlichen Baustellenbesuchen. Die Beklagte fertigte mehrere Prfberichte ber festgestellte Mngel. Sie erstellte ein Protokoll ber "Schluûabnahme nach VOB § 12". Darin findet sich die Feststellung: "... die noch erkannten Mngel sind nicht von graviere n - der Natur, die eine Verweigerung der Abnahme begrnden. ..." Die Klgerin behauptet, die Beklagte habe gravierende Mngel bei den Fenstern, den Fuûböden sowie den Leichtbauwnden und -decken nicht e r - kannt. Sie habe deshalb einen völlig unzureichenden Gewhrleistungseinb e - halt vorgenommen. Da die Verkuferin inzwischen in Vermögensverfall geraten sei und Ansprche gegen sie nicht mehr realisiert werden könnten, verlangt die Klgerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 1.329.088,22 DM. Die Beklagte bestreitet die Schlechterfllung des Auftrags und beruft sich auf die vereinbarte Haftungsbeschrnkung. Die Klage war in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision ve r - folgt die Klgerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des angefochtenen U r - teils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 5 - I. Das Berufungsgericht ist wie das Erstgericht der Ansicht, die Beklagte habe wirksam die Haftung fr Schadensersatzforderungen jeder Art infolge nicht erkannter oder verdeckter Mngel ausgeschlossen. Die Ausschluûklausel in Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages sei wirksam. Dabei knne dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Klausel um eine Formularklausel oder um eine ind i - viduell vereinbarte Bestimmung handele. Der Haftungsausschluû erscheine unbedenklich, weil er weder den Ve r - tragszweck gefhrde, noch wesentliche Vertragspflichten einschrnke. Es se i - en nur monatliche Baustellenbesuche vereinbart worden, die als Prventi v - maûnahmen nur stichprobenartigen Charakter gehabt htten. Die Beklagte h a - be sich gerade nicht verpflichtet, alle vorhandenen Mngel aufzuspren und fr die Mangelfreiheit ihres Werkes gleich einem Unternehmer zu garantieren. Sie habe vielmehr eine zeitlich fixierte Dienstleistung erbringen sollen. Die g e - schuldete stichprobenartige Mngelerfassung whrend der vereinbarten Ba u - stellenbesuche sei eine Geschftsbesorgung mit Dienstleistungscharakter (§ 675 Abs. 1 BGB). Auch die sptere Vertragserweiterung auf einen wchen t - lichen Baustellenbesuch in der Endphase der Bauarbeiten habe zu keiner Ä n - derung des Haftungsumfangs gefhrt. Die streitgegenstndlichen Mngel h t - ten wegen des Baufortschritts zu diesem Zeitpunkt nicht mehr festgestellt we r - den knnen, was die Klgerin nicht bestritten habe. Ergnzend sei darauf hinzuweisen, daû die Mngel an Bden und Leichtbauwnden auf statische Probleme und nicht auf Fehler in der Bauau s - fhrung zurckzufhren seien. Die Erfassung statischer Mngel sei von der Beklagten nicht geschuldet gewesen. - 6 - II. Diese Ausfhrungen halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Das Berufungsgericht verkennt, daû sich die Beklagte zu einer werkvertragl i - chen Leistung verpflichtet hat (1.) und der Haftungsausschluû unwirksam ist (2.). 1. Die Parteien haben eine werkvertragliche Verpflichtung der Beklagten vereinbart. Bei der gegenteiligen Auslegung des Vertrages, es sei ein G e - schftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistung gemû § 675 Abs. 1 BGB g e - schlossen worden, hat das Berufungsgericht gegen anerkannte Auslegung s - grundstze verstoûen. a) Nach § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages s o - wohl die Herstellung oder die Vernderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizufhrender Erfolg sein. Fr den Wer k - vertrag kennzeichnend ist nach stndiger Rechtsprechung des Bundesg e - richtshofs, daû ein erfolgsbezogener Beitrag zur Verwirklichung eines Werkes zu leisten ist (Urteil vom 3. Mrz 1998 - X ZR 4/95, NJW -RR 1998, 1027). So hat der Bundesgerichtshof fr den mit der Bauaufsicht beauftragten Architekten angenommen, daû dieser einen derartigen Erfolg und nicht einen nur fr das Arbeitsergebnis nur mittelbar bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldet (BGH, U r - teil vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79, BGHZ 82, 100). Auch die G e - schftsbesorgung der Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstcks und der sich danach richtenden Beleihungsgrenze ist vom Bundesgerichtshof als Werkvertrag qualifiziert worden (Urteil vom 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74, BGHZ 67, 1). Bei der Frage, ob ein Projektsteuerungsvertrag ein Dienst - oder Werkvertrag ist, hat der Bundesgerichtshof es fr die Qualifizierung als Wer k - vertrag maûgebend gehalten, ob die zentrale Aufgabe des Projektsteuerers die - 7 - technische Bauberwachung ist (Urteil vom 7. Juni 1999 - VII ZR 215/98, NJW 1999, 3118 = BauR 1999, 1317 = ZfBR 1999, 336). b) Die Beklagte schuldete keine bloûe Dienstleistung, sondern eine e r - folgsbezogene Ttigkeit. Dies ergibt Inhalt und Zweck des Vertrages sowie die Interessenlage der Parteien. Als Leistungsgegenstand des Vertrages wird b e - stimmt die "gutachterliche Erfassung von Mngeln, Abweichungen von den einschlgigen DIN -Vorschriften und den Regeln der Baukunst". Darber hinaus wird vereinbart, daû die Übereinstimmung der Prospektbeschreibung mit der Baumaûnahme zu beachten und dokumentieren ist. Mit dieser Formulierung orientiert sich der Vertrag am Fehlerbegriff des § 633 BGB. Überprft werden sollen die Ist -Beschaffenheit und die Soll -Beschaffenheit sowie ob die Leistung nach objektiven Kriterien mangelfrei ist, da die Übereinstimmung nach den DIN -Normen und den Regeln der Baukunst erfaût werden soll. Fr die Qualif i - zierung als Werkvertrag spricht auch die von der Beklagten selbst erklrte "Schluûabnahme nach VOB § 12", eine spezifisch werkvertragliche Regelung. c) An der Erfolgsbezogenheit ndert nicht, daû die Mngelerfassung nur prventiv und stichprobenartig erfolgen sollte und eine Bauberwachung "nach der Honorarordnung fr Architekten und Ingenieure" nicht ersetzen sollte. Da die Mngelerfassung dem Wortsinn nach sich nur auf vorhandene Mngel b e - ziehen kann, kann mit Prventivmaûnahmen nur gemeint sein, daû erkannte Mngel nach ihrer Erfassung beseitigt werden sollten und diese Prventivma û - nahme zur Herbeifhrung eines mangelfreien Gesamtwerkes fhren sollte. Auch stichprobenartige Kontrollen sind eine erfolgsbezogene, auf die Erfa s - sung der bei der jeweiligen Begutachtung erkennbaren Mngel gerichtete T - tigkeit. Der geschuldete Erfolg bezieht sich darauf, daû die bei den vereinba r - ten Baustellenbesuchen von einem Fachkundigen erkennbaren Mngel ermi t - - 8 - telt und beanstandet werden. Der in Nr. 7 des Vertrags angesprochene Ha f - tungsausschluû fr vollstndige Mangelfreiheit ndert nichts daran, daû die Mngelerfassung bei den einzelnen Baubesuchen dergestalt erfolgsbezogen war, daû dabei die vorhandenen Mngel festzustellen waren. 2. Der in dieser Vertragsklausel weiter vereinbarte Haftungsausschluû fr "Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter verdec k - ter oder sonstiger Mngel" ist unwirksam. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei dieser Vertrag s - klausel um eine Allgemeine Geschftsbedingung handelt. Als solche verstût sie gegen § 9 AGB. Auch im kaufmnnischen Geschftsverkehr ist eine Klausel in Allgeme i - nen Geschftsbedingungen unwirksam, durch die sich der Verwender von der Haftung fr eine Verletzung der bernommenen Vertragspflichten vollstndig freizeichnet. Allein die Schadensersatzhaftung der Beklagten (§ 635 BGB) vermag eine ordnungsgemûe Erfllung des Vertrages zu sichern. Die ve r - schuldensunabhngigen Gewhrleistungsansprche, welche vom Haftung s - ausschluû nicht erfaût sind, erffnen der Klgerin keine wirksame Mglichkeit, ihr Erfllungsinteresse durchzusetzen. Der Ausschluû jedweder Haftung der Beklagten fr Schadensersatza n - sprche wegen nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mngel unabhngig vom Grad des Verschuldens ist unwirksam. Die Klausel enthlt eine Freizeic h - nung von einer Schadensersatzhaftung auch fr den Fall, daû sich die B e - klagte der Aufdeckung von Mngeln bewuût verschlieût oder ihre Verpflichtung zur Feststellung erkennbarer Mngel grob vernachlssigt. - 9 - III. Weil das Berufungsgericht die Klage wegen des Haftungsausschlusses abweist, beruht das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern. Bei Unwirksamkeit der Freizeichnungsklausel als einer von der Bekla g - ten gestellten Allgemeinen Geschftsbedingung haftet sie gemû § 635 BGB, wenn sie bei der bernommenen, zunchst monatlichen, am Ende wchentl i - chen Prfung schuldhaft nicht erkannt hat, daû die von der Klgerin behau p - teten Mngel unabhngig von ihrer Verursachung im Bereich der Leichtba u - wnde und -decken, der Fenster und der Fuûbden vorlagen. Dazu hat die Klgerin unter Vorlage von Sachverstndigengutachten vorgetragen, daû in diesen Bereichen erkennbare Ausfhrungsfehler vorlagen, bei denen i.S. von Nr. 1 des geschlossenen Vertrages gegen "einschlgige DIN-Vorschriften" verstoûen und den "Regeln der Baukunst" zuwider gehandelt wurde. Ohne Bedeutung ist dabei, daû Mngel wegen des Baufortschritts nach "dem 09.02." (gemeint: 9. Februar 1995) nicht mehr htten festgestellt werden knnen, wenn die Beklagte sie unter Verstoû gegen ihre vertragliche Verpflich- - 10 - tung vorher nicht erkannt hat. Daû die Mngel vorher bei einem Besuch pro Monat nicht feststellbar waren, ist eine nicht mit Tatsachen belegte Vermutung. Ullmann Thode Wi e - bel Kuffer Bauner
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