BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 48/07 Verk374ndet am: 22. April 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HOAI 247 8 Abs. 1 a.F. Die F344lligkeit der Forderung, die ein Architekt auf Grundlage einer nicht pr374ff344higen Rechnung f374r eine vertragsgem344337 erbrachte Leistung erhebt, tritt ein, wenn ein Pr374-fungszeitraum von zwei Monaten ohne Beanstandungen zur Pr374ff344higkeit abgelaufen ist oder wenn das Ergebnis der Pr374fung mitgeteilt wird und keine R374gen zur Pr374ff344-higkeit erhoben werden. Um als ausreichende Beanstandung zur Pr374ff344higkeit angesehen werden zu k366nnen, m374ssen die vom Auftraggeber erhobenen R374gen dem Auftragnehmer verdeutlichen, dass er nicht bereit ist, in die sachliche Auseinandersetzung einzutreten, solange er keine pr374ff344hige Rechnung erhalten hat (Fortf374hrung von BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118). BGH, Urteil vom 22. April 2010 - VII ZR 48/07 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-ter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. Februar 2007 (8 U 82/05) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt vom Beklagten zu 1 (im Folgenden: Beklagter) Mie-te f374r die Monate Dezember 1997 bis August 1998 aus einem im Jahr 1993 f374r eine Dauer von 15 Jahren geschlossenen gewerblichen Mietverh344ltnis. Der Be-klagte macht jetzt noch die Aufrechnung mit Honorarforderungen aus Architek-tenvertr344gen, u.a. aus von der Beklagten zu 2 abgetretenem Recht, geltend und 1 - 3 - verlangt widerklagend Zahlung von weiterem Architektenhonorar. Au337erdem verfolgen die Parteien gegenl344ufige Feststellungsantr344ge zur vorzeitigen Been-digung des Mietverh344ltnisses. 2 Die Kl344gerin hatte den Beklagten im September 1994 zumindest beauf-tragt, f374r ihr Bauvorhaben R.-Stra337e/B.-Stra337e eine Baugenehmigung herbeizu-f374hren. Ob die Beauftragung des Beklagten 374ber die Leistungsphase 4 des 247 15 HOAI hinausging, ist zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte 374bersandte der Kl344gerin nach Erteilung der Baugenehmigung eine "Honorar-Teilrechnung" vom 21. November 1997 374ber 230.983,25 DM. Unter dem 12. M344rz 1998 er-stellte der Beklagte nach K374ndigung des Architektenvertrages eine Schluss-rechnung in H366he von insgesamt 331.640,10 DM, wobei er die Leistungspha-sen 1 bis 4 des 247 15 HOAI als erbracht und die Leistungsphase 5 als nicht er-bracht abrechnete. Zum 22. Oktober 1998 erstellte der Beklagte eine weitere Schlussrechnung, in der er unter Abrechnung der Leistungsphasen 1 bis 9 des 247 15 HOAI zu einem Honorar von 418.965,50 DM gelangte. Diese 374berarbeitete er unter dem 7. M344rz 2001 und errechnete dabei einen Betrag von 396.167,50 DM. Die Beklagte zu 2 wurde von der Kl344gerin mit verschiedenen Architekten-leistungen f374r das Bauvorhaben Ru.-Stra337e beauftragt. Hier374ber erteilte sie u.a. zwei Schlussrechnungen vom 21. November 1998 374ber 60.834,29 DM (Tiefga-rage) und 158.982,33 DM (Wohnungen). Die hieraus resultierenden Forderun-gen trat sie am 19. Februar 1999 an den Beklagten ab. 3 Mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 25. November 1997 k374ndigte der Beklagte gegen374ber der Kl344gerin an, gegen die ab Januar 1998 f344lligen Mieten mit seiner Honorarforderung aufzurechnen. Am 26. August 1998 erkl344rte der Beklagte schriftlich die Aufrechnung mit seinen Honorarforderungen 4 - 4 - aus der Schlussrechnung vom 12. M344rz 1998 gegen zuk374nftig f344llig werdende Mieten. Mit Schreiben vom 29. September 1998 k374ndigte die Kl344gerin dem Be-klagten wegen Zahlungsverzugs fristlos und widersprach der Fortsetzung des Mietverh344ltnisses. Mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 30. September 1998 widersprach der Beklagte der K374ndigung und erkl344rte, dass gegen die r374ckst344ndigen Mietzinsanspr374che bereits vor geraumer Zeit die Aufrechnung erkl344rt worden sei, die wiederholt werde. Aufgerechnet werde mit f344lligen Honoraranspr374chen des Beklagten f374r das Bauvorhaben R.-Stra337e/ B.-Stra337e, hilfsweise mit abgetretenen Honoraranspr374chen aus dem Bauvorha-ben Ru.-Stra337e. Der Beklagte erkl344rte erneut die Aufrechnung mit Schriftsatz vom 23. Oktober 1998. Er k374ndigte seinerseits das Mietverh344ltnis mit Schreiben vom 29. Oktober 1998 fristlos, hilfsweise zum 31. M344rz 1999. Das Berufungsgericht hat zun344chst im Wege eines Vorbehalts- und Teil-urteils vom 24. September 2001 unter Abweisung der weitergehenden Klage den Beklagten zur Zahlung von 179.863,38 DM verurteilt und die Entscheidung gem344337 247 302 ZPO unter den Vorbehalt der Aufrechnung des Beklagten gestellt. Die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung seines Feststellungsantra-ges, dass das Mietverh344ltnis durch seine K374ndigung beendet worden sei, hat es zur374ckgewiesen. Hingegen hat es auf den Antrag der Kl344gerin festgestellt, dass das streitige Mietverh344ltnis durch die K374ndigung der Kl344gerin vom 29. September 1998 beendet worden sei. Hinsichtlich des vom Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruchs hat es den Rechtsstreit als nicht entscheidungsreif angesehen. 5 Auf die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten hat der Bundesge-richtshof das Berufungsurteil aufgehoben, soweit darin zum Nachteil des Be-klagten erkannt worden war, und die Sache in diesem Umfang an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen (Urteil vom 16. M344rz 2005 - XII ZR 269/01, BauR 6 - 5 - 2005, 1951). Hierbei hat der Bundesgerichtshof die Klageforderung entspre-chend dem ergangenen Vorbehaltsurteil dem Grunde und der H366he nach f374r berechtigt erachtet, jedoch dem Berufungsgericht die Pr374fung der Aufrech-nungsforderungen aufgegeben. 7 Das Berufungsgericht hat nunmehr den Beklagten vorbehaltlos verurteilt, an die Kl344gerin 91.962,69 200 nebst Zinsen zu zahlen. Die Widerklage hat es ins-gesamt abgewiesen. Es hat festgestellt, dass das Mietverh344ltnis durch K374ndi-gung der Kl344gerin vom 29. September 1998 beendet worden ist. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte weiterhin seinen Klageabweisungsantrag sowie seine Widerklageantr344ge auf Zahlung von 133.206,48 200 nebst Zinsen und auf Feststellung, dass das Mietverh344ltnis der Parteien durch seine K374ndigung vom 29. Oktober 1998 fristlos beendet wor-den sei, hilfsweise zum 31. M344rz 1999. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit darin zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, und in diesem Umfang zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 Auf das Schuldverh344ltnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 10 - 6 - I. 11 Das Berufungsgericht h344lt die Mietanspr374che der Kl344gerin in H366he von 91.962,69 200 nebst Zinsen f374r die Zeit von Dezember 1997 bis einschlie337lich August 1998 entsprechend den Entscheidungsgr374nden des Urteils des Bun-desgerichtshofs vom 16. M344rz 2005 - XII ZR 269/01 - f374r begr374ndet. Dieser An-spruch sei durch die vom Beklagten erkl344rten Aufrechnungen nicht erloschen. Die Rechnungen des Beklagten vom 21. November 1997, 12. M344rz 1998 und 22. Oktober 1998 seien - wie auch der Bundesgerichtshof angenommen habe - nicht pr374ff344hig gewesen und die hieraus ersichtlichen Forderungen nicht f344llig. Gegen die Pr374fbarkeit habe die Kl344gerin rechtzeitig Einwendungen vor-gebracht. Selbst wenn man mangels einer ausreichenden R374ge durch die Kl344-gerin von einer F344lligkeit durch die Schlussrechnung vom 12. M344rz 1998 aus-gehe, habe der Beklagte keinen entsprechenden aufrechenbaren Anspruch. Denn er habe nicht ausreichend dargelegt, auch mit der Leistungsphase 5 des 247 15 HOAI beauftragt worden zu sein. Auch wenn sich der Auftrag auf s344mtliche Leistungsphasen des 247 15 HOAI erstreckt haben sollte, f374hre dies zu keinem Honoraranspruch. Denn der Beklagte habe weder dargelegt noch bewiesen, dass die von ihm durchgef374hrte Planung den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entsprochen h344tte oder gleichwohl f374r die Kl344gerin verwertbar gewe-sen sei. 12 Die Honorarforderung der Beklagten zu 2 bez374glich der Modernisie-rungsma337nahmen im Vorderhaus/Seitenfl374gel (Wohnungen) lasse sich wegen Fehlern beim Kostenansatz nicht berechnen. Die Abrechnung habe unter An-satz der Kosten des Gesamtobjekts erstellt werden m374ssen, weil es sich um einen einheitlichen Auftrag der Modernisierung mehrerer Wohnungen in dem Geb344ude gehandelt habe. Der Vortrag des Beklagten zu einer getrennten Auf- 13 - 7 - tragserteilung f374r die einzelnen Wohnungen reiche nicht aus. Dies f374hre zu ei-nem Mangel der Kostenermittlung, der der F344lligkeit entgegenstehe, weil die Rechnung so - n344mlich aufgeteilt nach einzelnen Wohnungen - nicht pr374fbar sei. Dar374ber hinaus leide die Kostenfeststellung auch darunter, dass sogar teil-weise bereits zuvor abgerechnete Wohnungen mit den Kosten enthalten seien. Von diesem Mangel sei die Berechnung s344mtlicher Leistungsphasen betroffen. Ferner ergebe sich ein Mangel hinsichtlich der Berechnung des Umbauzu-schlags. Dieser sei nur in Bezug auf die Teile gerechtfertigt, f374r die entspre-chende Leistungen angefallen seien. Die Rechnungen seien insoweit nur pr374f-f344hig, wenn der Architekt die betroffenen Honoraranteile gesondert ausweise und deren Voraussetzungen in der Rechnung pr374ff344hig angebe. Schlie337lich sei auch die Berechnung der Leistungsphase 8 nicht nachvollziehbar. Insoweit sei f374r den einzelnen Leistungsstand in den Wohnungen irgendein prozentualer Wert eingesetzt worden, ohne dass erl344utert worden sei, wie sich dieser Wert im Einzelnen rechtfertige. Auch eine getrennte Berechnung nach 247 21 HOAI oder 247 23 HOAI scheide aus. Hinsichtlich der Schlussrechnung bez374glich der Tiefgarage fehle es so-wohl an einer zutreffenden Kostenberechnung als auch an dem Beweis, dass die Beklagte zu 2 374berhaupt Leistungen im Rahmen der Leistungsphase 5 er-bracht habe, und an der ausreichenden Darlegung, dass sie zu den Leistungs-phasen 6 und 7 374berhaupt beauftragt gewesen sei. Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 29. M344rz 2001 weiter zu den behaupteten Leistungen im Rah-men der Leistungsphase 5 vorgetragen habe, helfe das nicht weiter, weil dies schon in der Berechnung h344tte erl344utert werden m374ssen. 334ber die Leistungs-phasen 1 bis 4 habe die Beklagte zu 2 bereits mit Teilschlussrechnung vom 9. Juni 1997 abgerechnet. Da diese von der Kl344gerin gepr374ft und bezahlt wor-den sei, sei die Beklagte zu 2 hieran gebunden und k366nne mit der weiteren 14 - 8 - Schlussrechnung f374r die Leistungsphasen 1 bis 4, die einen h366heren Kostenan-satz enthalte, keine Nachforderungen erheben. 15 Da zum Zeitpunkt der K374ndigung vom 29. September 1998 ein k374ndi-gungserheblicher Mietr374ckstand im Sinne des 247 554 a Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB a.F. bestanden habe, sei die Feststellungsklage der Kl344gerin begr374ndet und diejenige des Beklagten unbegr374ndet. II. Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der Revision in entscheidenden Punkten nicht stand. 16 1. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Honorar-forderung des Beklagten durch die Rechnungen vom 21. November 1997 und 12. M344rz 1998 nicht f344llig geworden sei. Rechtsfehlerhaft nimmt das Beru-fungsgericht an, die Kl344gerin habe rechtzeitig und ausreichend eine fehlende Pr374ff344higkeit dieser Rechnungen ger374gt. Dabei hat es den Bedeutungsgehalt des durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herausgearbeiteten, auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhenden Erfordernisses von substan-tiierten Einwendungen gegen die Pr374ff344higkeit einer Rechnung verkannt. 17 a) Hat der Auftraggeber eine Rechnung gepr374ft und deren objektiv fehlen-de Pr374ff344higkeit nicht beanstandet, sondern nur gegen die Richtigkeit gerichte-te, sachliche oder 374berhaupt keine Einwendungen erhoben, so ist er mit dem Einwand der fehlenden Pr374ff344higkeit ausgeschlossen. Die F344lligkeit der Forde-rung, die auf Grundlage einer nicht pr374ff344higen Rechnung erhoben wird, tritt ein, wenn der Pr374fungszeitraum ohne Beanstandungen zur Pr374ff344higkeit abgelaufen ist oder wenn das Ergebnis der Pr374fung mitgeteilt wird, soweit keine Beanstan- 18 - 9 - dungen zur Pr374ff344higkeit erhoben werden. Letztere liegen nicht schon in der blo337en R374ge, die Rechnung sei nicht pr374ff344hig. Vielmehr m374ssen die Einwen-dungen den Auftragnehmer in die Lage versetzen, die fehlenden Anforderungen an die Pr374ff344higkeit nachzuholen. Erforderlich ist deshalb eine R374ge, mit der die Teile der Rechnung und die Gr374nde bezeichnet werden, die nach Auffassung des Auftraggebers zu dem Mangel der fehlenden Pr374ff344higkeit f374hren (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 127 f.). Im Hin-blick darauf, dass viele Einwendungen einerseits die Pr374ff344higkeit der Rech-nung betreffen und andererseits als sachliche Auseinandersetzung 374ber die H366he der Forderung verstanden werden k366nnen, die unabh344ngig von der Pr374f-f344higkeit der Rechnung stattfindet, m374ssen die vom Auftraggeber erhobenen R374gen dem Auftragnehmer verdeutlichen, dass er nicht bereit ist, in die sachli-che Auseinandersetzung einzutreten, solange er keine pr374ff344hige Rechnung erhalten hat. Denn nur auf diese Weise wird der mit der Pr374fungsfrist verfolgte Zweck erreicht, die Abrechnung zu beschleunigen. Dementsprechend hat der Senat auch darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber die Rechnung zur374ck-weisen kann, andernfalls diese als geeignete Grundlage f374r die Abrechnung als akzeptiert gilt (BGH, aaO). b) Das Berufungsgericht hat gemeint, in dem Schreiben der B. vom 2. De-zember 1997 liege insbesondere wegen des Hinweises auf den fehlerhaften Kostenansatz in Verbindung mit der Tatsache, dass die Rechnung wegen der "unverbindlichen Kostensch344tzung" grob fehlerhaft gewesen sei, eine ausrei-chende Beanstandung der Pr374ff344higkeit. Das trifft auf der Grundlage der obigen Ausf374hrungen nicht zu. 19 Das Schreiben setzt sich zu Beginn inhaltlich mit der Baugenehmigung auseinander. Der Beklagte wird gebeten, die Baugenehmigung zun344chst in den gew374nschten Zustand zu versetzen. Insofern sei auch seine Kostenrechnung 20 - 10 - noch nicht f344llig. Weiterhin wird festgestellt, dass sowohl der Geb374hrenbescheid zur Baugenehmigung als auch die Kostenrechnung mit einem deutlich zu hohen Baukostenansatz versehen worden seien, was dazu f374hre, dass beide Rech-nungen fehlerhaft seien. Nach den der B. vorliegenden Erkenntnissen l344gen die Herstellungskosten unter DM/qm 1.800,--; sie bitte darum, dies bei F344lligkeit der Honorarrechnung zu ber374cksichtigen. Damit hat B. (f374r die Kl344gerin) die F344llig-keit der Forderung unabh344ngig von der Rechnung bestritten; die Rechnung selbst ist gerade nur hinsichtlich der angesetzten H366he der Herstellungskosten beanstandet worden; nicht hingegen in ihrer 334berpr374fbarkeit. B. hat im Gegen-teil die ihrer Ansicht nach zutreffende Mindesth366he der Herstellungskosten selbst benannt. Dies gab dem Beklagten nicht Anlass, eine neue Rechnung zu erstellen. Vielmehr konnte er diese R374ge dahin verstehen, dass eine sachliche Auseinandersetzung 374ber die anrechenbaren Kosten eingeleitet werden sollte. c) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Pr374ff344higkeit der Schlussrechnung vom 12. M344rz 1998 sei ebenfalls ausreichend beanstandet worden, h344lt revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Der vom Berufungs-gericht angef374hrte Gesichtspunkt, diese Rechnung sei inhaltlich nur die Fort-schreibung der - falschen - Teilschlussrechnung vom 21. November 1997 unter Hinzuziehung der Leistungsphase 5 des 247 15 HOAI, spielt deshalb keine Rolle, weil die Kl344gerin die Pr374ff344higkeit dieser vorhergehenden Rechnung gerade nicht ausreichend ger374gt hatte. Jedenfalls dann kann es nicht - wie vom Beru-fungsgericht von seinem zur ersten Rechnung abweichenden Standpunkt aus angenommen - ausreichen, dass der Auftraggeber zum Ausdruck bringt, dass er die Berechtigung der Schlussrechnung an sich bestreite. Die weiteren Aus-f374hrungen des Berufungsgerichts, jedenfalls dann, wenn zwischen den Parteien Streit 374ber Inhalt, Umfang und Mangelfreiheit der Architektenleistung bestehe, m374sse es als ausreichend angesehen werden, wenn der Auftraggeber zum Ausdruck bringe, dass er die Schlussrechnung an sich bestreite, stehen nicht in 21 - 11 - 334bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats. Denn diese Umst344nde betreffen nur die sachliche Berechtigung der Forderung. Auch kommt es nicht darauf an, ob der Auftragnehmer Forderungen abrechnet, die nicht beauftragt sind oder f374r die es nach der HOAI keine Rechtfertigung gibt. Solche Forderun-gen k366nnen ohnehin nicht f344llig werden. Sie stehen der Pr374ff344higkeit einer Rechnung nicht entgegen. d) Auf die Pr374ff344higkeit der sp344teren Schlussrechnungen und eventueller Einwendungen hiergegen kommt es danach nicht mehr an. Unter der Voraus-setzung, dass der Beklagte die abgerechneten Leistungen erbracht hat, ist sein Honoraranspruch sp344testens zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung vom 12. M344rz 1998 f344llig geworden. 22 2. Auch die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur inhaltlichen Berech-tigung des Honoraranspruchs des Beklagten halten revisionsrechtlicher 334ber-pr374fung nicht stand. 23 a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe nicht schl374ssig dazu vorgetragen, dass er einen 374ber die Leistungsphasen 1 bis 4 des 247 15 HOAI hinausgehenden Auftrag erhalten hatte. Der Beklagte hat vor-getragen, bei einem Gespr344ch in den Gesch344ftsr344umen der Kl344gerin am 21. September 1994 habe der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin den Beklagten ge-fragt, ob er bereit sei, das Bauvorhaben R.-Stra337e/B.-Stra337e weiterzuf374hren bzw. ein neues Projekt zu planen, und bis zum Ende der Bauarbeiten durchzu-f374hren. Es sei immer nur die Rede davon gewesen, das Projekt im Ganzen zu planen und zu realisieren. Dieses Angebot habe er angenommen. Damit hat der Beklagte schl374ssig ein m374ndliches Angebot zu einem umfassenden Auftrag und dessen Annahme dargelegt. Dieses Vorbringen hat er durch Zeugen unter Be-weis gestellt. Der Vortrag ergibt schl374ssig einen Auftrag 374ber alle Leistungspha- 24 - 12 - sen, die bis zum Ende der Bauarbeiten erforderlich sind. Aus ihm ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur eine Anfrage der Kl344gerin, sondern ein Vertragsangebot, das der Beklagte angenommen hat. Das sieht das Berufungsgericht selbst nicht anders, denn es stellt nicht in Fra-ge, dass die Parteien sich jedenfalls dar374ber geeinigt haben, dass der Beklagte die Leistungen der Phasen 1 bis 4 des 247 15 Abs. 2 HOAI erbringen soll. In der Sache geht es deshalb nur darum, ob das Angebot der Kl344gerin weitergehend war. Insoweit kann sich das Berufungsgericht nicht auf das Urteil des Senats vom 5. Juni 1997 - VII ZR 124/96, BGHZ 136, 33 ff. berufen, denn diesem Urteil lag kein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Richtig ist, dass aus einer T344tig-keit des Architekten allein nicht der Schluss gezogen werden kann, dieser sei mit den entsprechenden Leistungen beauftragt worden. Auch m366gen in den F344llen, in denen es dem Auftraggeber zun344chst um eine Abkl344rung im Vorfeld geht, besondere Anforderungen an die Darlegung eines weitergehenden Auf-trags gestellt werden k366nnen. Darum geht es hier nicht. Denn es geht - nach dem in der Revision zu unterstellenden Vortrag des Beklagten - um das Ver-st344ndnis der Beauftragung vor Leistungserbringung, ohne dass der Auftragge-ber zum Ausdruck gebracht hat, dass ihm lediglich an einer Kl344rung von Vorfra-gen gelegen ist. Dass - worauf das Berufungsgericht zus344tzlich abstellt - dem Beklagten zun344chst nur Genehmigungsunterlagen 374bergeben worden sind, be-sagt nichts dar374ber, ob ihm bereits ein umfassender Auftrag erteilt worden ist. Es geht auch nicht darum, ob eine Vermutung f374r eine umfassende Beauftra-gung greift. Der Umstand, dass eine stufenweise Beauftragung zun344chst mit den Leistungsphasen 1 bis 4 und sodann nach Erteilung der Baugenehmigung oder nach Erlangung der Sicherheit 374ber die F366rderungsf344higkeit mit den restli-chen Leistungsphasen zweckm344337iger sein kann als eine sofortige Beauftragung mit allen Leistungsphasen, steht der erhobenen Behauptung, man habe sich auf eine umfassende Beauftragung geeinigt, nicht entgegen. Das Berufungsge- - 13 - richt wird den Beweis erheben und anschlie337end unter Abw344gung aller Um-st344nde w374rdigen m374ssen, wie die Erkl344rungen, soweit sie in ihrem genauen Wortlaut unter Ber374cksichtigung des Verlaufs des Gespr344chs festgestellt wer-den k366nnen, verstanden werden mussten. Selbst wenn ein 374ber diese Leis-tungsphasen erteilter Auftrag nicht erteilt worden sein sollte, m374sste, worauf die Revision zu Recht hinweist, die Forderung f374r die unstreitig beauftragten Leis-tungen ber374cksichtigt werden. b) Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe weder dargelegt noch bewiesen, dass die von ihm durchgef374hrte Planung den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen habe. 25 Allerdings r374gt die Revision zu Unrecht, das Berufungsgericht habe einen Beweisantrag auf Beiziehung der Bauakten des Bezirksamtes P. 374bergangen, wonach das Original des Bauantrags von der Kl344gerin unterzeichnet worden sei. Diese Tatsache war nicht streitig. Die Kl344gerin hatte nur bestritten, dass die beigef374gte Baubeschreibung auch bei Unterzeichnung des Bauantrags bereits beigelegen h344tte. Hierzu war der Beweisantrag weder gestellt noch geeignet. 26 Jedoch hat der Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schl374ssig behauptet, er sei mit einer Planung f374r den so genannten zweiten F366rderungsweg beauftragt worden (und nicht, wie die Kl344gerin behauptet, f374r den so genannten ersten F366rderungsweg - sozialer Wohnungsbau). Das Beru-fungsgericht 374berspannt die Anforderungen, die an einen schl374ssigen Vortrag zu stellen sind. Der bestrittene Vortrag des Beklagten, man sei bei der m374ndli-chen Auftragserteilung 374bereingekommen, dass das Bauvorhaben auf dem so genannten zweiten F366rderungsweg errichtet werden solle, ist entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts nicht als blo337e Rechtsansicht zu werten. Er ist vielmehr dahin zu verstehen, dass beiderseitige Erkl344rungen abgegeben wor- 27 - 14 - den seien, es solle ein Bauvorhaben f374r den zweiten F366rderungsweg errichtet werden. Es ist f374r den schl374ssigen Vortrag einer m374ndlichen Einigung nicht er-forderlich, den genauen Wortlaut eines Gespr344ches oder von Erkl344rungen wie-derzugeben. Das wird regelm344337ig nicht m366glich sein. Gleichwohl ist es nicht ausgeschlossen, im Rahmen einer Beweisaufnahme einen solchen Mindestin-halt eines Gespr344ches festzustellen, der die Wertung eines Vertragsschlusses mit einem bestimmten Inhalt erlaubt. Diesen hatte der Beklagte sinngem344337 und damit ausreichend dargelegt. c) F374r den Fall, dass das Berufungsgericht eine fehlerhafte Planung des Beklagten feststellen sollte, wird es zu beachten haben, dass dem Beklagten keine ausreichende Gelegenheit gegeben worden sein k366nnte, seine Planung zu korrigieren (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177). 28 3. Ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei verneint das Berufungsgericht Gegen-anspr374che des Beklagten aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 2. 29 a) Rechnung bez374glich der Wohnungen (Modernisierungen) aa) Soweit das Berufungsgericht eine fehlende Pr374ff344higkeit der Rech-nung bem344ngelt, die der F344lligkeit der Forderung entgegenstehe, kann dies schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht keine Fest-stellungen dazu getroffen hat, ob die Kl344gerin rechtzeitig und in ausreichender Weise eine mangelnde Pr374ff344higkeit ger374gt hat. 30 bb) Soweit das Berufungsgericht gemeint haben sollte, es fehle an der sachlichen Berechtigung, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Revision r374gt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht zu Unrecht keinen Beweis 374ber die von dem Beklagten erhobene Behauptung erhoben hat, im Jahre 1993 sei kein 31 - 15 - m374ndlicher Modernisierungsauftrag f374r das gesamte Bauvorhaben erteilt wor-den. Die Auftr344ge seien sukzessive f374r die einzelnen Wohnungen erteilt wor-den, so dass sie auch getrennt abgerechnet werden k366nnten. Dieser Vortrag ist schl374ssig. Dabei muss auch ber374cksichtigt werden, dass die Behauptung einer m374ndlichen Gesamtbeauftragung nach den Feststellungen des Berufungsge-richts lediglich daraus hergeleitet wird, dass schon beim Erwerb des Hauses 1992 klar gewesen sei, dass eine Modernisierung erforderlich sein w374rde. An-gesichts dieses vagen Vortrags zum Umfang der Beauftragung durfte das Beru-fungsgericht nicht auf die Vernehmung der Zeugen verzichten, die Abweichen-des bekunden sollten. Die vom Berufungsgericht vorgebrachten Erw344gungen, mit denen es eine Gesamtbeauftragung als nahe liegend angenommen hat, sind im Rahmen einer Beweisw374rdigung nach Anh366rung der von dem Beklag-ten benannten Zeugen zu ber374cksichtigen. cc) Soweit die Rechnung vom 21. November 1998 anrechenbare Kosten enth344lt, die nicht auf den urspr374nglichen Modernisierungsauftrag zur374ckzuf374h-ren sind, sondern - nach der Behauptung des Beklagten - auf sp344ter erteilte Auftr344ge im Zusammenhang mit einem Wasserschaden und einer erneut f344lli-gen Renovierung, h344tte es die Forderung nicht insgesamt als unbegr374ndet zu-r374ckweisen d374rfen. Es ist ohne weiteres m366glich, die dem Beklagten zustehen-de Forderung unter Herausrechnung dieser Kosten zu ermitteln. 32 dd) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Abrechnung der Beklag-ten zu 2 leide daran, dass nicht erkennbar sei, f374r welche Teile der Leistung der Umbauzuschlag angefallen sei, ist nicht nachvollziehbar begr374ndet. In der Re-vision ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2, dem dargestellten Vortrag beider Parteien entsprechend, m374ndlich mit der Modernisierung beauftragt wor-den ist. Daran 344ndert nichts, dass in der Rechnung auch von Instandsetzung die Rede ist. Dann ist der Umbauzuschlag f374r die gesamten abgerechneten 33 - 16 - Modernisierungsma337nahmen gerechtfertigt. Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht lediglich von einem Umbauzuschlag von 20 % ausgeht. Eine schriftliche Vereinbarung 374ber einen Umbauzuschlag von 25 % ist f374r die abge-rechneten Ma337nahmen nicht getroffen worden. Die getroffene Vereinbarung bezieht sich auf andere Ma337nahmen. Im 334brigen weist die Revision zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht gehalten ist, den nicht berechtigten Um-bauzuschlag herauszurechnen und die dem Beklagten zustehende Forderung ohne diesen Teil zu ermitteln. ee) Soweit das Berufungsgericht schlie337lich die Berechnung der Leis-tungsphase 8 f374r nicht nachvollziehbar h344lt, weil ohne Erl344uterung lediglich Pro-zents344tze angegeben seien, ber374cksichtigt es nicht, dass der Beklagte zum er-reichten Bautenstand eine Fotodokumentation vorgelegt hat. Das Berufungsge-richt hat nicht festgestellt, dass sich aufgrund dieses Vortrags mit sachverst344n-diger Hilfe nicht feststellen lasse, ob die Prozentangaben zu den Leistungen der Phase 8 zutreffend sind oder dass dieser Vortrag nicht eine ausreichende Grundlage f374r eine nach 247 287 ZPO vorzunehmende Sch344tzung ist. Soweit der Beklagte einen Leistungsstand von 100 % behauptet hat, k366nnen die Bedenken des Berufungsgerichts ohnehin nicht nachvollzogen werden. 34 b) Rechnung bez374glich der Tiefgarage aa) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei an ihre Abrechnung 374ber die Leistungsphasen 1 bis 4 vom 9. Juni 1997, die als Teil-schlussrechnung anzusehen sei, gebunden, nachdem sie von der Kl344gerin ge-pr374ft und bezahlt worden sei, ist rechtsfehlerhaft. Es kann dahinstehen, ob die Rechnung der Beklagten zu 2 vom 9. Juni 1997 als Teilschlussrechnung anzu-sehen ist, wie das Berufungsgericht meint. Allein der Umstand, dass damit die Leistungsphasen 1 bis 4 abgerechnet werden, rechtfertigt diese Annahme nicht. 35 - 17 - Ihr steht auch entgegen, dass die Rechnung als 1. Zwischenrechnung bezeich-net ist. Selbst wenn eine Teilschlussrechnung vorliegen sollte, kann nach den bisherigen Feststellungen eine Bindungswirkung nicht angenommen werden. 36 Ein Architekt hat gem344337 247 631 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf das ver-traglich vereinbarte oder sich gem344337 247 4 Abs. 4 HOAI aus der Honorarordnung ergebende Honorar. Das gilt auch dann, wenn er eine Schlussrechnung erteilt hat, in der die Forderung nicht vollst344ndig ausgewiesen ist. In einer solchen Schlussrechnung liegt grunds344tzlich kein Verzicht auf die weitergehende Forde-rung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 105/07, BauR 2009, 262, 263 = NZBau 2009, 33 = ZfBR 2009, 146, 147; Urteile vom 5. November 1992 - VII ZR 52/91, BGHZ 120, 133, 138 und VII ZR 50/92, BauR 1993, 239, 240 = ZfBR 1993, 68; Urteil vom 7. M344rz 1974 - VII ZR 35/73, BGHZ 62, 208, 211). Auch wird die Forderung durch die Schlussrechnung nicht in anderer Weise verk374rzt. Sie bleibt in vollem Umfang bestehen. Der Architekt kann aber nach Treu und Glauben, 247 242 BGB, gehindert sein, seine in einer Schlussrechnung nicht berechnete Forderung durchzusetzen. An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschlie337ende Berech-nung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endg374ltigkeit der Schlussrechnung in schutzw374rdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 105/07 aaO m.w.N.). Es fehlt bereits an ausreichenden Feststellungen dazu, dass die Kl344gerin aufgrund der Rechnung vom 9. Juni 1997 auf eine abschlie337ende Berechnung vertrauen durfte. Erst recht sind keine Feststellungen dazu getroffen, dass sie sich in schutzw374rdiger Weise so eingerichtet h344tte, dass ihr eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann. 37 - 18 - bb) Auch die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine fehlerhafte Berechnung des Kostenansatzes zu den Leistungsphasen 5 bis 7 begr374ndet und daraus wohl eine mangelnde Schl374ssigkeit des Vortrags ableiten will, halten rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht will hierzu den Vortrag des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 29. M344rz 2001 nicht be-r374cksichtigen, weil "das" schon in der Berechnung habe erl344utert werden m374s-sen. Das ist rechtsfehlerhaft. Grundlage f374r die Beurteilung, ob eine Forderung berechtigt ist, ist der gesamte Vortrag des Auftragnehmers. Zu ber374cksichtigen sind nicht nur die prozessual 374berreichten Rechnungen, sondern auch die Pro-zessunterlagen. Schrifts344tze, die die Rechnung erl344utern, und die entsprechen-den Unterlagen sind deshalb mit heranzuziehen (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 164/01, BauR 2002, 1403 = NZBau 2002, 507 = ZfBR 2002, 667; Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 224/01, BauR 2003, 377 = NZBau 2003, 151 = ZfBR 2003, 146; Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 353/03, BauR 2005, 739 = NZBau 2005, 349 = ZfBR 2005, 359; Urteil vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 316/03, BauR 2006, 678 = NZBau 2006, 231 = ZfBR 2006, 335). 38 Dar374ber hinaus kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, wenn es den Ansatz von nicht durch Rechnungen belegten, sondern 204pauschalen223 Kosten als mit der DIN 276 (1981) Teil 3 nicht vereinbar beanstandet. Die Kos-tenberechnung setzt nicht voraus, dass bereits Kostenanschl344ge eingeholt wor-den sind. Sie wird vielmehr in einem Zeitpunkt vorgenommen, in dem solche Kostenanschl344ge regelm344337ig nicht vorliegen und dient zur Ermittlung der ange-n344herten Gesamtkosten. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Archi-tekt auf Grundlage der bereits vorhandenen Entwurfsplanung gesch344tzte Kos-ten einsetzt, die er als "pauschale" Kosten bezeichnet. 39 cc) Soweit das Berufungsgericht bem344ngelt, der Beklagte habe nicht er-l344utert, wieso ein Umbauzuschlag berechtigt sei, r374gt die Revision zu Recht, 40 - 19 - dass es nicht auf den Vortrag des Beklagten dazu eingeht, dass der Auftrag zur Planung der Tiefgarage eine Umbauma337nahme betroffen hat. Es ist zwar nicht erkennbar, dass die Parteien einen Umbauzuschlag f374r die Leistungen der Be-klagten zu 2 zur Tiefgarage schriftlich vereinbart h344tten. Die schriftlichen Auf-tr344ge betreffen andere Ma337nahmen. Das Berufungsgericht wird jedoch zu pr374-fen haben, ob sich ein Umbauzuschlag von 20 % aus 247 24 HOAI ergibt. dd) Schlie337lich 374berspannt das Berufungsgericht erneut die Anforderun-gen an einen schl374ssigen Vortrag, wenn es n344heren Vortrag zu einer Beauftra-gung hinsichtlich der Leistungsphasen 6 und 7 verlangt. Denn der Beklagte hat-te hierzu ausdr374cklich behauptet, dass die Bedingungen fr374herer schriftlicher Beauftragungen, und damit auch der Umfang der Leistungsphasen 1 bis 9, f374r diesen Auftrag fortgegolten h344tten. Das lie337 den Schluss auf die in Frage ste-hende Rechtsfolge zu. Der hierzu angebotene Zeugenbeweis h344tte erhoben werden m374ssen. 41 ee) Unbegr374ndet sind die Angriffe der Revision gegen die Aberkennung des Honorars f374r erbrachte Leistungen der Leistungsphase 5 und 6. Diese hat der Beklagte nicht unter Beweis gestellt. Die Revision legt nicht dar, dass inso-weit eine Hinweispflicht des Gerichts bestanden hat, nachdem die Kl344gerin die-se Leistungen bestritten hat. Der Umstand, dass der Beweis insoweit nicht ge-f374hrt ist, steht einer neu zu berechnenden Forderung des Beklagten jedoch nicht im Wege. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass die erbrachten Leistungen lediglich mit einem geringen Betrag abgerechnet worden sind. 42 - 20 - III. 43 Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Je nach dem Er-gebnis der sachlichen Pr374fung der Gegenforderungen ist der Klageanspruch durch Aufrechnung erloschen und die Zahlungswiderklage eventuell begr374ndet. Auch die K374ndigung wegen Zahlungsverzugs k366nnte sich als unwirksam erwei-sen (vgl. BGH, Urteil vom 16. M344rz 2005 - XII ZR 269/01 unter II. 3.). Dann w344-re der Abweisung der Feststellungswiderklage mit der gegebenen Begr374ndung ebenfalls der Boden entzogen. Das Berufungsurteil ist danach im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 46 Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 08.07.1999 - 34 O 538/98 - KG Berlin, Entscheidung vom 15.02.2007 - 8 U 82/05 -
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