BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 479/00 Verkündet am: 16. Mai 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 641 (Art. 229 § 5 EGBGB) Der Vergütungsanspruch des Unternehmers für ein mangelhaftes Werk wird ohne Abnahme fällig, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrages, sondern Mi n - derung verlangt. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. November 2000 au f - gehoben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt aus abgetretenem Recht von den Beklagten restl i - chen Werklohn aus einem Pauschalpreisvertrag sowie Vergtung fr zustzlich erbrachte Leistungen. Die Beklagten beauftragten die Fa. E - Hus A/S, eine Gesellschaft norwegischen Rechts, im Juli 1993 mit der Errichtung eines Sportstudios in M. zu einem Pauschalpreis von zuletzt 1.469.711,50 DM brutto. Die E -Hus trat ihre Ansprche aus dem Vertrag am 1. Mrz 1994 an die Klgerin ab. - 3 - Whrend und nach der Bauausfhrung rgten die Beklagten zahlreiche Mngel und forderten deren Beseitigung. Ohne förmliche Abnahme eröffneten sie am 19. Juni 1994 das Sportstudio. Den v on der Klgerin errechneten Res t - werklohn in Höhe von 362.925,05 DM einschließlich der Vergtung fr zustzl i - che Leistungen zahlten sie nicht. Die Klgerin hat Klage auf Zahlung von 362.925,05 DM erhoben. Die Beklagten haben zunchst ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht und schließlich in der mndlichen Verhandlung vom 3. Juli 1996 erklrt, daß sie Minderung des Werklohns verlangten. Hilfsweise haben sie mit Kosten in Höhe von 5.987,66 DM aufgerechnet, die ihnen durch die Einschaltung von Drittfi r - men entstanden sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat es als erwiesen a n - gesehen, daß zahlreiche Mngel vorliegen, die eine Minderung in Höhe von mehr als 1 Mio. DM rechtfertigten. Im Berufungsverfahren hat die Klgerin eine neue Schlußrechnung ber einen Betrag von 341.140,58 DM brutto erstellt, in dem Fahrtkosten sowie die Vergtung fr Baustellenberumung, Baustrom und Stellung eines Krans enthalten sind. Diesen Betrag hat sie zuzglich Zinsen zuletzt verlangt. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zi n - sen stattgegeben. Die Beklagten verfolgen mit der Revision die vollstndige Abweisung der Klage. - 4 - Entscheidungsgrnde: I. Die Revision ist begrndet. Sie fhrt im Umfang der Anfechtung zur Au f - hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsg e richt. Das fr das Schuldverhltnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Parteien haben deutsches Recht vereinbart. II. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch sei fllig. Die Beklagten htten das Werk dadurch abgenommen, daû sie am 19. Juni 1994 das Sportstudio, wenn auch nur zur Schadensminderung, bez o - gen und erffnet htten. Die Beklagten knnten keine Minderung verlangen, da es an der erfo r - derlichen Fristsetzung zur Mngelbeseitigung und Ablehnungsandrohung fehle. Diese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagten htten keine Tats a - chen dafr vorgetragen, daû ihr Vertrauen auf eine ordnungsgemûe Mnge l - beseit i gung durch die Klgerin nachhaltig erschttert gewesen sei. 2. Das hlt den Angriffen der Revision nur zum Teil stand. Die Beklagten knnen Minderung des flligen Werklohns der Klgerin verlangen. a) Im Ergebnis zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Werklohnanspruch sei fllig. - 5 - Allerdings liegt eine Abnahme durch die Beklagten nicht vor. Diese h a - ben zwar das Sportstudio am 19. Juni 1994 erffnet. Darin kann jedoch keine konkludente Abnahme gesehen werden. Die Beklagten haben das Werk nicht als im wesentlichen vertragsgemû gebilligt. Nach den Feststellungen des B e - rufungsgerichts erfolgte die Erffnung nur zur Schadensminderung. Die B e - klagten hatten bereits vor dem Bezug mit Schreiben vom 27. Mrz 1994 w e - sentliche Mngel gergt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262 und Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327, 328). Sie haben in diesem Schre i - ben ferner darauf hingewiesen, daû der Bau nur mangelfrei abgenommen we r - de. Auch in der Folgezeit kam es zu keiner Abnahme. Vielmehr rgten die B e - klagten wiederholt Mngel und forderten deren Beseitigung. Die gemeinsame Baustellenbesichtigung am 27. Juli 1994 mit Fertigung eines Mngelprotokolls allein besagt nichts dazu, daû die Beklagten nunmehr das Werk als im wesen t - lichen vertragsg e mû anerkannt htten. Der Werklohn ist jedoch deshalb fllig, weil die Beklagten nur noch Mi n - derung, nicht mehr Erfllung des Vertrages verlangen. Damit wurde das Ve r - tragsverhltnis in ein Abrechnungsverhltnis umgewandelt. Das hat zur Folge, daû der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fllig wird (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 und Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 281). b) Die Voraussetzungen des § 634 BGB fr eine Minderung liegen vor. aa) Das Berufungsgericht hat zu den von den Beklagten gergten M n - geln keine Feststellungen getroffen. Diese sind daher in der Revisionsinstanz zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen. Neben zahlreichen weiteren Mngeln wurden danach im Bereich der Duschen fr die Wnde keine Feuchtraumpla t - - 6 - ten, sondern nsseempfindliche Gipskartonplatten verwendet (Mangelbeseit i - gungskosten rund 118.000 DM). Im gesamten Naûbereich wurden die Bode n - fliesen auf nsseempfindlichem Anhydridestrich verlegt, eine Abdichtung zw i - schen Fliesen und Estrich fehlt (Mangelbeseitigungskosten rund 47.600 DM). Die Trittschalldmmung der Geschoûdecke unter dem Kampfsportraum und dem Gymnastikraum ist ungengend (Mngelbeseitigungskosten mindestens 800.000 DM). bb) Ob die Beklagten wirksam eine Frist zur Mangelbeseitigung mit A b - lehnungsandrohung gesetzt haben, kann offen bleiben. Denn eine Fristsetzung war entbehrlich. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung das Verhalten der Klgerin nicht umfassend gewrdigt. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, wenn sie reine Frmelei wre. Das gilt vor allem dann, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewhrleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maûgebend sind die U m - stnde des Einzelfalls. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu wrd i - gen, auch seine sptere Einlassung im Prozeû (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = ZfBR 2001, 177 = NZBau 2001, 211, 212 m.w.N.). Die Klgerin hat die mangelhafte Trittschalldmmung, die bereits in der Mngelliste vom 26. Januar 1995 aufgefhrt ist, sowie die erstmals in der Kl a - geerwiderung gergten Mngel an Fuûboden und Wnden des Naûbereichs stets und auch noch in der Berufungsinstanz bestritten und eine Nachbess e - rung verweigert. Es ist nichts dafr ersichtlich, daû eine Fristsetzung mit Able h - nungsandr o hung eine Änderung dieser Einstellung htte bewirken knnen. - 7 - Daraus, daû sich die Klgerin vorprozessual zur Beseitigung einzelner, weniger schwerwiegender Mngel bereit erklrt hat, folgt nichts anderes. Da r - aus ergibt sich insbesondere nicht, wie sie sich bei Fristsetzung mit Able h - nungsandrohung hinsichtlich der mit einem wesentlich hherem Kostenaufwand zu beseitigenden anderen Mngel verhalten htte. Fr die Klgerin war das I n - teresse der Beklagten erkennbar, die Mngelbeseitigung mglichst schnell und in einem Zuge durchzufhren, so daû die Strungen des Geschftsbetriebs mglichst gering blieben. An einer Behebung lediglich einzelner Mngel konnte ihnen nicht gelegen sein. Dann umfaût die Weigerung der Klgerin, die schw e - rer wiegenden Mngel zu beseitigen, smtliche am Bauwerk aufgetretenen Mngel (BGH, Urteil vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82, BauR 1985, 198, 199 f. = ZfBR 1985, 79, 80). Aus ihren Schreiben vom 27. September 1999 und 24. November 1999 kann die Klgerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Sie teilt zwar den Bekla g - ten zunchst mit, daû sie die im Urteil des Landgerichts festgestellten Mngel beseitigen mchte, weist aber zugleich im Widerspruch hierzu darauf hin, daû sie gegen das Urteil Berufung eingelegt habe. Die in dem Schreiben vom 24. November 1999 schlieûlich angesprochenen Reparat uren betreffen wiede r - um nur einzelne, weniger schwe r wiegende Mngel. III. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klgerin habe aufgrund des Vertrages ber die vereinbarte Pauschalvergtung hinaus auch Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen fr die Gestellung eines Mobilkrans, den Baustrom und die Rumung der Baustelle sowie der Fahrtkosten. - 8 - 2. Das hlt der rechtlichen Überprfung nicht stand. a) Allerdings liegt entgegen der Auffassung der Revision bezglich di e - ses Anspruchs keine Klagenderung vor, ber deren Zulassung das Ber u - fungsgericht htte entscheiden mssen. Die Kosten fr den Mobilkran, das Rumen der Baustelle und den Baustrom waren bereits Gegenstand der Klage. Im Berufungsrechtszug kam aufgrund der neu erstellten Schluûrechnung eine r - seits die Position Fahrtkosten hinzu, andererseits wurde die Klageforderung insgesamt reduziert. Beides bewegt sich im Rahmen des § 264 Nr. 2 ZPO. b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch seine En t - scheidung nicht. Ausreichend substantiierter Vortrag der Klgerin zu diesen von den Beklagten auch der Hhe nach bestrittenen Forderungen fehlt. aa) Hinsichtlich des Mobilkrans enthlt der Vertrag folgende Regelung: "Wenn die Umstnde so sind, daû ein Mobilkran verlangt wird, werden die Mehrkosten dem Kufer auferlegt." Daû ein Mobilkran verlangt wurde, ist bisher weder von der Klgerin vo r - getragen noch vom Berufungsgericht festgestellt. bb) Nach Abschnitt 5.6 der Vertragsbestandteil gewordenen Angebot s - beschreibung enthlt der Montagepreis nicht die Reisekosten zum Bauplatz. Sie sind von den Beklagten zustzlich zu tragen. Der Vortrag der Klgerin zur Hhe der Fahrtkosten ist jedoch nicht schlssig. Sie nennt lediglich den Endb e - trag von 6.947,20 DM. Nachprfbarer Vortrag zu der Anzahl der gefahrenen Kilometer und zu der zu Grunde gelegten Kilometerpauschale fehlt. cc) Nach dem Vertrag "sorgt" der Bauherr "fr ... Elektrizitt ..., Aufr u - men ist nicht die Pflicht des Verkufers". Entgegen der Ansicht des Berufung s - gerichts folgt hieraus nicht ohne weiteres eine Kostentragungspflicht der B e - - 9 - klagten. Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, daû anders als bei der Reg e - lung ber die Kosten fr den Mobilkran und die Fahrtkosten hier eine ausdrc k - liche Aussage darber, wer die Kosten zu tragen hat, fehlt. Zudem sind auch bei diesen Positionen die geltend gemachten Betrge in keiner Weise nac h - prfbar aufgeschl s selt. IV. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur erne u - ten Verhandlung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Dieses wird die Feststellungen zu den von den Beklagten behaupteten Mngeln und zu den Voraussetzungen der von der Klgerin begehrten zustzlichen Vergtung nachzuholen haben. Fr den Fall, daû es erneut einen Anspruch der Klgerin bejaht, weist der Senat auf folgendes hin: Die Beklagten haben hilfsweise mit den Kosten aufgerechnet, die ihnen durch die Beauftragung von Drittfirmen zur Verhinderung eines weiteren Wa s - sereintritts entstanden sind. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen. Seine Begrndung, die Beklagten htten die ausgefhrten Arbeiten nicht gengend konkretisiert, und das angebotene Sachverstndige n - gutachten sei kein geeignetes Beweismittel, trgt diese Entscheidung jedoch nicht. Die Beklagten haben vorgetragen, daû die Arbeiten ausgefhrt wurden, um Wassereintritt im Naûbereich des ersten Obergeschosses zu verhindern. Um welche Arbeiten es sich handelte, ergibt sich aus der von ihnen vorgelegten Rechnung der Firma H.. Zu den von den Beklagten behaupteten Mngeln hat der vom Landgericht beauftragte Sachverstndige K. Stellung genommen. Bei - 10 - dieser Sachlage kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, ein Sachverstndiger knne nachtrglich nicht mehr beurteilen, ob durch die Firma H. Mngel beseitigt wurden, die auf fehlerhafter Bauausfhrung b e ruhten. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
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