BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 48/05 Verk374ndet am: 26. Oktober 2005 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AGBG 247 11 Nr. 14 Buchst. a, BGB 247 309 Nr. 11 Buchst. a 247 11 Nr. 14 a AGBG betrifft nicht den Fall, dass der Gesch344ftsf374hrer einer GmbH f374r diese einen Franchisevertrag abschlie337t und zugleich als Gesellschafter im eigenen Namen eine Mithaftung f374r die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus dem Franchisevertrag 374bernimmt (Fortf374hrung des Senatsurteils vom 23. M344rz 1988 226 VIII ZR 175/87, BGHZ 104, 95). AGBG 247 8 247 8 AGBG steht einer nach 247 9 Abs. 1 AGBG erfolgenden Transparenzkontrolle einer Hauptleistungsbestimmung nicht entgegen. AGBG 247 9 Abs. 1 Bm, Cl Zu den Anforderungen an die Transparenz einer Garantie der Gesellschafter einer GmbH f374r deren Verpflichtungen aus einem Franchisevertrag. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05 - OLG Hamm LG Detmold - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Oktober 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. November 2004 wird zur374ck-gewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren die Gesellschafter und die Beklagte zu 1 zugleich die Alleingesch344ftsf374hrerin der S. GmbH, die im Juni 1999 mit der Kl344-gerin einen Franchisevertrag 374ber den Betrieb eines B. Restaurants in B. abschloss. Dieser Vertrag weist auf dem Deckblatt die Kl344gerin und die S. GmbH als Vertragspartner aus und enth344lt unter anderem folgende Regelungen: 1 2. Gew344hrung eines Franchiserechts; Laufzeit der Vereinbarung (1) B. (Kl344gerin) gew344hrt dem Franchisenehmer ... das Recht, das B. System und die B. Marken nach Ma337gabe der Bestimmungen die-ses Vertrages f374r den Betrieb eines B. Restaurants an dem in Anla-ge 2 bezeichneten Standort zu nutzen. - 3 - (2) Diese Vereinbarung hat eine Laufzeit von zwanzig (20) Jahren und tritt mit der Er366ffnung des an dem Standort vorhandenen Franchise-Restaurants in Kraft. ... 9. Geb374hren und Werbekostenbeitr344ge (1) Royalties Der Franchisenehmer verpflichtet sich, an B. als Gegenleistung f374r die Benut-zung der B. Marken und des B. Systems eine prozentuale Geb374hr, bezogen auf den in dem im Franchise-Restaurant erzielten Umsatz zu zahlen. Der Prozentsatz der Geb374hr ist in Anlage 3 zu dieser Vereinbarung be-zeichnet. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, bis zum f374nfzehnten (15.) Tag eines jeden Monats B. den Umsatz des Vormonats eines jeden Restaurants originalschriftlich zu melden und - hierauf basierend - zusammen mit dieser Mel-dung die Royaltyzahlung f374r den Vormonat zu leisten. ... (2) Werbung und Verkaufsf366rderung Der Franchisenehmer verpflichtet sich, an B. oder an einen von B. zu be-stimmenden Dritten als Werbekostenbeitrag einen prozentualen Betrag, bezogen auf den im Franchise-Restaurant erzielten Umsatz zu zahlen. Der Prozentsatz ist ebenfalls in Anlage 3 zu dieser Vereinbarung bezeichnet. Dieser Werbekosten-beitrag ist in gleicher Weise wie die Royalties gem344337 vorstehender Ziff. 9 (1) zu ermitteln und zu entrichten. ... ... 16. Verpflichtungen der Gesellschafter (1) Alle Gesellschafter des Franchisenehmers - mehrere als Gesamtschuld-ner - stehen f374r die vollst344ndige und rechtzeitige Erf374llung aller aus dieser Ver-einbarung und seiner Beendigung resultierenden Zahlungsverpflichtungen des Franchisenehmers garantiem344337ig ein. (2) Alle Verpflichtungen bzw. Zusicherungen nach Regelungen dieses Franchi-severtrages, insbesondere solche nach Ziff. 4 (2), Ziff. 11, Ziff. 12 und Ziff. 15 (7) gelten f374r den vorstehend in Absatz (1) genannten Personenkreis entsprechend. Nach Anlage 3 zum Vertrag betr344gt die H366he der Franchisegeb374hren (Ziff. 9 (1)) und des Werbekostenzuschusses (Ziff. 9 (2)) jeweils 5 %. Der Ver-trag ist au337er von der Kl344gerin unterzeichnet zum einen von der Beklagten zu 1 2 - 4 - mit dem Zusatz S. GmbH auf der Unterschriftszeile "Franchisenehme-rin" und zum anderen von allen drei Beklagten jeweils auf den Unterschriftszei-len "Gesellschafter des Franchisenehmers". 3 Dem Vertragsschluss vorausgegangen war im Dezember 1998 der Ab-schluss einer Reservierungsvereinbarung f374r einen Zielstandort zwischen der Kl344gerin, der S. GmbH i. G. als sogenannter Entwicklerin und den Be-klagten sowie einem weiteren Gesellschafter, der anschlie337end aus der Gesell-schaft ausschied. In Ziff. 11.2 dieser Vereinbarung hatten sich die Gesellschaf-ter verpflichtet, auf Verlangen eine Garantie in Bezug auf die franchisevertragli-chen Verpflichtungen des Entwicklers abzugeben, insbesondere in Bezug auf Zahlungs- oder Vertraulichkeitsverpflichtungen sowie die Verpflichtungen aus einem Wettbewerbs- oder Anteilsver344u337erungsverbot. Das B. Restaurant wurde von der S. GmbH auf einem von der V. GmbH & Co. KG, an der im we-sentlichen der Beklagte zu 2 beteiligt war, angemieteten Grundst374ck errichtet und am 30. Juni 1999 er366ffnet. Da sich die Ums344tze des Restaurants nicht wie erhofft entwickelten, geriet die S. GmbH Anfang des Jahres 2001 in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die V. k374ndigte deshalb den Mietvertrag zum 31. M344rz 2001. Daraufhin stellte die S. GmbH den Betrieb des Restau-rants zum 15. Mai 2001 ein. Die Er366ffnung eines kurz darauf beantragten Insol-venzverfahrens 374ber das Verm366gen der S. GmbH wurde im Juli 2001 mangels Masse abgelehnt. 4 Die Kl344gerin nimmt die Beklagten aufgrund von deren Einstandspflicht nach Ziff. 16 des Franchisevertrages als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in H366he der ihr in der Zeit zwischen der Betriebseinstellung und dem Ende der vertraglichen Laufzeit (30. Juni 2019) entgehenden Franchisegeb374hren und 5 - 5 - Werbekostenzusch374sse in Anspruch. Sie verlangt - ausgehend von einem w344h-rend des Betriebs des Restaurants erzielten durchschnittlichen Umsatz von 84.423,21 200 pro Monat - Zahlung von monatlich 8.442,32 200 f374r die Zeit von Mai 2001 bis M344rz 2003 (23 Monate), insgesamt 194.173,36 200 nebst Zinsen, und f374r die Zeit danach weitere 195 Raten 340 8.442,32 200, zahlbar monatlich erstmals am 15. Mai 2003 und letzmals am 15. Juli 2019. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abge344ndert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung ausgef374hrt: 7 Anspruchsgrundlage f374r das Klagebegehren k366nne nur die Haftungs-klausel nach Ziffer 16 des Franchisevertrages sein. Diese sei unwirksam, weil sie den Ma337st344ben des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen (AGBG) nicht Stand halte. Allerdings ergebe sich die Unwirksamkeit nicht schon aus 247 3 AGBG. Es gehe nicht um eine 374berraschen-de Erweiterung einer bestehenden Verpflichtung, sondern um die Begr374ndung einer Verpflichtung der Beklagten 374berhaupt, die schon deshalb nahe liege, weil sie den Franchisevertrag unterschrieben h344tten. Die Klausel sei zudem an Hand des Inhaltsverzeichnisses des Franchisevertrages leicht aufzufinden ge-wesen. Sie versto337e auch nicht gegen das Transparenzgebot (jetzt 247 307 8 - 6 - Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Umfang der Haftung der Beklagten werde mit der Ein-beziehung aller Forderungen gegen die Franchisenehmerin unmissverst344ndlich festgelegt. Die Hauptforderung der Kl344gerin gegen die Franchisenehmerin sei ebenfalls klar umrissen; es m374ssten 10 % vom Umsatz 20 Jahre lang gezahlt werden. 9 Die Beklagten w374rden jedoch durch die Haftungsklausel unangemessen benachteiligt (247 9 Abs. 1 AGBG). Gem344337 247 5 AGBG sei davon auszugehen, wie die Klausel im f374r den Verwender g374nstigsten Fall zu verstehen sei. Nach dem Wortlaut der Klausel m374ssten die Beklagten f374r die Forderung der Kl344gerin ge-gen die Franchisenehmerin garantiem344337ig einstehen. Der Garant m374sse die fremde Schuld begleichen, wenn der Fall eingetreten sei, den Garantienehmer und Garantiegeber als F344lligkeitsumstand vereinbart h344tten. Der Forderungsga-rant k366nne sich nicht auf Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners berufen, wenn nicht selbst344ndig zwischen den Parteien des Garantievertrages vereinbart worden sei, dass solche Gegenrechte des Hauptschuldners auch dem Eintritt des Garantiefalles entgegen stehen sollten. Davon sei in der Haf-tungsklausel keine Rede. Um eine blo337e Mithaftung der Beklagten im Sinne eines Schuldbeitritts zu begr374nden, h344tte es des Begriffs "garantiem344337ig" nicht bedurft. Als Garantiefall sei die nicht rechtzeitige oder nicht vollst344ndige - nicht erst die nicht ordnungsgem344337e - Erf374llung durch die Franchisenehmerin be-stimmt. Da die Lizenzforderungen der Kl344gerin mit Abschluss des Franchisever-trages entstanden seien, reiche es f374r die Garantiehaftung der Beklagten damit aus, dass die Franchisenehmerin bei F344lligkeit der jeweiligen Lizenzrate noch nicht oder nur teilweise gezahlt habe. Die Kl344gerin k366nne sich, ohne Gegen-rechte bef374rchten zu m374ssen, an die Beklagten halten, sobald die jeweilige Li-zenzgeb374hr dem Datum nach f344llig sei; sie werde der Notwendigkeit enthoben, sich mit dem Franchisenehmer wegen der Lizenzzahlung und eventueller Ge-genrechte auseinander setzen zu m374ssen. - 7 - Dies stelle eine 374berm344337ige Sicherung der Kl344gerin dar, die mit dem ge-setzlichen Leitbild einer Mithaftung nach 247 9 AGBG nicht zu vereinbaren sei. Der Bundesgerichtshof habe im Rahmen von B374rgschaftsvertr344gen entschie-den, dass es mit dem Leitbild der Haftung f374r fremde Schuld grunds344tzlich nicht vereinbar sei, einen Haftungsbeitritt auf alle bestehenden und k374nftigen Forde-rungen aus der Gesch344ftsverbindung des Hauptschuldners zu erstrecken. Dem liege das Verbot der Fremddisposition zugrunde. Der Bundesgerichtshof habe zwar eine Ausnahme f374r die Gesch344ftsf374hrer und die Gesellschafter gemacht, die f374r die Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft einstehen sollten. Bei dieser Personengruppe k366nne wegen ihrer Einflussm366glichkeiten auf die Gesellschaft nicht von einem Versto337 gegen das Fremddispositionsverbot ausgegangen werden. Solche Einflussm366glichkeiten der Beklagten als Gesellschafter bzw. Gesch344ftsf374hrer seien im vorliegenden Fall jedoch ohne Wert. Denn um der eigenen Haftung zu entgehen, m374ssten sie auf die Franchisenehmerin als Hauptschuldnerin dahin gehend einwirken, dass diese stets p374nktlich und voll-st344ndig die Lizenzgeb374hren zahle, auch wenn der Franchisenehmerin Gegen-rechte zur Verf374gung st374nden; sie m374ssten diese also zu einem gegen deren eigene Interessen gerichteten Zahlungsverhalten veranlassen. 10 Deshalb liege auch hier eine Art von Fremddisposition vor. Haftungsm344-337ig tr344ten die Beklagten der Kl344gerin als die eigentlichen Schuldner gegen374ber. Sie hafteten sch344rfer als die Hauptschuldnerin selbst, ohne dass ihnen ihrer-seits gegen374ber der Kl344gerin vertragliche Leistungsanspr374che zust374nden. Auch bei einer vorzeitigen Beendigung des Franchisevertrages komme die Zahlungs-garantie der Beklagten erst dann nicht mehr zum Zuge, wenn die Kl344gerin voll-st344ndig befriedigt sei. Denn die Haftungsklausel umfasse auch Zahlungsver-pflichtungen der Franchisenehmerin bei vorzeitiger Beendigung des Franchise-vertrages, also auch Schadensersatzanspr374che wegen entgangenen Gewinns der Kl344gerin, wie sie hier geltend gemacht w374rden. Damit liege eine 374berm344337i- 11 - 8 - ge Sicherung der Kl344gerin vor, die mit dem Leitbild einer blo337en Mithaftung, die dem Beitretenden keine eigene Vertragspartnerstellung einr344ume, nicht verein-bar sei. Das Sicherungsinteresse der Kl344gerin rechtfertige es nicht, dass die Haftung der Gesellschafter noch 374ber die der Franchisenehmerin hinausgehe. 12 Die durch die Unwirksamkeit der Haftungsklausel entstehende Vertrags-l374cke k366nne nicht im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung zu Gunsten der Kl344gerin geschlossen werden. Selbst wenn man annehme, dass die Partei-en des Franchisevertrages eine Mithaftung der Gesellschafter gewollt h344tten, komme aufgrund einer erg344nzenden Vertragsauslegung allenfalls eine Haftung f374r die laufenden Lizenzgeb374hren, nicht aber f374r die hier geltend gemachten Schadensersatzforderungen f374r die Zeit nach Schlie337ung des Restaurants in Betracht. Andernfalls w374rde das unternehmerische Risiko verlagert, das die Kl344gerin nach dem Franchisevertrag eben nur mit der Franchisenehmerin habe teilen wollen, und gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion von AGB-Klauseln versto337en. II. Diese Entscheidung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. 13 1. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages nicht bereits nach 247 11 Nr. 14 a AGBG unwirksam. Zwar handelt es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Klausel um eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung der Kl344gerin im Sinne von 247 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, die hier nach Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB noch anwendbar ist. Die Klausel f344llt jedoch 14 - 9 - nicht in den Anwendungsbereich von 247 11 Nr. 14 a AGBG (jetzt 247 309 Nr. 11 a BGB). 15 247 11 Nr. 14 a AGBG setzt eine Bestimmung voraus, durch die der Ver-wender einem Vertreter, der den Vertrag f374r den anderen Vertragsteil ab-schlie337t, eine eigene Haftung oder Einstandspflicht auferlegt. Diese Vorausset-zung ist f374r die Beklagten zu 2 und 3 von vornherein nicht erf374llt, weil sie bei Abschluss des Franchisevertrages nicht als Vertreter der S. GmbH t344tig geworden sind. Sie sind als Gesellschafter weder von Gesetzes wegen zur Vertretung der GmbH befugt (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., 247 45 Rdnr. 2; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 9. Aufl., 247 45 Rdnr. 6), noch be-stehen Anhaltspunkte daf374r, dass sie - neben der Beklagten zu 1 - im Namen der GmbH gehandelt haben. Sie haben den Vertrag vielmehr ausschlie337lich als Gesellschafter im eigenen Namen unterzeichnet. Aber auch die Beklagte zu 1 hat eine eigene Haftung bzw. Einstands-pflicht nicht in ihrer Eigenschaft als Vertreterin der S. GmbH 374ber-nommen. Sie ist zwar als alleinige Gesch344ftsf374hrerin der GmbH deren zust344n-diges Vertretungsorgan (247 35 Abs. 1 GmbHG) und hat dementsprechend den Vertrag f374r die Franchisenehmerin unterschrieben. Gleichzeitig ist sie aber als Gesellschafterin aufgetreten und hat als solche eine gesonderte Einstandser-kl344rung abgegeben. Denn sie hat eine Unterschrift 374ber der vorgedruckten Un-terschriftszeile "Franchisenehmer" unter Hinzuf374gung des Stempels S. GmbH und eine weitere Unterschrift - ebenso wie die Beklagten zu 2 und 3 - 374ber der vorgedruckten Unterschriftszeile "Gesellschafter des Franchiseneh-mers" geleistet. 16 Die Haftungserkl344rung der Beklagten zu 1 als Gesellschafterin wird von 247 11 Nr. 14 a AGBG nicht erfasst. Das legt schon der Wortlaut der Vorschrift 17 - 10 - nahe. Das Gesetz beschr344nkt seinen Schutz auf denjenigen, der nur als Vertre-ter auftritt, bezieht also nicht denjenigen mit ein, der seinerseits selbst als Ver-tragspartner im eigenen Namen, wenn auch neben dem Vertretenen, mit dem Verwender abschlie337t (BGHZ 104, 95, 100). Der Schutzbereich von 247 11 Nr. 14 a AGBG ist auch dann nicht betroffen, wenn der Vertreter in seiner Ei-genschaft als Gesellschafter der vertretenen GmbH zus344tzlicher, selbst344ndiger Vertragspartner des Verwenders wird und als solcher (nur) eine Haftung f374r de-ren durch den Vertrag begr374ndeten Verbindlichkeiten 374bernimmt. Er ist in die-sem Fall nicht - wie 247 11 Nr. 14 a AGBG verlangt - lediglich als Vertreter neben dem eigentlichen Vertragspartner mit verpflichtet, sondern setzt einen eigenen Schuldgrund als Gesellschafter. Bei der Regelung des 247 11 Nr. 14 a AGBG handelt es sich um eine besondere Auspr344gung des Verbots 374berraschender Klauseln (Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., 247 11 Nr. 14 Rdnr. 1; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., 247 11 Nr. 14 Rdnr. 1). Es ist Sinn und Zweck der Vorschrift, den Vertreter davor zu sch374tzen, dass er durch eine Mithafterkl344rung "gewisserma337en 374bert366lpelt" wird (BGHZ 104, 95, 100). Dieses 334berraschungsmoment f374r den Vertreter entf344llt, wenn er ausdr374cklich als Gesellschafter zugleich eine gesonderte Haftungserkl344rung abgibt. 2. Das Berufungsgericht hat Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages auch zu Recht nicht als 374berraschende Klausel im Sinne von 247 3 AGBG angesehen. Der Umstand, dass der Franchisevertrag nicht nur von der Beklagten zu 1 als Ge-sch344ftsf374hrerin der S. GmbH, sondern zus344tzlich von allen drei Be-klagten als Gesellschaftern unterzeichnet werden sollte, musste eine besondere Aufmerksamkeit aller Beklagten f374r die Frage wecken, warum eine Unterschrift der Gesellschafter gefordert war. Da die Gesellschafter als solche nicht zur Ver-tretung der GmbH berufen sind, lag es nahe, dass der Vertrag eine eigene Ver-pflichtung der Gesellschafter enthielt, auch wenn diese auf dem Deckblatt nicht als Vertragspartner aufgef374hrt sind. Die Gesellschafter konnten nicht davon 18 - 11 - ausgehen, dass durch die zus344tzliche Unterschriftsleistung lediglich sicherge-stellt werden sollte, dass sie das Gesch344ft intern "mit trugen", wie die Revisi-onserwiderung meint. Das gilt um so mehr, als bereits die mit den Gesellschaf-tern als Vertragspartnern abgeschlossene Reservierungsvereinbarung vom De-zember 1998 unter Nr. 11.2 deren Verpflichtung begr374ndete, auf Verlangen ei-ne Garantie in Bezug auf die franchisevertraglichen Verpflichtungen der S. GmbH abzugeben. In dem Franchisevertrag war die Garantie374bernah-me zudem, wenn auch im laufenden Vertragstext, so doch in einem eigenen Abschnitt "16. Verpflichtungen der Gesellschafter" geregelt, der anhand des Inhaltsverzeichnisses unschwer aufzufinden war. 3. Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages benachteiligt die Gesellschafter der Franchisenehmer der Kl344gerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch schon deshalb unangemessen, weil die Bestimmung gegen das Trans-parenzgebot (jetzt 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) verst366337t. Sie ist daher unwirksam (247 9 Abs. 1 AGBG). 19 a) Dabei kann offen bleiben, ob die Klausel - wie die Revision meint - ei-ner uneingeschr344nkten Inhaltskontrolle nach den 247247 9 - 11 AGBG durch 247 8 AGBG entzogen ist, weil sie ein reines Hauptleistungsversprechen der Garan-tiegeber darstellt, ob sie - wie das Berufungsgericht stillschweigend annimmt - als Nebenabrede zum Franchisevertrag in vollem Umfang der Inhaltskontrolle unterliegt oder ob sie sich sachlich in eine kontrollfreie Hauptleistungsbestim-mung und kontrollf344hige Nebenbestimmungen teilen l344sst (vgl. BGHZ 130, 19, 31 ff. zur gegenst344ndlichen Teilbarkeit der formularm344337igen Ausdehnung der B374rgenhaftung auf alle bestehenden und k374nftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners). 247 8 AGBG steht einer 334berpr374fung der Regelung am Ma337-stab des sich aus 247 9 AGBG ergebenden Transparenzgebotes auch dann nicht 20 - 12 - entgegen, wenn es sich um eine reine Hauptleistungsbestimmung handeln soll-te. 21 Seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 ist durch 247 307 Abs. 3 Satz 2 BGB ausdr374cklich normiert, dass auch die Hauptleistung beschreibende Klauseln wegen Versto337es gegen das Transparenzgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gem344337 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sein k366nnen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass mit dieser Neuregelung der Zweck des 247 8 AGBG, der der Inhaltskontrolle, nicht aber der Transparenzkontrolle in bestimmten F344llen habe Grenzen setzen wollen, ledig-lich verdeutlicht und klargestellt worden ist (Begr374ndung zum Gesetzentwurf, BT-Drucks. 14/6040, S. 154, in Verbindung mit der Beschlussempfehlung und dem Bericht des BT-Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 188). Dem-entsprechend hatte er schon bei der Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 374ber missbr344uchliche Klauseln in Verbrauchervertr344-gen (Amtsbl. Nr. L 095 vom 21. April 1993, S. 29) durch das Gesetz zur 304nde-rung des AGB vom 19. Juli 1996 (BGBl I 1996, S. 1013) keinen Regelungsbe-darf im Hinblick auf 247 8 AGBG gesehen (Begr374ndung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/2713, S. 6). Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie betrifft die Beurteilung der Missbr344uchlichkeit der Klauseln den Hauptgegen-stand des Vertrages und die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den G374tern, die die Gegenleistung dar-stellen, nur dann nicht, sofern diese Klauseln klar und verst344ndlich abgefasst sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist diese Einschr344nkung von 247 8 AGBG, die auch im Schrifttum f374r richtig gehalten wird (Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, 247 8 AGBG Rdnr. 8a, 4b; Staudinger/Coester, BGB (1998), 247 8 Rdnr. 15 ff., 247 9 Rdnr. 145 f.; vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR 22 - 13 - 2000, 763), zwar bisher nicht ausdr374cklich ausgesprochen. In der Sache hat der Senat jedoch im Rahmen der 334berpr374fung einer Herstellergarantie bereits ent-schieden, dass eine solche Garantie, in deren Ausgestaltung der Hersteller grunds344tzlich frei ist und die hinsichtlich der Beschreibung der Garantiehaupt-leistung der Inhaltskontrolle durch 247 8 AGBG entzogen ist, nach 247 9 Abs. 1 AGBG unwirksam sein kann, wenn sie geeignet ist, den K344ufer bez374glich seiner Gew344hrleistungsanspr374che gegen374ber dem Verk344ufer in die Irre zu f374hren, und deshalb gegen das Transparenzgebot verst366337t (BGHZ 104, 82, 89 ff., 92 ff.). b) Treu und Glauben verpflichten die Verwender Allgemeiner Gesch344fts-bedingungen, die Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner m366glichst klar und durchschaubar darzustellen, damit diese sich bei Vertragsschluss hinreichend 374ber die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden k366nnen. Das Transparenzgebot schlie337t das Bestimmtheitsgebot ein. Dieses verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau be-schrieben werden, dass einerseits f374r den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielr344ume entstehen. Andererseits soll der Vertragspartner ohne fremde Hilfe m366glichst klar und einfach seine Rechte feststellen k366nnen, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Eine Klausel gen374gt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tats344ch-lich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klausel-verwenders so klar und pr344zise wie m366glich umschreibt (Senatsurteile vom 3. M344rz 2004 - VIII ZR 151/03, WuM 2004, 288 unter II 2 a bb; vom 5. Novem-ber 2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598 unter II 2 b aa). 23 Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnism366glichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die hier zu beurteilende Klau-sel richtet sich an die Gesellschafter eines Franchisenehmers, der in der 24 - 14 - Rechtsform einer GmbH auftritt. Der Gesellschafter einer GmbH ist als solcher weder Kaufmann (BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684 unter B III 1 a; Urteil vom 17. Januar 1991 - IX ZR 170/90, WM 1991, 536 = NJW-RR 1991, 757 unter 1; Urteil vom 12. Mai 1986 - II ZR 225/85, WM 1986, 939 = NJW-RR 1987, 42 unter 2 a) noch Unternehmer (BGHZ 133, 71, 78; BGH, Urteil vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt, unter II 2 a aa). Dennoch ist die Interessenlage bei Gesell-schaftern, die eine Garantie f374r Gesellschaftsschulden 374bernehmen, anders als bei sonstigen Privatpersonen, die als Garantiegeber auftreten. F374r den Gesell-schafter stehen typischerweise nicht einzelne Verbindlichkeiten der Gesell-schaft, sondern die Sicherung des Gesamtengagements gegen374ber dem Gl344u-biger, hier der Franchisegeberin, im Vordergrund. Sein Transparenzbedarf ist im Regelfall nicht so hoch wie derjenige anderer Sicherungsgeber (BGHZ 143, 95, 100 f., f374r die B374rgschaft). Er kennt jedenfalls die bestehenden Gesell-schaftsverbindlichkeiten, f374r die er einstehen soll, oder kann sich Kenntnis da-von verschaffen (247 51a GmbHG). c) Auch unter Ber374cksichtigung dieses besonderen Erkenntnis- und Ver-st344ndnishorizonts der Beklagten als Gesellschafter wird jedoch, wie die Revisi-onserwiderung zu Recht geltend macht, Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages den oben dargestellten Anforderungen des Transparenzgebotes nicht gerecht. Die Klausel l344sst zwar keinen Zweifel daran, dass die Gesellschafter f374r s344mtliche Zahlungsverpflichtungen der Franchisenehmerin gegen374ber der Kl344gerin aus dem Franchisevertrag, auch f374r solche aus dessen Beendigung, einzustehen haben. Sie beschreibt jedoch Art und Umfang der f374r diese Verpflichtungen 374bernommenen Haftung nicht hinreichend klar und pr344zise. 25 aa) Das Berufungsgericht hat die Klausel zutreffend als Garantie374ber-nahme ausgelegt. Der Senat kann die Auslegung durch das Berufungsgericht in 26 - 15 - vollem Umfang nachpr374fen, weil davon auszugehen ist, dass die bundesweit t344tige Kl344gerin das Vertragsformular 374ber den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendet (Senatsurteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 17/04, NJW 2005, 1426, unter II 1 a m.w.Nachw.). Die Haftung, die den Beklagten auferlegt ist, ist sowohl im Franchisevertrag als auch in der vorangegangenen Reservierungs-vereinbarung als Garantie bezeichnet. Durch Ziff. 11.2 der Reservierungsver-einbarung hatten sich die Gesellschafter verpflichtet, auf Verlangen eine "Ga-rantie" in Bezug auf die franchisevertraglichen Verpflichtungen der S. GmbH abzugeben. Mit der Erkl344rung nach Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages haben die Gesellschafter diese Verbindlichkeit erf374llt, indem sie es 374bernom-men haben, f374r die vollst344ndige und rechtzeitige Erf374llung der Verpflichtungen der Franchisenehmerin "garantiem344337ig" einzustehen. Sowohl der Wortlaut der Reservierungsvereinbarung als auch derjenige des Franchisevertrages sind von der Kl344gerin vorgegeben. Der durchschnittliche Vertragspartner der Kl344gerin wird davon ausgehen, dass die Vertragstexte von rechtlich versierten Personen entworfen und gepr374ft worden und die Formulierungen mit Bedacht gew344hlt sind. Dem einheitlich auf eine Garantie hindeutenden Wortlaut kommt deshalb eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Bei dieser Sachlage bed374rfte es gewich-tiger Umst344nde, um ein vom Wortlaut abweichendes Verst344ndnis der Erkl344rung, etwa als B374rgschaft oder als Schuldbeitritt, zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. M344rz 1975 - VIII ZR 202/73, WM 1975, 348 unter I 1). Solche sind hier nicht erkennbar. Auch die Revision stellt die Auslegung der Haftungserkl344rung der Beklagten als Garantieversprechen nicht in Frage. bb) Bei der Festlegung von Art und Umfang des gesetzlich nicht geregel-ten Garantieversprechens (247 305 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Fassung, jetzt 247 311 Abs. 1 BGB) ist der Vertragspartner des Klausel-verwenders in besonderem Ma337e darauf angewiesen, dass ihm der Vertrag ein vollst344ndiges und wahres Bild des Inhalts seiner Verpflichtung vermittelt und ihn 27 - 16 - so zu einer sachgerechten Wahrnehmung seiner Verhandlungs- und Entschei-dungsm366glichkeiten bef344higt. Daran fehlt es hier. 28 Die Garantie ist grunds344tzlich vom Bestand einer durch sie gesicherten Verbindlichkeit unabh344ngig. Das unterscheidet sie von der B374rgschaft und auch von der Schuldmit374bernahme, die an eine Hauptschuld gebunden sind (BGHZ 74, 244, 246; BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, NJW 1997, 1435 unter A I; Urteil vom 7. November 1995 - XI ZR 235/94, NJW 1996, 249 unter 2 b bb; Urteil vom 8. M344rz 1967 - VIII ZR 285/64, NJW 1967, 1020 unter 2 a). Ma337geblich f374r das Rechtsverh344ltnis zwischen Garantiegeber und Beg374ns-tigtem ist allein der zwischen ihnen bestehende Garantievertrag. Das der Stel-lung der Garantie zugrunde liegende Rechtsverh344ltnis zwischen dem Beg374ns-tigten und dem Garantieauftraggeber hat f374r die Rechtsbeziehungen des Be-g374nstigten zum Garantiegeber nur dann Bedeutung, wenn sich dies aus dem Inhalt des Garantievertrages ergibt (BGHZ 140, 49, 51). Je nach vertraglicher Definition des Garantiefalls kann in dem Garantie-vertrag eine gewisse Abh344ngigkeit des Garantieanspruchs von der gesicherten Forderung bestimmt sein (M374nchKomm-Habersack, BGB, 4. Aufl., vor 247 765 Rdnr. 22). Das kann zur Folge haben, dass der Garantiegeber einen Anspruch auf R374ckzahlung der Garantieleistung hat, wenn die garantierte Forderung nachtr344glich vom Hauptschuldner doch noch befriedigt wird (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1960 - II ZR 137/59, WM 1961, 204 unter II), oder dass sich die Garantieverpflichtung in dem Ma337e erm344337igt, in dem die gesicherte Forderung durch Verrechnungen herabgesetzt wird (BGH, Urteil vom 23. Februar 1984 - III ZR 220/82, WM 1984, 633 unter 2 b). Aus dem Garantievertrag kann sich aber auch ergeben, dass der Gl344ubiger die Leistung auf jeden Fall erhalten soll, selbst dann, wenn ihr Rechtsgrund nicht zur Entstehung gekommen oder sp344ter 29 - 17 - weggefallen ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1954 - IV ZR 122/54, WM 1955, 265 unter 2). Ma337geblich sind insoweit die Vereinbarungen im Garantievertrag. 30 Diese lassen die Gesellschafter hier im Unklaren 374ber den Umfang ihrer Verpflichtung. Zwar nimmt Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages Bezug auf "Zah-lungsverpflichtungen" der Franchisenehmerin. Die Revision m366chte daraus her-leiten, dass ein Garantieanspruch der Kl344gerin gegen374ber den Beklagten nur f374r solche Forderungen bestehen soll, die gegen374ber der Franchisenehmerin tats344chlich entstanden und nicht wieder weggefallen sind. Nur insoweit besteht auch ein f374r die Gesellschafter erkennbares und berechtigtes Interesse der Kl344-gerin an einer Sicherung. Bei diesem Verst344ndnis der Klausel bleibt jedoch of-fen, was mit der "garantiem344337igen" Einstandspflicht gemeint ist, insbesondere, inwieweit diese 374ber die Haftung eines selbstschuldnerischen B374rgen hinaus-gehen soll. Der Garantiefall ist mit der nicht vollst344ndigen oder nicht rechtzeiti-gen Erf374llung der Zahlungsverpflichtungen durch die S. GmbH um-schrieben. Dieser Wortlaut der Bestimmung legt angesichts der nach dem Ver-trag von der S. GmbH monatlich zu leistenden Geb374hren und Werbe-kostenbeitr344ge die Vorstellung nahe, dass die Beklagten immer schon dann eintreten sollen, wenn die Zahlungen der Franchisenehmerin am jeweiligen Stichtag tats344chlich ausbleiben oder geringer ausfallen als im Vertrag verein-bart, unabh344ngig davon, ob ihr Einwendungen oder Einreden gegen374ber den Anspr374chen der Kl344gerin zustehen, also unabh344ngig vom Bestand dieser An-spr374che. Da es sich auch bei einer solchen Vereinbarung um einen denkbaren und typischen Inhalt einer Garantie handelt, er366ffnet die Klausel insgesamt der Kl344gerin jedenfalls die M366glichkeit, von den Gesellschaftern Leistungen aus der Garantie auch f374r solche Forderungen gegen374ber der Franchisenehmerin zu verlangen, die nicht wirksam zustande gekommen oder wieder entfallen sind. Gleichzeitig besteht f374r die Gesellschafter die Gefahr, dass sie von der Gel-tendmachung von Gegenrechten, die ihnen gegen374ber dem Anspruch der Kl344- - 18 - gerin aus der Garantie zustehen, abgehalten werden, weil sie nicht erkennen, wie weit ihre Einstandspflicht aus der 334bernahme der garantiem344337igen Haftung reicht. 31 Dem steht nicht entgegen, dass eine Garantie grunds344tzlich der Schad-loshaltung des Gl344ubigers dient und auf den Umfang der Verpflichtung daher die Grunds344tze des Schadensersatzrechts anzuwenden sind (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1960, aaO, unter III). Anders als die Revision meint, fehlt es nicht zwingend an einem durch die Garantieleistung auszugleichenden Schaden, wenn die Forderung, f374r die sie bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangt oder untergegangen ist. Denn die Garantieabrede kann bestimmen, dass der Gl344u-biger (auch) f374r diesen Fall schadlos gehalten werden soll. Hier l344sst die Garan-tieabrede jedoch, wie ausgef374hrt, nicht hinreichend klar und pr344zise erkennen, f374r welche Nachteile, die der Kl344gerin im Zusammenhang mit Zahlungsver-pflichtungen der GmbH aus der Durchf374hrung oder der Beendigung des Fran-chisevertrages m366glicherweise entstehen, die Gesellschafter einstehen sollen. 4. Der sich daraus ergebende Versto337 gegen das Transparenzgebot hat zur Folge, dass Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages insgesamt unwirksam ist. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klausel nicht inhaltlich teilbar in dem Sinne, dass nur das Wort "garantiem344337ig" gestrichen werden und eine "nicht garantiem344337ige" Mithaftung der Beklagten bestehen bleiben k366nnte. Eine Bestimmung in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, die gegen 247 9 AGBG ver-st366337t, darf nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade noch zul344ssigen Inhalt zur374ckgef374hrt und damit aufrechterhalten werden. Die Aufrechterhaltung eines Teils einer Formularklausel kann nur erfolgen, wenn sie sich nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verst344ndlich und sinnvoll in einen inhaltlich zul344ssigen und in einen unzul344ssigen Regelungsteil trennen l344sst (Senatsurteil vom 32 - 19 - 25. M344rz 1998 -VIII ZR 244/97, NJW 1998, 2284 unter II 1 a cc m.w.Nachw.). Das ist hier nicht der Fall. Die in Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages bestimmte "garantiem344337ige" Einstandspflicht der Beklagten kann nicht inhaltlich von einer daneben oder subsidi344r vereinbarten andersartigen Mithaftung der Beklagten gel366st werden; die Klausel beinhaltet nicht sowohl ein Garantieversprechen der Beklagten als auch eine sonstige Haftungs374bernahme. Sie ist vielmehr einheit-lich als Garantieversprechen ausgestaltet, das nur insgesamt wirksam oder un-wirksam sein kann. 5. Dispositives Gesetzesrecht, das an die Stelle der nach 247 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Garantieklausel treten k366nnte, ist nicht vorhanden. Das Garantieversprechen ist gesetzlich nicht geregelt. Das B374rgschaftsrecht bildet, anders als die Revision meint, nicht ein allgemein g374ltiges gesetzliches Leitbild der Haftung f374r fremde Schuld. Eine solche kommt in vielf344ltigen Formen - durch B374rgschaft, Garantie, Schuldmit374bernahme oder auch eine dingliche Mithaft - in Betracht. 33 Auch eine erg344nzende Auslegung des Vertrages, die eine Einstands-pflicht der Beklagten f374r die hier streitigen Verbindlichkeiten der Franchiseneh-merin begr374nden k366nnte, hat das Berufungsgericht deshalb im Ergebnis zu Recht abgelehnt. 34 a) Allerdings ist grunds344tzlich eine L374ckenf374llung im Wege der erg344n-zenden Vertragsauslegung gem344337 247247 133, 157 BGB vorzunehmen, wenn eine durch Unwirksamkeit einer Klausel nach 247 9 Abs. 1 AGBG entstandene L374cke nicht durch andere dispositive Vorschriften geschlossen werden kann und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel unbillig w344re, weil sie die Aus-gewogenheit der beiderseitigen vertraglichen Leistungen ver344ndern und zu ei-ner mit der Zielsetzung des AGB-Gesetzes nicht zu vereinbarenden Benachtei- 35 - 20 - ligung des Klauselverwenders f374hren w374rde. An die Stelle der Bestimmung tritt dann eine Gestaltung, die die Parteien bei sachgerechter Abw344gung der bei-derseitigen Interessen gew344hlt h344tten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Ge-sch344ftsbedingung bekannt gewesen w344re (BGHZ 90, 69, 73 ff.; 104, 82, 91; 117, 92, 98 f.; 120, 108, 122; 151, 229, 234). 36 Das gilt auch bei einer formularm344337ig unwirksamen Bestimmung der Mithaft eines Dritten. Die erg344nzende Vertragsauslegung entspricht in diesem Fall Sinn und Zweck der Regelung des 247 6 Abs. 1 AGBG. Der Vertrag soll trotz unwirksamer Klauseln grunds344tzlich erhalten bleiben. Entfiele er schon durch eine einzelne unwirksame Bestimmung vollst344ndig, st344nde dies im Widerspruch zu dem, was durch die Norm sichergestellt werden soll, und w374rde damit 374ber das Regelungsziel von 247 9 Abs. 1 AGBG hinausschie337en. Die Anwendung der Regeln der 247247 6, 9 AGBG h344ngt nicht davon ab, ob der jeweilige Vertrag ge-genseitige oder einseitige Verpflichtungen begr374ndet. Zudem ist ein schutzw374r-diges Interesse der Gesellschafter, wegen einer intransparenten Garantieerkl344-rung von jedweder Haftung freizuwerden, nicht anzuerkennen (vgl. BGHZ 137, 153, 157 f., f374r den Fall einer formularm344337ig unwirksamen Bestimmung der B374r-genhaftung). b) Die erg344nzende Vertragsauslegung setzt jedoch voraus, dass sich Anhaltspunkte daf374r finden lassen, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel vereinbart h344tten. Kommen da-gegen unterschiedliche Gestaltungsm366glichkeiten in Betracht, ohne dass er-kennbar ist, welche die Parteien gew344hlt h344tten, sind die Gerichte zu einer er-g344nzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (BGH, Senatsur-teil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03, WM 2005, 1963 = ZIP 2005, 1824, unter II 3 b; Urteil vom 26. April 2005 - XI ZR 289/04, WM 2005, 1168 = NJW-RR 2005, 1408, unter II 1 b cc (2) (b); Urteil vom 9. Dezember 2004 37 - 21 - - VII ZR 265/03, WM 2005, 268 = NJW-RR 2005, 458, unter II 2 e cc; BGHZ 147, 99, 106). So liegt der Fall hier. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die Parteien der Kl344gerin eine Sicherung f374r s344mtliche Forderungen gegen374ber der Franchisenehmerin verschaffen wollten, indem den Beklagten eine Mithaftung daf374r auferlegt werden sollte. Jedoch l344sst sich wegen der oben (unter 3 c bb) aufgezeigten Unklarheiten der Klausel nicht feststellen, welche Form der Mithaf-tung sie gew344hlt h344tten und wie sie diese konkret ausgestaltet h344tten, wenn sie die Unwirksamkeit von Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages gekannt h344tten. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: LG Detmold, Entscheidung vom 24.06.2004 - 9 O 182/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 30.11.2004 - 4 U 111/04 -
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