BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 48/10 Verk374ndet am: 16. M344rz 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EEG 2004 247247 3, 8 F374r den Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbarer Energie ist auch dann auf die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft abzustellen, wenn der Stro-merzeugung aus Erneuerbarer Energie zun344chst ein technisch notwendiger konven-tioneller Anfahrbetrieb mit fossilen Brennstoffen vorausgeht (Fortf374hrung von BGH, Urteil vom 21. Mai 2008 - VIII ZR 308/07, WM 2008, 1799). BGH, Urteil vom 16. M344rz 2011 - VIII ZR 48/10 - OLG M374nchen LG Deggendorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 21. Januar 2010 aufgeho-ben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts Deggendorf vom 5. Februar 2009 wird zur374ck-gewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist ein regionaler Energieversorger. Der Beklagte errichtete in H. /Niederbayern im Jahr 2006 ein Blockheizkraftwerk zum Zwecke der Strom- und W344rmeerzeugung aus Erneuerbaren Energien (Pflanzen366l). Zur Herstellung seines Kraftwerks erwarb der Beklagte von der R. GmbH Anlagenteile (Container mit Motor, Schaltschrank, Generator, Abgasw344rmetau-scher mit Schalld344mpfer), die ehemals zu einem in Schwaben auf der Basis von Biogas betriebenen Heizkraftwerk geh366rten. Der Beklagte verband die erwor- 1 - 3 - benen Anlagenteile mit Pflanzen366ltanks und schloss die notwendigen Stromka-bel an den Transformator und die W344rmeleitungen zur Abw344rmenutzung an. Am 28. Dezember 2006 wurde die Anlage mit Heiz366l hochgefahren und an das Netz der Kl344gerin angeschlossen. Seit 12. Januar 2007 wird das Kraftwerk des Beklagten mit Pflanzen366l betrieben. 2 Die Kl344gerin verg374tete den vom Beklagten eingespeisten Strom gem344337 247247 5, 8 des Gesetzes f374r den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918, Erneuerbare-Energien-Gesetz; im Folgenden EEG 2004) im Zeitraum Dezember 2006 bis Dezember 2007 mit einem Betrag von 19,33 Cent/KWh. Insgesamt zahlte die Kl344gerin an den Beklagten f374r den ge-nannten Zeitraum 274.792,33 200. F374r die Monate Januar, Februar und M344rz 2008 erteilte sie dem Beklagten Gutschriften in H366he von insgesamt 52.754,16 200; Zahlungen hierauf erfolgten nicht. Die Kl344gerin ist der Auffassung, dass der in der Anlage des Beklagten erzeugte Strom nicht nach dem EEG 2004 zu verg374ten sei, weil die Anlage vor dem 1. Januar 2007 nicht technisch betriebsbereit gewesen sei, da das Pflan-zen366l erst am 12. Januar 2007 die erforderliche Betriebstemperatur erreicht ha-be, um als Brennstoff dienen zu k366nnen; jedenfalls sei die Anlage vor dem 1. Januar 2007 nicht mit einem Erneuerbaren Energietr344ger in Betrieb genom-men worden. Eine Verg374tungspflicht bestehe daher f374r den Zeitraum Dezember 2006 bis Dezember 2007 nur nach dem Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz in H366he von 69.230,50 200. 3 Mit ihrer Klage hat die Kl344gerin den Beklagten auf R374ckzahlung der ihrer Auffassung nach f374r die Zeit Dezember 2006 bis Dezember 2007 nicht ge-schuldeten Verg374tung in H366he von 205.661,83 200 nebst Zinsen, Befreiung von den f374r Januar bis M344rz 2008 erteilten Gutschriften in H366he von 52.754,16 200 4 - 4 - und Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in H366he von 2.534,20 200 in An-spruch genommen. Der Beklagte verlangt widerklagend von der Kl344gerin die Auszahlung der erteilten Gutschriften in H366he von 52.754,16 200 nebst Zinsen. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-geben. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht die erstin-stanzliche Entscheidung abge344ndert und den Beklagten zur Zahlung von 205.661,63 200 nebst Zinsen verurteilt; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wie-derherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 7 Der Kl344gerin stehe aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Verbindung mit 247 8 Abs. 6 EEG 2004 der eingeklagte R374ckzahlungsanspruch zu, denn das Kraftwerk des Beklagten sei erst nach dem f374r die Verg374tungspflicht ma337ge-benden Stichtag 31. Dezember 2006 in Betrieb genommen worden. 8 Bei dem Kraftwerk des Beklagten handele es sich um eine neu errichtete Anlage im Sinne des 247 3 Abs. 2 EEG 2004 und nicht lediglich um eine erneuer-te Anlage gem344337 247 3 Abs. 4 EEG 2004. F374r diese Beurteilung sei zum einen ma337gebend, dass der Beklagte nur Teile des urspr374nglich an einem anderen Ort (Schwaben) betriebenen Blockheizkraftwerks erworben habe, und zum an- 9 - 5 - deren, dass er die Anlage nicht mit dem urspr374nglich verwendeten Erneuerba-ren Energietr344ger Biogas, sondern mit Pflanzen366l betreibe. 10 Die neue Anlage sei von dem Beklagten erst nach dem 31. Dezember 2006 in Betrieb genommen worden. Zwar sei das Kraftwerk vor diesem Stichtag technisch betriebsbereit gewesen, weil s344mtliche f374r den Betrieb mit Pflanzen366l notwendigen Teile vorhanden und funktionsf344hig gewesen seien. Das Gesetz verlange in 247 3 Abs. 4 EEG 2004 jedoch neben der technischen Betriebsbereit-schaft auch, dass die Anlage mit dem daf374r vorgesehenen Erneuerbaren Ener-gietr344ger (hier Pflanzen366l) vor dem Stichtag tats344chlich in Betrieb gegangen sei. Daran fehle es, da die Anlage bis 12. Januar 2007 mit Heiz366l befeuert worden sei. Dieser vom Beklagten selbst so bezeichnete Probebetrieb mit dem fossilen Energietr344ger Heiz366l stelle noch keine Inbetriebnahme einer Anlage dar, die mit Erneuerbarer Energie betrieben werden solle. Denn die optimale und technisch sichere Einstellung des Motors der Anlage k366nne nur dann erfolgen, wenn der Motor mit dem Energietr344ger betrieben werde, mit dem er dann anschlie337end dauerhaft laufen solle. F374r diese Betrachtung spreche vor allem das Bed374rfnis nach Rechtssi-cherheit und Rechtsklarheit, weil sie die Abgrenzung entbehrlich mache, ab wie vielen Tagen eine 334bergangsphase/ein Probebetrieb f374r den Verg374tungsan-spruch nach dem EEG 2004 sch344dlich sei. Dagegen k366nne der Zeitpunkt, in dem von dem fossilen Energietr344ger auf Erneuerbare Energie umgestellt werde, eindeutig bestimmt werden. Der Anlagenbetreiber werde hierdurch nicht schutz-los gestellt, denn er habe es in der Hand, den Anfahrbetrieb rechtzeitig vor dem Stichtag zu beenden und die Anlage mit dem Erneuerbaren Energietr344ger in Betrieb zu setzen. Es liege im 334brigen nicht im Sinne des 247 1 EEG 2004, wenn der Verbrauch von fossilen Brennstoffen - wie hier - 374ber einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen gef366rdert werde. 11 - 6 - II. 12 Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung im entscheidenden Punkt nicht stand. 13 Der Kl344gerin steht kein R374ckzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da die von ihr im Zeit-raum Dezember 2006 bis Dezember 2007 geleisteten Zahlungen nicht ohne Rechtsgrund erfolgten. Denn die von dem Beklagten betriebene Anlage zur Er-zeugung von Strom aus dem Erneuerbaren Energietr344ger Pflanzen366l ist vor dem 1. Januar 2007 in Betrieb genommen worden (247 3 Abs. 4, 247 8 Abs. 6 EEG 2004). Demgem344337 ist auch die Widerklage begr374ndet, denn die Kl344gerin ist nach 247247 5, 8 EEG 2004 verpflichtet, den von dem Beklagten mit seiner Anlage eingespeisten Strom auch f374r die Monate Januar bis M344rz 2008 entsprechend den f374r diesen Zeitraum erteilten Gutschriften, die in ihrer H366he unstreitig sind, zu verg374ten. 1. Netzbetreiber sind nach 247 5 EEG 2004 verpflichtet, den gem344337 247 4 EEG 2004 abgenommenen, aus Biomasse gewonnenen Strom gem344337 247 8 EEG 2004 zu verg374ten. Gem344337 247 8 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004 entf344llt diese Verg374-tungspflicht f374r Strom aus Anlagen, die nach dem 31. Dezember 2006 in Betrieb genommen worden sind, wenn f374r Zwecke der Z374nd- und St374tzfeuerung nicht ausschlie337lich Biomasse im Sinne der Rechtsverordnung nach Absatz 7 oder Pflanzenmethylester verwendet wird. 14 Keiner Entscheidung bedarf, ob - wie die Revision geltend macht - f374r den Zeitpunkt der Inbetriebnahme im Sinne des 247 8 Abs. 6 EEG 2004 darauf abzustellen ist, wann mit der urspr374nglich an einem anderen Standort mit einem anderen Erneuerbaren Energietr344ger (Biogas) betriebenen Anlage, die der Be-klagte ganz oder teilweise erworben hat, erstmals Strom aus Erneuerbarer 15 - 7 - Energie erzeugt worden ist. Denn auch das vom Beklagten auf den Betrieb mit Pflanzen366l umger374stete Blockheizkraftwerk ist vor dem 1. Januar 2007 in Be-trieb genommen worden. 16 2. Unter Inbetriebnahme einer Anlage, die Strom aus Erneuerbaren Energien erzeugt, ist die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstel-lung ihrer technischen Betriebsbereitschaft oder nach ihrer Erneuerung zu ver-stehen, sofern die Kosten der Erneuerung mindestens 50 % der Kosten einer Neuherstellung der gesamten Anlage einschlie337lich s344mtlicher technisch f374r den Betrieb erforderlicher Einrichtungen und baulicher Anlagen betragen (247 3 Abs. 4 EEG 2004). Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die Inbetrieb-nahme einer Biomasseanlage voraus, dass die Anlage zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder Grubengas technisch betriebsbereit ist. Erforderlich daf374r ist, dass die Anlage 374ber s344mtliche Einrichtungen zur Stro-merzeugung unter Einsatz des jeweiligen Energietr344gers verf374gt. Wenn diese Einrichtungen so angeschlossen sind, dass - wenn auch nach einer Phase des Hochfahrens der Anlage mittels Einsatzes fossiler Brennstoffe - die Anlage durch den Einsatz von Biomasse dauerhaft Strom erzeugen kann, ist die tech-nische Betriebsbereitschaft der Anlage hergestellt (vgl. Senatsurteil vom 21. Mai 2008 - VIII ZR 308/07, WM 2008, 1799 Rn. 15). Diese f374r eine Inbetriebnahme erforderlichen Voraussetzungen erf374llte die vom Beklagten betriebene Anlage entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts bereits vor dem nach 247 8 Abs. 6 EEG 2004 f374r die Verg374tungspflicht der Kl344gerin ma337gebenden Stichtag 1. Januar 2007. 17 a) Die Anlage des Beklagten war vor dem 1. Januar 2007 technisch be-triebsbereit, denn sie verf374gte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 374ber s344mtliche zur Stromerzeugung aus Pflanzen366l notwendige Einrichtungen. 18 - 8 - Die Tatsache, dass das Pflanzen366l vor dem 1. Januar 2007 noch nicht die er-forderliche Betriebstemperatur erreicht hatte, um dauerhaft Strom aus Erneuer-barer Energie zu erzeugen, 344ndert daher entgegen der Auffassung der Revisi-onserwiderung nichts an der bereits vor dem 1. Januar 2007 bestehenden technischen Betriebsbereitschaft der Anlage. 19 b) Die Anlage des Beklagten ist auch vor dem 1. Januar 2007 in Betrieb genommen worden. Denn nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurde die Anlage am 28. Dezember 2006 mit Heiz366l hochgefahren und der erzeugte Strom ab diesem Zeitpunkt in das Netz der Kl344gerin eingespeist. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dieser Betrach-tung das Senatsurteil vom 21. Mai 2008 (VIII ZR 308/07, aaO Rn.16) nicht ent-gegen. Der Senat hat an der angef374hrten Textstelle ausgef374hrt, dass f374r eine Inbetriebnahme einer Anlage nach 247 3 Abs. 4 EEG 2004 nicht auf den Zeitpunkt abgestellt werden kann, zu dem mit der Anlage vor Herstellung ihrer techni-schen Betriebsbereitschaft zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Ener-gien erstmalig Strom (aus fossilen Brennstoffen) erzeugt wurde. Daran ist fest-zuhalten. Im Streitfall war die Anlage des Beklagten indes - im Gegensatz zu der in dem zitierten Senatsurteil zu beurteilenden Biogasanlage, f374r deren tech-nische Betriebsbereitschaft ein Fermenter fehlte - im Zeitpunkt der erstmaligen Stromerzeugung mittels des fossilen Brennstoffs Heiz366l (28. Dezember 2006) technisch betriebsbereit; denn sie verf374gte 374ber s344mtliche Einrichtungen, die zum Betrieb mit dem Erneuerbaren Energietr344ger Pflanzen366l notwenig sind. 20 c) Eine von der Inbetriebnahme einer technisch betriebsbereiten Anlage zu trennende Frage ist es, ob ein f374r die beabsichtigte sp344tere Stromerzeugung aus Erneuerbarer Energie zun344chst - wie hier - notwendiger konventioneller Anfahrbetrieb unter Einsatz fossiler Brennstoffe 374ber den f374r den Verg374tungs- 21 - 9 - anspruch ma337gebenden Stichtag (31. Dezember 2006) hinaus die Verg374tungs-pflicht des Netzbetreibers entfallen l344sst. Das ist zu verneinen. Insbesondere steht ein f374r das Hochfahren der Anlage oder die Z374nd- und St374tzfeuerung vor- 374bergehender, technisch jedoch unerl344sslicher anf344nglicher Betrieb der Anlage mit fossilen Brennstoffen dem Zweck des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes nicht entgegen (so auch Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Aufl., 247 3 Rn. 143 ff.). Aus den Gesetzesmaterialien zum Erneuerbaren-Energien-Gesetz wird deutlich, dass ein technisch notwendiger Anfahrbetrieb ebenso wie eine notwendige Z374nd- und St374tzfeuerung mit fossilen Brennstoffen den in 247 5 EEG 2004 normierten Grundsatz, dass nur die Stromerzeugung privilegiert wird, die vollst344ndig auf den Einsatz Erneuerbarer Energietr344ger zur374ckzuf374hren ist, nicht in Frage stellt. Denn dieses Ausschlie337lichkeitskriterium bezieht sich ledig-lich auf den Prozess der Stromerzeugung, nicht jedoch auf die vorbereitenden Schritte (BT-Drucks. 15/2327, S. 26). Ob ein blo337er Probebetrieb mit fossilen Brennstoffen, wie das Beru-fungsgericht meint, nicht als Inbetriebnahme anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn der Betrieb der Anlage des Beklagten in der Zeit vom 28. De-zember 2006 bis 12. Januar 2007 war auch nach dem vom Berufungsgericht angef374hrten, im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wiedergegebenen Be-klagtenvortrag kein blo337er Probetrieb, sondern ein "notwendiger Anfahr- und Probebetrieb", um das in den Lagertanks vorhandene Palm366l auf die f374r den Betrieb mit Palm366l ben366tigte Betriebstemperatur zu bringen. 22 III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuhe-ben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da keine tats344chlichen Feststellungen mehr zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Da 23 - 10 - der R374ckzahlungsanspruch der Kl344gerin unbegr374ndet ist, der Beklagte hinge-gen Anspruch auf Auszahlung der erteilten Gutschriften hat, ist die Berufung gegen das zutreffend erkennende Urteil des Landgerichts zur374ckzuweisen. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. B374nger Vorinstanzen: LG Deggendorf, Entscheidung vom 05.02.2009 - 32 O 347/08 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 21.01.2010 - 8 U 2128/09 -
Full & Egal Universal Law Academy