BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 487/99 Verkündet am: 13. September 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG § 1 Abs. 1 In Bauverträgen sind vorformulierte Vertragsbedingungen nur dann Allgemeine G e - schäftsbedingungen, wenn der Verwender im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Absicht der Mehrfachverwendung hatte. BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 487/99 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. November 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: I. Die Klger verlangen von den Beklagten Vorschuß für die Ersatzvo r - nahme zur Beseitigung von Mngeln und Schden an der Fassade einer Wo h - nungseigentumsanlage. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der in den Vertrgen geregelten Gewhrleistungsausschlüsse hinsichtlich der Altbausu b - stanz. - 3 - II. Die Beklagten waren Eigentmer eines Grundstcks in O., auf dem sich unter anderem ein Fabrikgebude befand. Das Fabrikgebude haben die B e - klagten in sechs Gewerbeeinheiten und drei Eigentumswohnungen umgebaut. Die Klger erwarben Wohn - und Teileigentum in dem Fabrikgebude. In den als Kaufvertrge bezeichneten notariellen Vertrgen verpflicht e - ten die Beklagten sich zur Vornahme unterschiedlicher Bauarbeiten, die Ei n - zelheiten sind in der Anlage zu den Vertrgen, einer "Baubeschreibung zum Umbau der Fabrik", niedergelegt. Zu den Arbeiten gehörten unter anderem die Verpflichtung, die Fassade des Fabrikgebudes sandzustrahlen und zu rein i - gen. Fr die Bauarbeiten und Umbauarbeiten vereinbarten die Vertragspa r - teien in allen fnf Vertrgen die Geltung der VOB/B. Der Vertrag mit dem Klger zu 1 enthlt folgende Vereinbarung ber die Beschrnkung der Gewhrleistungsansprche: "Fr den Zustand der Altbausubstanz bernimmt der Verkufer keine Gewhr ... . Der Verkufer haftet ausdrcklich nur gemû Ziffer 2.2 und Ziffer 2.3." In den Vertrgen mit den Klgern zu 2 bis 5 ist die Haftung der Bekla g - ten auf die in der Baubeschreibung aufgefhrten Arbeiten beschrnkt. Auûe r - dem heiût es: - 4 - "Im brigen bernehmen die Verkufer fr den Zustand des Ve r - tragsgegenstandes (Grund und Boden, Dach und Fach, Gemei n - schafts -, Sonder - und gegebenenfalls Teileigentum) keinerlei Gewhr ... ." Die Vertragsobjekte wurden den Klgern im Jahre 1993 bergeben. Am 5. Dezember 1993 schlossen der Klger zu 1 und die Beklagten eine privatschriftliche Zusatzvereinbarung zu dem Kaufvertrag. In der Zusatzverei n - barung heiût es unter anderem wie folgt: "Der Kufer nimmt den Vertragsgegenstand hiermit als vertrag s - gerecht ab, soweit nicht im folgenden Restarbeiten und Mngel aufgefhrt werden, die von dem Verkufer anerkannt werden ... . Reinigung der Fassade (sandgestrahlt entfllt), Ausbesserung der Bauschden an der Fassade, Beiputzen der Fenster auûen." Die Parteien einigten sich darauf, daû die ursprnglich vorgesehene Sandstrahlreinigung der Klinkerfassade nicht vorgenommen werden solle, weil zu befrchten war, daû dadurch Beschdigungen an der Fassade entstehen wrden. Der Klger zu 1 forderte die Beklagten im Jahre 1994 vergeblich unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf. - 5 - Im Mai 1995 lieûen die Klger die Beklagten durch einen Rechtsanwalt erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung an der Fassade auffordern. Nach fruchtlosem Ablauf leiteten die Klger ein selbstndiges Beweisverfahren ein. Der Sachverstndige in diesem Verfahren besttigte Schden an der Fa s - sade und schtzte die Beseitigungskosten auf ca. 111.000 DM. Im Juli 1997 forderten die Klger die Beklagten erfolglos zur Zahlung e i - nes Kostenvorschusses auf. III. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Bekla g - ten blieb erfolglos. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die Abweisung der Klage. Entscheidungsgrnde: I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des a n - gefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsg e - richt. - 6 - II. 1. Das Berufungsgericht hat die Gewhrleistungsausschluûklauseln der Vertrge mit folgenden Erwgungen als unwirksam erachtet: a) Die Gewhrleistungsausschluûklauseln in den Erwerbervertrgen seien Allgemeine Geschftsbedingungen. Sie seien in den Vertrgen mit den Klgern zu 2 bis 5 gleichlautend. Die Klausel im Vertrag mit dem Klger zu 1 sei im wesentlichen mit der Klausel aus den anderen Vertrgen inhaltsgleich. Die einzige Abweichung, der Begriff "Altbausubstanz", sei unerheblich, es ha n - dele sich um eine Przisierung, die den Charakter als Formularklausel nicht beseitigen könne. b) Die Formularklauseln seien unwirksam, weil sie gegen § 11 Nr. 10 a AGBG verstoûen wrden. Die Regelung des § 11 Nr. 10 a AGBG sei anwen d - bar, weil die Beklagten sich aufgrund der umfangreichen Herstellungsarbeiten zur Herstellung einer neuen Sache verpflichtet htten. c) Auf die von den Beklagten behauptete ausfhrliche Belehrung der Klger durch die Notare ber die Folgen der Gewhrleistungsausschluûkla u - seln komme es nicht an. 2. Die Erwgung des Berufungsgerichts zur Qualifizierung der Gewh r - leistungsausschluûklauseln als Allgemeine Geschftsbedingungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand. Voraussetzung fr Allgemeine Geschftsbedingungen sind neben der Vorformulierung ohne individuelles Aushandeln, daû die Vertragsbedingungen von dem Verwender "fr eine Vielzahl" von Vertrgen vorformuliert sind (BGH, Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, ZfBR 1997, 78 = BauR 1997, - 7 - 123). Die vorformulierten Vertragsbedingungen sind nur dann Allgemeine G e - schftsbedingungen, wenn der Verwender im Zeitpunkt des Vertragsabschlu s - ses die Absicht der Mehrverwendung hatte (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242 = ZfBR 2000, 472 = BauR 2000, 1182). Ve r - tragsklauseln, die auf Standardformulierungen eines Notars beruhen, sind nicht schon allein deshalb Allgemeine Geschftsbedingungen (BGH, Urteil vom 16. November 1990 - V ZR 217/89, NJW 1991, 843). a) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daû die Beklagten die Vertragsklauseln gestellt haben und damit Verwender sind. Nach dem Sachvortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu unte r - stellen ist, weil er vom Berufungsgericht nicht bercksichtigt wurde, haben die Beklagten die Vertragsbedingungen nicht gestellt. Sie haben behauptet, die Gewhrleistungsausschluûklauseln seien von den jeweiligen Notaren, die von den Klgern ausgesucht und bestimmt worden seien, vorgeschlagen worden. b) Es fehlt auch an den erforderlichen Feststellungen, daû die Beklagten die Klauseln zum Zweck der Mehrfachverwendung formuliert und verwendet haben. Nach dem unter a) als richtig unterstellten Sachvortrag der Beklagten haben nicht sie, sondern die Klger die Notare dazu veranlaût, die Klauseln in die Vertrge aufzunehmen. c) Das Berufungsgericht hat nicht bercksichtigt, daû die Klger htten darlegen und beweisen mssen, daû die Gewhrleistungsausschluûklauseln Allgemeine Geschftsbedingungen sind. (1) Grundstzlich muû die Vertragspartei des Verwenders, die sich im Individualprozeû auf den Schutz des AGB -Gesetzes beruft, die Voraussetzu n - - 8 - gen fr das Vorliegen Allgemeiner Geschftsbedingungen darlegen und bewe i - sen. Abweichend von diesem Grundsatz gengt der Erwerber seiner Darl e - gungslast schon durch die Vorlage des mit dem Bautrger abgeschlossenen Vertrages, wenn der Vertragspartner gewerblich als Bautrger ttig ist und der Vertrag Klauseln enthlt, die typischerweise in Bautrgervertrgen verwendet werden (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 f. = ZfBR 1992, 219 = BauR 1992, 622). (2) Die Voraussetzungen fr die geringen Anforderungen an die Darl e - gung Allgemeiner Geschftsbedingungen durch den Erwerber liegen schon deshalb nicht vor, weil die Beklagten nicht gewerblich als Bautrger ttig sind. III. 1. Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache an das Ber u - fungsgericht zurckzuverweisen. Das Berufungsgericht wird vorrangig die Fr a - ge prfen mssen, ob die Gewhrleistungsausschluûklauseln Allgemeine G e - schftsbedingungen sind und ob die Beklagten die Vertragsklauseln gestellt haben. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, daû es sich um Individualvereinbarungen handelt, wird es ber die Behauptung der B e - klagten Beweis erheben mssen, die Klger seien jeweils von dem beurku n - denden Notar entsprechend den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grun d - stzen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1982 - VII ZR 74/81, ZfBR 1982, 152 - 9 - = BauR 1982, 493) ber die Rechtsfolgen des Gewhrleistungsausschlusses aufgeklrt worden. Ullmann Thode Haû Wiebel Bauner
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