BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 48/12 Verkündet am: 21. November 2013 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 1, § 794 Abs. 1 Nr. 1 a) Der Rechtsstreit, in dem ein unwirksamer Prozessvergleich geschlossen wurde, ist nur dann fortzusetzen, wenn eine Partei die Wirksamkeit des Prozessve r- gleichs angreift und damit dessen prozessbeendigende Wirkung in Frage stellt. D ementsprechend ist eine neue Klage, die den Streitgegenstand des ursprün g- lichen Rechtsstreits umfasst, zulässig, wenn die Parteien die Beendigung des Ursprungsrechtsstreits durch den Vergleich nicht in Frage stellen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 29. Jul i 1999 III ZR 272/98, BGHZ 142, 253, 254; Urteil vom 4. Mai 1983 VIII ZR 94/82, BGHZ 87, 227, 230; Urteil vom 22. Dezember 1982 V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, 187). b) Der Einwand , aufgrund der Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs müsse das Ursprungsverfah ren fortgesetzt werden, ist eine verzichtbare prozessuale Rüge, die grundsätzlich vor Beginn der Verhandlung zur Hauptsache bzw. im Rahmen einer vom Gericht gesetzten Klageerwiderungsfrist vorzubringen ist. BGH, Urteil vom 21. November 2013 - VII ZR 48/12 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit für Rech t erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Januar 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- r icht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Kläger erwarben von der Beklagten durch notariellen Vertrag vom 24. Juni 1994 einen Anteil an einem Erbbaurecht verbunden mit der Verpflic h- tung der Beklagten, auf dem Grundstück ein Wohngebäude zu errichten. Die Baumaßnahme wurde von der Beklagten mit der zwischenzeitlich in Insolvenz geratenen D. GmbH geplant und als Bauträger durchgeführt. Im Jahr 2000 leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren g e- gen die D. GmbH ein und verkündeten d er Beklagten den Streit. Der gerichtlich bestellte Sachverständige stellte Mängel hinsichtlich der Verklinkerung und des 1 2 - 3 - Fliesenbelages fest, schlug Mängelbeseitigungsmaßnahme n vor und errechn e- te dafür die wahrscheinlich anfallenden Kosten ( 5.200 DM zuzügl ich Umsat z- steuer betreffend die Verklinkerung und 1.500 DM zuzüglich Umsatzsteuer für die Bodenfliesen) . Auf dieser Grundlage erhoben die Kläger im Ju li 2002 Klage auf Vo r- schusszahlung und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung weite rer Kosten. Dieses Verfahren endete mit dem am 18. November 2002 zw i- schen den Parteien geschlossenen Prozessvergleich. Dieser Vergleich hat u n- ter anderem folgenden Inhalt: "I. Die Beklagte verpflichtet sich, folgende, auf Seite 5 der Klag e- schrift vom 17.07 .2002 unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen L. in seinem im Verfahren OH /00 e r- statteten Gutachten vom 20.11.2000 aufgelisteten Mängel sach - und fachgerecht zu beseitigen: 1. Mangelhafte Verfugung Klinker, 6. Bodenfliesen Küc he, 7. Bodenfliesen Wohnzimmer, Im Anschluss an den Vergleich ließ die Beklagte Mängelbeseitigungsa r- beiten durchführen. Inwieweit die Mängelbeseitigungsarbeiten erfolgreich w a- ren, ist zwischen den Parteien streitig. 3 4 - 4 - Nachdem Verhandlungen der Partei en gescheitert waren, leiteten die Kläger 2007 ein weiteres selbständiges Beweisverfahren zur Begutachtung von Mängeln hinsichtlich der Verklinkerung und des Fliesenbelages im Küchen - und Wohnzimmerbereich ein. Auf der Grundlage des in diesem Verfahren ers tatt e- ten Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen S. haben die Kläge r mit beim Landgericht am 25. Februar 2009 eingegangenem Schriftsatz Klage auf Vorschusszahlung im Umfang von 26.800 Klinker) und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten auf Erstattung weit e- rer Kosten erhoben. Das Landgericht hat der Klage im Umfang von 7.000 Klinkerfassade und insoweit auch dem Feststellungsbegehren stattgegeben. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Gegen das Urteil des Landgerichts haben die Kläger Berufung und hat die Be klagte Anschlussberufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat auf die Anschlussberufung der Beklagten das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Kläger hat das Berufung s- gericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Kl a- gebegehren weiter . Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 6 7 8 9 - 5 - I. Das B erufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei im Hinblick auf § 2 61 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig. Bere its mit der im Jahr 2002 erhobenen Klage hätten die Kläger Vorschusszahlungen für Mängelbeseitigungskosten hinsich t- lich der Klinkerfassade sowie den Fliesen in Küche und Wohnz immer geltend gemacht. Dieses Verfahren sei entgegen der Auffassung der Kläger durch den protokollierten Vergleich vom 18. Novem ber 2002 nicht beendet worden. Nur ein wirksam protokollierter Vergleich könne ein rechtshängiges Verfahren b e- enden. Da in dem Vergleich die Mängel nur grob skizziert seien, weil im Übr i- gen zur weiteren Feststellung auf das Gutachten des Sachverständig en L. B e- zug genommen werde, sei es zwingend notwendig gewesen, dieses Gutachten als Anlage zu Protokoll zu nehmen und auch mitzuver lesen sowie zu genehm i- gen. Der Umstand, dass sich der ursprüngliche Mangel an den Fliesen durch die späteren Arbeiten geändert hab e, ändere nichts an der rechtlichen Einor d- nung der doppelten Rechtshängigkeit. Denn nach dem Vortrag der Kläger ha n- dele es sic h dabei um fehlgeschlagene Mängelbeseitigungsarbeiten, so dass der Fliesenbelag weiterhin mangelbehaftet sei und nicht der vertraglichen Lei s- tungsverpflichtung entspreche. Damit habe sich der ursprüngliche Klagegrund nicht geändert, es bleibe nämlich bei e ine m Vorschussanspruch wegen der Mä ngelbeseitigung am Fliesenbelag. Da eine doppelte Rechtshängigkeit von Amts wegen zu berücksichtigen sei, komme es auch nicht darauf an, ob die Parteien den Vergleich zumindest materiell - rechtlich gewollt hätten, so dass eine Berufung auf dessen Unwirksamkeit als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnte. 10 - 6 - II. Das hält d er rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die prozessbeendigende Wirkung eines Vergleichs sei von Amts wegen unab hängig davon zu prüfen, ob die Parteien die Beendigung des Ursprungsrechtsstreits in Frage stellen, ist unzutreffend. 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Rechtshängigkeit einer Streitsache durch einen Prozessvergleich n ur entfallen kann, wenn die prozessualen Formvorschriften (§ 160 Abs. 3 Nr. 1, § 162 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3, § 163 ZPO) eingehalten werden. Das folgt aus der Doppelnatur des Prozessvergleiches als einerseits materiell - rechtliches Rechtsg e schäft und ander erseits Prozesshandlung (BGH, Urteil vom 10. März 1955 II ZR 201/53, BGHZ 16, 388, 390; Urteil vom 18. Juni 1999 V ZR 40/98, BGHZ 142, 84, 88; Beschluss vom 4. Juli 2007 XII ZB 14/07, NJW - RR 2007, 1451 Rn. 7 ; Groth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1 62 Rn. 8; Münzberg in Stein/Jonas, aaO, § 794 Rn. 29). Der dementsprechend anzuwe n- dende § 162 Abs. 1 ZPO verlangt, dass das den Vergleichsschluss enthalte nde Protokoll den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen und von diesen zu genehmigen i st. Die Einhaltung dieser Förmlichkeiten muss im Prot o- koll selbst vermerkt werden. Auf dieser Grundlage entspricht es einer oberg e- richtlichen Rechtsprechung, dass Unterlagen, auf die in einem Vergleich Bezug genom men wi rd, als Anlage zum Protokoll zu nehme n, vorzulesen und von den Parteien zu genehmigen sind. Bei Nichteinhaltung dieser Förmlichkeiten gen ü- ge der Vergleich nicht den prozessualen Voraussetzungen, sei deshalb unwir k- sam und beende den Rechtsstreit nicht (OLG Hamm, BauR 2000, 1231 , 1232 ; OLG Naum burg, Beschluss vom 28. November 2001 5 W 101/01 , juris Rn. 11 f.; Hk - ZPO/ Ki ndl, 5. Aufl., § 794 Rn. 11; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 794 Rn. 10; Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 794 Rn. 9; 11 12 - 7 - MünchKommZPO/Wolfst einer, 4. Aufl., § 794 Rn. 36). Ob di eser A uffassung zu folgen ist , kann dahinstehen. Dahinstehen kann auch, ob der Vergleich una b- hängig davon wirksam ist . 2. Denn v on Rechtsfehlern beeinflusst ist die Auffassung des Berufung s- gerichts, es habe unabhängig vom Parteiwillen von Amts wegen zu prüfen, ob durch den tatsächlich erfolgten Vergleichsschluss die Rechtshängigkeit des U r- sprungsprozesses entfallen ist. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Verfahren, in dem der Prozessvergleich ge schlossen wurde , nur dann fortzusetzen ist, wenn die Wirksamkeit des Prozessvergleichs angegriffen und damit seine den Prozess beendigende Wirkung in Frage gestellt wird. Demen t- sprechend ist eine neue Klage, die den Streitgegenstand des ursprünglichen Rechtsstreits umfass t, dann zulässig, wenn die Parteien die Beendigung des Ursprungsrechtsstreits durch den Vergleich nicht in Frage stellen (BGH, Urteil vom 29. Juli 1999 III ZR 272/98, BGHZ 142, 253, 254; Urteil vom 4. Mai 1983 VIII ZR 94/ 8 2, BGHZ 87, 227, 230; Urteil v om 22. Dezember 1982 V ZR 8 9 /80, BGHZ 86, 184, 187 f.; Urteil vom 15. April 1964 Ib ZR 201/62, BGHZ 41, 310, 311; Urteil vom 29. September 1958 VII ZR 198/5 7, BGHZ 2 8, 171; vgl. Urteil vom 29. Juni 1978 IX ZR 151/74, MDR 1978, 1019). Diese Rechtspr echung findet in der Literatur uneingeschränkte Zustimmung ( Münzberg in Stein/Jonas, aaO, § 794 Rn. 58; MünchKommZPO/Wolfsteiner, aaO, § 794 Rn. 76 f.; Musielak/Lackmann, aaO, § 794 Rn. 21; Zöller/Stöber, aaO, § 794 Rn. 15a; P rütting/Gehrlein/Scheuch, ZPO, 5 . Aufl., § 794 Rn. 24; Seiler in Thomas/Putzo, ZPO, 34 . Aufl., § 794 Rn. 36; Hk - ZPO/Kindl, 5. Aufl., § 794 Rn. 20). Soweit die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs sei dahingehend auszulegen, dass das Ursprungsverfahren jede n- falls da nn fortgeführt werden müsse, wenn die prozessualen Wirksamkeitsv o- 13 14 - 8 - raussetzungen nicht erfül lt seien, ist das unzutreffend. Den Parteien steht es frei, übereinstimmend einen Zi vilprozess als durch Vergleich beendet anzus e- hen unabhängig davon, ob dieser wegen prozessualer oder materiell - rechtlicher Mängel un wirksam ist. Eine Differenzierung danach, auf welcher rechtlichen Grundlage die Unwirksamkeit des Vergleichs beruht, ist nicht gerechtfertigt. Da die Parteien die Beendigung des Ursprungsrechtsstreits du rch den am 18. November 2002 geschlossenen Vergleich zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt haben, war es dem Berufungsgericht verwehrt, den Vergleich einer Überprüfung zu unterziehen. 3. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur Begründe t- heit der Klage getroffen hat. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Fo l- gendes hin: a) Sollte die Beklagte in der neuen Verhandlung die Rechtswirksamkeit des Vergleichs mit dem Ziel in Frage stellen, den Ursprungsrechtsstreit fortz u- setzen , dürfte dies e Rüge na ch § 282 Abs. 3, § 296 Abs. 3, § 532 Satz 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sein. Bei d em Einwand der Unwirksamkeit des Ve r- gleichs handelt es sich um eine verzichtbare prozessuale Rüge, die grundsät z- lich vor Beginn der Verhandlung zur Hauptsache bzw. im Rahmen e iner vom Gericht gesetzten Klageerwiderungsfrist vorzubringen ist. Dementsprechend besteht jetzt für die Beklagte zudem grundsätzlich keine Möglichkeit mehr, im Ursprungsverfahren wegen einer Unwirksamkeit des 15 16 17 18 19 - 9 - Vergleichs die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung zu beantragen. Denn das Ursprungsverfahren ist nach dem in der Verhandlung zur Hauptsache in diesem Rechtsstreit zum Ausdruck kommenden übereinstimmenden Willen der Parteien endgültig beendet. b ) Soweit das Landgericht die Klage hinsichtlich der Fliesenarbeiten w e- gen Verjährung abgewiesen hat, ist das nach den bisher festgestellten Tats a- chen unzutreffend. Nach § 638 Abs. 1 BGB a.F. verjährten die Mängelansprüche der Kläger hinsichtlich der Fassade und der Bodenfliesen in der Küche und im W ohnzi m- merbereich innerhalb von fünf Jahren beginnend mit der Abnahme. Die A b- nahme fand am 25. Juli 1995 statt. Nach der Beurteilung des Landgerichts, die das Berufungsgericht konsequenterweise nicht überprüft hat, unterbrachen die Kläger d ie Verjährungsfr ist durch die Einleitung des selbständigen Beweis ve r- fahrens am 4. Juli 2000 (§ 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2, Abs. 3 BGB a.F.). Die U n- terbrechung hatte nach § 217 BGB a.F. zur Folge, dass die bis zur Unterbr e- chung verstrichene Verjährungszeit nicht in Betracht kam, das heißt nach A b- schluss des selbständigen Beweis verfahrens eine neue Verjährungsfrist von fünf Jahren begann. Zum 1. Januar 2002 waren daher die Forderungen der Kläger noch nicht verjährt. Dementsprechend bestimmt Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, da ss auf die Forderungen der Kläger die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwe n- dung finden. Durch die Klageerhebung im ersten Klageverfahren am 7. August 2 002 wurde die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 209 BGB g e- hemmt. Dieses Verfahren beendeten die Parteien durch den Vergleich vom 18. November 2002, womit die Hemmung nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate danach endete. Mit dem Vergleich, in dem sich die Beklagte verpflicht e- te, Mängel der Fassad e und der Bodenfliesen in der Küche und im Wohnzi m- 20 21 - 10 - mer zu beseitigen, hat die Beklagte zusätzlich ein Anerkenntnis im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben, das zum erneuten Beginn der Verjährung führte. Ein Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift ist das rein tatsächliche Ve r- halten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Bewuss t- sein vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt. Das Anerkenntnis ist kein Rechtsgeschäft, sondern eine geschäftsähnliche Handlung, deren Recht s- folgen unabh ängig vom Willen des Schuldners und einer (wirksamen) gerichtl i- chen Protokollierung eintreten. Diese Voraussetzungen sind im Rahmen eines Vergleichsangebotes erfüllt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1965 VI ZR 280/63, VersR 1965, 958; Palandt/Ellenberger, BGB, 7 2. Aufl., § 212 Rn. 4 a.E.; MünchKommBGB/Grot h e, 6. Aufl., § 212 Rn. 18). D er erneute Beginn der Ve r- jährungsfrist umfasste nach § 213 BGB nicht nur den Mängelbeseitigungsa n- spruch, sondern sämtliche Ansprüche, die aus demselben Grunde wahlweise neben dem An spruch oder an seiner Stelle gegeben sind und damit zumindest den sich aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB ergebenden Vorschussanspruch. Die so neu beginnende Verjährungsfrist haben die Kläger durch die Einlei tung des w eiteren selbständigen Beweisverfahrens nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt. Der Antrag der Kläger vom 15. Mai 2007 auf Durchführung des we i- teren selbständigen Beweisverfahrens ging beim Landgericht am 16. Mai 2007 ein. Dieses verfügte die formlose Übermittlung der Abschriften der Antrag s- schrift am 23. Mai 2007. Mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007, beim Landgericht am 4. Juni 2007 eingegangen, hat die Beklagte beantragt, den Antrag zurückz u- weisen. Damit ist zwar die Voraussetzung des § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB Zustellung des Antrags auf Durchführung e ines selbständigen Beweisverfa h- rens nicht erfüllt. Es ist aber Heilung nach § 189 ZPO durch den tatsächlichen Zugang beim Antragsgegner eingetreten (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128 Rn. 33 ff.). In diesem Verfahren wurde das zweite Gutachten des Sachverständigen Ende Oktober 2008 den Parteien z u- - 11 - gesandt. Einer Partei wu rde Fristverlängerung bis 5. De zem ber 2008 zur Ste l- lungnahme gewährt. Danach endete die Verjährungshemmung durch das sel b- ständige Beweisverfahren am 5. Juni 2009 gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB. Vor Ablauf dieser Frist trat weitere Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die der Beklagten in diesem Rechtsstreit am 18. März 2009 zugestellte Klageschrift ein. Kniffka Eick Half meier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 28.12.2010 - 9 O 127/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 17.01.2012 - 26 U 35/11 -
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