BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 48/13 vom 21. Januar 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr . Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision w e- gen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache mit der Begründung zugela s- sen, die Frage, ob sich der nach Kündigung des Mietvertrags auf Ersatz des Mietausfallschadens in Anspruch gen ommene Mieter bei einfach fahrlässiger Verursachung eines Brandes darauf berufen kann, dass der Vermieter den G e- bäudeversicherer in Anspruch nehmen kann - und bei Haftung des Versicherers nach den im Berufungsurteil dargelegten Grundsätzen auch muss - sei, soweit ersichtlich, höchstrichterlich bislang noch nicht entschieden. Der Beantwortung der Frage nach der Haftung des Gebäudeversicherers komme eine grundsätzl i- che Bedeutung zu, da sie über den hier streitgegenständlichen Einzelfall hinaus in einer unbest immten Anzahl weiterer Verfahren - etwa auch im Verhältnis zw i- schen dem Vermieter und dem Versicherer - entscheidungserheblich sein kö n- ne. 1 - 3 - Diese Begründung trägt die Zulassung der Revision nicht. Auch sonst liegt kein Revisionszulassungsgrund vor. Weder hat die Rechtssache grun d- sätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entsche i- dung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Ab s. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich. Die Maßstäbe für die Beantwortung der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage lassen sich , wie im Übrigen auch die zutreffende Entscheidung des Berufungsgerichts zeigt, der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres entnehmen, so dass es keiner weiteren Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf. In der vom Berufungsgericht in der Zulassungsbegründung gewählten Formulierung bedarf die von ihm aufgeworfene Rechtsfrage schon deshalb ke i- ner Klärung, weil w eder das Berufungsgericht noch das Amtsgericht, auf de s- sen Urteil das Berufungsgericht wegen des Sachverhalts Bezug genommen hat, eine Kündigungserklärung der Beklagten festgestellt haben. Auch die Rev i- sion zeigt insoweit keinen übergangenen Sachvortrag au f. Der Streitfall wirft jedoch auch bei Annahme einer nach dem Wohnungsbrand erfolgten einve r- nehmlichen Beendigung des Mietverhältnisses, die das Amtsgericht festgestellt hat und auf die die Revision abstellt, deren Vorliegen das Berufungsgericht a l- lerding s - ohne Rechtsfehler - offen gelassen hat, keinen Klärungsbedarf auf. Denn auch insoweit lassen sich die zur Lösung des Streitfalls erforderlichen Fragen unschwer anhand der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs beantworten. a) Nach der seit langem gefestigten Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs ist der Mieter, der einen Brandschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat, ( regelmäßig) vor einem Rückgriff des Gebäudeversicherers (§ 86 Abs. 1 VVG) in der Weise geschützt, dass eine ergän zende Auslegung 2 3 4 - 4 - des Gebäudeversicherungsvertrages einen konkludenten Regressverzicht des Versicherers für die Fälle ergibt, in denen der Wohnungsmieter einen Bran d- schaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat (BGH, Urteil vom 8. November 2000 - IV Z R 298/99, BGHZ 145, 393, 397 ff.; BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 - XII ZR 153/99, NJW - RR 2002, 1243; BGH, Urteile vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, NJW - RR 2005, 381 unter II 2; vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05, BGHZ 169, 86 Rn. 8; vom 10. No vember 2006 - V ZR 62/06, NJW 2007, 292 Rn. 7; vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 67/06, NJW - RR 2007, 684 Rn. 8; vom 27. Januar 2010 - IV ZR 129/09, BGHZ 184, 148 Rn. 8 f.; vom 10. Mai 2011 - VI ZR 196/10, NJW - RR 2011, 1055 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 15. Novem ber 2011 - II ZR 304/09, NJW - RR 2012, 280 Rn. 11). Der Bundesgerichtshof hat auch bereits entschieden, dass der Vermieter im Rahmen der vorbezeichneten sogenannten versicherungsrechtlichen Lösung verpflichtet ist, den Gebäudeversicherer und nicht den Mie ter auf Schadens - ausgleich in Anspruch zu nehmen, wenn ein Versicherungsfall vorliegt, ein R e- gress des Versicherers gegen den Mieter ausgeschlossen ist und der Vermieter nicht ausnahmsweise ein besonderes Interesse an einem Schadensausgleich durch den Miet er hat; verletzt der Vermieter diese Pflicht, steht dem Mieter ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, den er dem Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen seiner Obhutspflichtverletzung gemäß § 242 BGB entgegen halten kann (BGH, Urteile vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO unter II 3; vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, aaO; j e- weils mwN). b) Entgegen der Auffassung der Revision zeigt der vorliegende Fall auch keine Lücken der vom Bundesgerichtshof vertretenen versicherungsr echtlichen Lösung auf, die eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich machten. 5 6 - 5 - Die Revision meint, die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Versicherungsbedingungen betreffend eine berechtigte Verweigerung der Za h- lung der Miete führe d azu, dass der Mieter unter den gleichen Voraussetzungen wesentlich schlechter gestellt werde als im Falle der vom Bundesgerichtshof früher vertretenen sogenannten haftungsrechtlichen Lösung (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 41/95, BGHZ 131 , 288, 292 ff.). Erforderlich sei daher eine Korrektur dahingehend, dass entweder der haftungsrechtlichen Lösung gefolgt werde oder aber eine Auslegung der Versicherungsbedingu n- gen des Inhalts erfolge, dass unter den hier gegebenen Umständen ebenfalls von einer berechtigten Weigerung zur Mietzahlung ausgegangen werden mü s- se. Dieses Vorbringen greift nicht durch und beinhaltet insbesondere keinen Revisionszulassungsgrund. Das Berufungsurteil zeigt entgegen der Auffassung der Revision weder Lücken der vom B undesgerichtshof in gefestigter Rech t- sprechung vertretenen versicherungsrechtlichen Lösung noch eine Unang e- messenheit des auf deren Grundlage für die hier gegebene Fallkonstellation gefundenen Ergebnisses auf. Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt v ielmehr zutreffend dem bereits erwähnten Umstand Rechnung, dass der Mi e- ter, der den Brand - und damit den Versicherungsfall - fahrlässig verursacht hat, nach allgemeinen Grundsätzen zur Zahlung der Miete verpflichtet bleibt (§ 326 Abs. 2 Satz 1 BGB). 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu der Beurteilung gelangt, dass der Klägerin für die Zeit bis einschließlich Oktober 2009 ein Anspruch auf Zahlung der Miete oder jedenfalls einer Nutzungsentschädi gung nach § 546a Abs. 1 BGB zusteht und dass die Klägerin wegen des ab dem 1. November 2009 eingetretenen Mietausfall ung e- achtet der hier - sei es durch ordentliche Kündigung, sei es durch Mietaufh e- 7 8 - 6 - bungsvereinbarung - erfolgten Beendigung des Mietverhältni sses vorrangig i h- ren Gebäudeversicherer in Anspruch zu nehmen hat. a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte, da sie die Zerstörung der Mietsache zu vertreten hat, gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB bis Oktober 2009 weiterhin zur Zah lung der Miete oder jedenfalls einer Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB verpflichtet ist (vgl. OLG Düsseldorf, RuS 2004, 23; LG Frankfurt am Main, ZMR 2006, 776 und 779; Schmidt - Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 543 BGB Rn. 50; Wolf/ Eckert /Ball, Handbuch des gewerblichen Miet - , Pacht - und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 378; Bruck/Möller/Johannsen, VVG, 9. Aufl., VGB 2008/2010 A, § 9 Rn. 2; Veith/Gräfe/Hoenicke, Der Versicherungsprozess, 2. Aufl., § 2 Rn. 64). Eine Pflicht der Klägerin zur vo rrangigen Inanspruchnahme des G e- bäudeversicherers besteht insoweit nicht, da es an einem Mietausfallschaden im Sinne der von der Klägerin abgeschlossenen Wohngebäudeversicherung fehlt. Wie das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision recht s- feh lerfrei festgestellt hat, sieht der von der Klägerin abgeschlossene Wohng e- bäudeversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Wohngebäude - Ver - sicherungsbedingungen 2003 (VGB 2003) zugrunde liegen, den Ersatz des Mietausfallschadens (nur) für den Fall vor, dass der Mieter infolge eines Vers i- cherungsfalles - hier: Wohnungsbrand - berechtigt ist, die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern. Eine solche Berechtigung besteht im Strei t- fall aus den oben genannten Gründen indes nicht. Dabei hat das Berufungs g e- richt mit Recht angenommen, dass ein Mietausfallschaden auch insoweit nicht vorliegt, als der Klägerin nach Beendigung des Mietverhältnisses zwar kein Mietzahlungsanspruch, aber mangels Rückgabe der Mietsache bis einschlie ß- lich Oktober 2009 stattdessen e in Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsen t- schädigung nach § 546a Abs. 1 BGB in Höhe der vereinbarten Miete zusteht. 9 - 7 - b) Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass sich aus der Anwendung der oben genannten Grundsätze der versicherungsr echtl i- chen Lösung hier eine Verpflichtung der Klägerin ergibt, hinsichtlich der für den Zeitraum ab dem 1. November 2009 begehrten Zahlung vorrangig ihren Woh n- gebäudeversicherer in Anspruch zu nehmen. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang im A nschluss an ein Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig (NJW - RR 2009, 307, 308) einen Mietausfallschaden auch für den Fall angenommen hat, dass die Berechtigung des Mieters, die Mietzahlung zu verweigern, nicht unmittelbar auf dem Versicherungsfall, sonder n auf einer deswegen erfolgten - hier allerdings nicht festgestellten - Kündigung des Mi e- ters beruht, begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken. Macht der Mieter i n- folge des Versicherungsfalles von einem ihm zustehenden Recht zur Künd i- gung des Mietverhältn isses Gebrauch, so ist er ab dem Zeitpunkt des Wir k- samwerdens der Kündigung zur Verweigerung der Mietzahlung im Sinne der hier bestehenden Gebäudeversicherung berechtigt. Dem Vermieter entsteht mithin ein Mietausfallschaden. Mit Recht hat das Berufungsgeri cht darüber hi n- aus in dem Umstand, dass die Beklagte den Wohnungsbrand durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat, keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung g e- sehen. Denn auch in diesem Fall besteht grundsätzlich ein Recht des Mieters zur ordentlichen K ündigung des Mietverhältnisses. Für den Fall einer nach den Feststellungen des Amtsgerichts und nach Auffassung der Revision gegebenen einvernehmlichen Beendigung des Mie t- verhältnisses gilt im Grundsatz nichts anderes. Jedenfalls dann, wenn die Pa r- teien vor dem Hintergrund, dass der zur ordentlichen Kündigung berechtigte Mieter, wie hier, erkennbar eine Beendigung des Mietverhältnisses infolge des Schadensereignisses anstrebt, das Mietverhältnis zu einem dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer möglichen o rdentlichen Kündigung des Mieters entspr e- chenden oder zu einem späteren Zeitpunkt einvernehmlich beenden, ist von 10 11 - 8 - einem Mietausfall und einer Pflicht des Vermieters zur vorrangigen Inanspruc h- nahme des Gebäudeversicherers auszugehen. Denn es ist kein sachli cher Grund dafür ersichtlich, den Mieter in einem solchen Fall nur wegen des vo r- handenen Einverständnisses des Vermieters mit der Vertragsbeendigung schlechter zu stellen, als er bei Ausübung seines Rechts zur ordentlichen Kü n- digung stünde. c) Ohne Erfo lg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte auf der Grundlage seiner rechtlichen Überlegungen die Frage des Zeitpunkts der B e- endigung des Mietverhältnisses nicht offen lassen dürfen, sondern Feststellu n- gen hierzu treffen müssen. Entgegen der Auffassun g der Revision bedurfte es der von ihr vermissten Feststellungen hier nicht. Denn der Klägerin steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, gegen die Beklagte bis Ende Oktober 2009 jedenfalls eine Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Ab s. 1 BGB zu, deren Höhe, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, derj e- nigen der Nettokaltmiete entspricht. Ob aber der mit der Klage geltend gemac h- h- lungsanspruch aus § 535 Abs. 2 BGB oder als Nutzungsentschädigungsa n- spruch aus § 546a Abs. 1 BGB folgt, ist - anders als die Revision meint - für die Annahme eines Mietausfallschade ns rechtlich ohne Belang. d) Die Revision rügt zudem, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft und unter Außerachtlassung des Vorbringens der Beklagten angenommen, di e- se habe die Wohnung über den 31. Mai 2009 hinaus weiter genutzt. Die B e- kla g te habe v orgetragen, sie habe das Mietobjekt von ihren Möbeln und brauchbaren Gegenständen bereits vor diesem Zeitpunkt geräumt. Verblieben seien lediglich in dem Mietobjekt verbrannte und durch das Brandereignis b e- schädigte Gegenstände, die insgesamt von übrigen M aterialien bedeckt gew e- sen seien, die ihrerseits durch den Brand beschädigt worden seien. Ihre Bese i- 12 13 - 9 - tigung sei damit insgesamt dem Räumungsumfang unterfallen, der Gegenstand des Versicherungsschutzes der Klägerin gewesen sei. Die Beklagte habe ferner vorge tragen, dass sie der Klägerin einen Zugang zu den Mieträumlichkeiten nicht vorenthalten habe. Zum einen habe bereits die Feuerwehr das Schloss der Haustür aufgebrochen und ausgetauscht, zum anderen sei eine von der Klägerin beauftragte Firma bereits vor de m 31. Mai 2009 mit einem Schlüssel in das Mietobjekt gelangt. Auch dieser Angriff verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Die Revision stellt nicht in Abrede, dass die Beklagte die Wohnung bis Oktober 2009 nicht vollständig geräumt hatte, sondern sich d arin, wie vom Berufungsgericht fes t- gestellt, jedenfalls noch ihr gehörende, aufgrund des Brandes nicht mehr nut z- bare Möbel befanden und auch eine Rückgabe sämtlicher Schlüssel an die Klägerin nicht erfolgt war. Wenn das Berufungsgericht auf der Grundlage d ieser Feststellungen zu der Beurteilung gelangt ist, die Voraussetzungen eines A n- spruchs auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB lägen vor, ist diese tatrichterliche Würdigung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. aa) Gibt der Mieter die Miet ssache nach Beendigung des Mietverhältni s- ses nicht zurück, kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als En t- schädigung die vereinbarte Miete verlangen (§ 546a Abs. 1 BGB). Rückgabe der Mietsache bedeutet Verschaffung des unmittelbaren Besitzes. Zu r Rückg a- be von Mieträumen gehört außer der Verschaffung der tatsächlichen Gewalt auch die Räumung (BGH, Urteile vom 11. Mai 1988 - VIII ZR 96/87, BGHZ 104, 285, 288; vom 5. Oktober 1994 - XII ZR 53/93, BGHZ 127, 156, 165; jeweils zu den inhaltsgleichen Vor gängerregelungen in § 556 Abs. 1, § 557 Abs. 1 BGB aF und jeweils mwN). Dabei hat der Mieter auch solche von ihm eingebrachte Sachen zu entfernen, die durch einen Brand zerstört worden und von denen nur noch Brandreste vorhanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1995 14 15 - 10 - - IX ZR 82/94, BGHZ 131, 95, 100; OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2006, 493, 494; jeweils mwN). Nimmt der Mieter nur eine teilweise Räumung des Mi e- tobjekts vor, so hat dies, da Teilleistungen des Mieters bei Erfüllung der Rüc k- gabepflicht unzulässig sind, zur Folge, dass - wenn sich, wie hier, aus dem Ve r- trag nichts Gegenteiliges ergibt - dem Vermieter die gesamte Mietsache voren t- halten wird. Bleiben nur einzelne Gegenstände zurück, kann im Einzelfall de n- noch anzunehmen sein, dass der Miete r seine Räumungspflicht erfüllt hat (BGH, Urteile vom 11. Mai 1988 - VIII ZR 96/87, aaO S. 289 mwN; vom 5. Oktober 1994 - XII ZR 53/93, aaO S. 166 f.). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte die Wohnung bis Oktober 2009 nur teilweise geräumt hat. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen geben keinen Anlass, von einem Zurückbleiben lediglich einzelner Gegenstände auszugehen. Auch d ie Revision macht dies nicht geltend. Entgegen der Auffassung der Revision ändert die von der Klägerin abg e- schlossene Wohngebäudeversicherung nichts am Vorliegen der Voraussetzu n- gen des § 546a Abs. 1 BGB. Allerdings sind in dieser Gebäudeversicherung di e infolge des Versicherungsfalles notwendigen Kosten für das Aufräumen und den Abbruch von versicherten Sachen mitversichert (§ 2 Nr. 1 Buchst. a VGB 2003). Es kann dahingestellt bleiben, ob hiervon auch die auf die Beseitigung der durch den Brand unbrauch bar gewordenen - an sich nicht zu den hier vers i- cherten Sachen gehörenden - Möbel der Beklagten entfallenden Kosten u m- fasst sind. Denn dies änderte nichts daran, dass zunächst die Beklagte als Mi e- terin verpflichtet war, für eine vollständige Beseitigung de r von ihr eingebrac h- ten Möbel zu sorgen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Oktober 1995 - IX ZR 82/94, aaO; jeweils mwN). 16 17 - 11 - bb) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Einwand der Revision, an e i- ner Vorenthaltung der Mietsache nach B eendigung des Mietverhältnisses (§ 546a Abs. 1 BGB) fehle es, weil die Klägerin bereits vor dem 31. Mai 2009 Zugang zur Wohnung gehabt habe. Nach den von der Revision nicht angegri f- fenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte bis Oktober 200 9 die Schlüssel der Wohnung nicht herausgegeben. Der Senat hat bereits en t- schieden, dass es an einer vollständigen Rückgabe der Mietsache fehlt, wenn der Mieter zwar - wie hier noch nicht einmal der Fall - seine Sachen aus den Räumen entfernt, die Schlüsse l aber zurückbehält (Senatsurteil vom 22. Se p- tember 2010 - VIII ZR 285/09, WuM 2010, 688 Rn. 55 mwN). Anders als die Revision meint, führt der von ihr in diesem Zusamme n- hang angeführte Umstand, dass die Feuerwehr das Schloss der Haustür aufg e- brochen und ausgetauscht habe und in der Folgezeit eine von der Klägerin b e- auftragte Firma mit einem Schlüssel in das Mietobjekt gelangt sei, nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn Voraussetzung für eine Rückgabe der Mietsache im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB ist die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes durch den Mieter in der Weise, dass der Vermieter ungestört über die Miets a- che verfügen kann (vgl. Senatsurteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, aaO; Schmidt - Futterer/Streyl, aaO, § 546 BGB Rn. 28). Eine sol che Verscha f- fung der alleinigen Sachherrschaft der Klägerin ergibt sich indes aus dem Vo r- bringen der Revision nicht. Für eine Rückgabe der Mietsache nach § 546a Abs. 1 BGB reicht es nicht aus, wenn der Vermieter, wie nach den Ausführu n- gen der Revision der Fall, neben dem Mieter und ohne dessen Zutun einen Z u- gang zur Wohnung erhält. 18 19 - 12 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisio nsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Senftenberg, Entscheidung vom 17.01.2012 - 22 C 77/10 - LG Cottbus, Entscheidung vom 23.01.2013 - 5 S 16/12 - 20
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