BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 490/00 Verkündet am: 17. Januar 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 413 (EGBGB Art. 229 § 5) Durch eine Sicherungsabtretung verliert der Zedent regelmäßig nicht die Befugnis, eine Nachfrist zur Erfüllung des Vertrages mit Ablehnungsandrohung zu setzen. BGB §§ 284, 285 (EGBGB Art. 229 § 5) Der zur Beschaffung der Baugenehmigung verpflichtete Unternehmer haftet für die von ihm zu vertretende Verzögerung der Baugenehmigung und der Baufreigabe. BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 490/00 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. Februar 2000 aufgeh o - ben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 18. November 1999 wird zurc k - gewiesen. Die Beklagte trgt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin begehrt wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung einer E i - gentumswohnung von der Beklagten Rckabwicklung des Vertrages sowie weiteren Schadensersatz. Am 19. September 1997 schlossen die Parteien einen notariellen Ve r - trag ber den Erwerb einer von der Beklagten noch zu sanierenden Eige n - - 3 - tumswohnung durch die Klgerin. In § 1 Nr. 1 wird darauf hingewiesen, daß die Baugenehmigung noch nicht erteilt ist. § 9 Nr. 1 enthlt folgende Regelung: "Der Verkufer verpflichtet sich, das Bauvorhaben zgig abzuwickeln und den Kaufgegenstand voraussichtlich bis zum 30. September 1998 bezugsfertig zu erstellen. Dieser voraussichtliche Termin verlngert sich um die vom Arbeitsamt anerkannten Schlechtwettertage - soweit an diesen nicht gearbeitet we r - den kann - sowie um etwaige Verzögerungen, die beruhen auf Streik, Aussperrung, höhere Gewalt oder andere fr den Verkufer unabwen d - bare oder vom Kufer zu vertretende Umstnde." Gemß § 13 richten sich Rcktrittsrechte nach den gesetzlichen B e - stimmungen, wobei die Geltendmachung von Schadensersatzansprchen be i - derseits vorbehalten bleibt. Die von der Beklagten am 4. September 1997 beantragte Baugenehm i - gung wurde am 24. April 1998, der Baufreigabeschein am 13. Januar 1999 e r - teilt. Mit Schreiben vom 14. September 1998 teilte die Beklagte der Klgerin mit, daß der Fertigstellungstermin vom 30. September 1998 nicht eingehalten werden könne und sie eine Toleranzzeit von zwei Monaten in Anspruch nehme. Die Klgerin setzte der Beklagten mit Schreiben vom 30. Dezember 1998 eine Frist zur Vollendung der Bezugsfertigkeit bis 28. Februar 1999 und mit Schre i - ben vom 15. Mrz 1999 eine weitere Frist bis zum 31. Mrz 1999. Nach Fris t - ablauf werde sie die Leistung ablehnen. Mit Schreiben vom 18. Juni 1999 e r - klrte sie den Rcktritt vom Vertrag und forderte die Rckzahlung des Erwer b - spreises sowie weiteren Schadensersatz. - 4 - Zur Finanzierung des Objekts hatte die Klgerin mit der H.-Bank einen Darlehensvertrag geschlossen und dieser smtliche Rechte und Ansprche aus dem Vertrag abgetreten, begrenzt auf die Ansprche, die der H.-Bank aus dem Darlehensvertrag zustanden. Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 179.728, 88 DM Zug um Zug gegen Rckgabe einer nher bezeichneten Brgschaft stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Wiederherstellung des landgerich t - lichen Urteils. I. Das Berufungsgericht fhrt aus, der Klgerin stehe ein Schadensersat z - anspruch nach § 326 Abs. 1 BGB nicht zu, weil sie nicht wirksam eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung habe setzen knnen. Dieses Recht habe sie durch die Abtretung ihrer Ansprche an die H. -Bank verloren; das gelte auch bei e i - ner Sicherungsabtretung oder stillen Zession. II. - 5 - Das hlt rechtlicher Nachprfung nicht stand. Maûgeblich ist das B r - gerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 EGBGB). Die Klgerin kann von der Beklagten Rckabwicklung des Vertrages sowie Ersatz des weiteren Schadens gemû § 326 BGB verla n - gen. 1. Die Klgerin war trotz der Abtretung der Ansprche aus dem Vertrag an die H. -Bank zur Durchsetzung ihrer vertraglichen Rechte berechtigt. a) Die Abtretung war eine Sicherungsabtretung. Im Darlehensvertrag wird auf die Abtretung Bezug genommen. Nach der Abtretungsvereinbarung sollte die H. -Bank nicht die Mglichkeit der sofortigen Befriedigung ihrer nur auf ratenweise Rckzahlung gerichteten Darlehensforderung erhalten. Das wird durch die Erklrung der H. -Bank vom 5. Oktober 1999 besttigt, wonach die Abtretung ausschlieûlich der finanziellen Absicherung des Darlehens di e - nen sollte. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klgerin befugt, eine Nachfrist zur Erfllung des Vertrages mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Dieses Recht hat sie durch die Sicherungsabtretung nicht verloren. Die vertraglichen Gestaltungsrechte verbleiben, wie auch die Befugnis, die Ford e - rung im eigenen Namen geltend zu machen (BGH, Urteil vom 23. Mrz 1999 - VI ZR 101/98, NJW 1999, 2110 = BGHR BGB § 398 Sicherungsabtretung 6), beim Zedenten, sofern nicht der Inhalt der Sicherungsabrede, welche der Ze s - sion zugrundeliegt, dem entgegensteht (Staudinger/Busche (1999) § 413 Rdn. 13). Letzteres ist hier nicht der Fall. Nach dem Inhalt der Sicherungsabr e - de dient die Abtretung der Sicherung der Darlehensforderung der Bank. Dieser Sicherungszweck wird nicht dadurch beeintrchtigt, daû die Klgerin nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung den Vertrag in ein Abwicklungsverhl t - - 6 - nis umgestaltet. Dadurch erwirbt die Bank den Schadensersatzanspruch, der sie nunmehr absichert. c) Es ist nicht entscheidungserheblich, ob ursprnglich eine stille Zess i - on vorlag oder ob die Abtretung offengelegt wurde. Bei einer stillen Zession ist der Zedent berechtigt, Leistung an sich selbst zu verlangen. Bei offener Abtr e - tung muû er Leistung an den Zessionar verlangen (BGH, Urteil vom 23. Mrz 1999 - VI ZR 101/98 aaO) . 2. Die Voraussetzungen des § 326 BGB liegen vor. a) Die Leistung der Beklagten war sptestens am 28. Februar 1999 f l - lig. Ein Unternehmer stellt dann ein Werk nicht rechtzeitig her, wenn er die fr die Ablieferung bestimmte Frist berschreitet. Diese Frist kann sich aus der Parteivereinbarung oder den Umstnden ergeben (§ 271 BGB). Der Wortlaut des Vertrages, die fr die Herstellung notwendige Zeit und die besonderen Umstnde des Einzelfalls sind heranzuziehen (BGH, Urteil vom 8. Mrz 2001 - VII ZR 470/99 , BauR 2001, 946 = ZfBR 2001, 322). Die Beklagte hatte sich in § 9 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrags verpflichtet, das Objekt voraussichtlich bis zum 30. September 1998 bezugsfertig zu erstellen. Dabei kann offenbleiben, ob der Termin vom 30. September 1998 verbindlich vereinbart sein sollte und nur bei Vorliegen unabwendbarer oder von der Kl - gerin zu vertretender Umstnde (§ 9 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrags) berschritten werden durfte oder ob durch die Verwendung des Wortes "voraussichtlich" der Beklagten ein zeitlicher Spielraum zugestanden werden sollte. Denn auch in diesem Fall war die Herstellungsfrist sptestens am 28. Februar 1999, mithin fnf Monate nach dem 30. September 1998, abgelaufen. Hiervon geht das - 7 - Landgericht zu Recht aus. Die fr die Herstellung notwendige Zeit betrug nach dem Vortrag der Beklagten zwlf Monate. In ihrem Schreiben vom 14. September 1998 hat sie eine Toleranzzeit von noch zwei Monaten fr sich in Anspruch genommen. Daû einer der in § 9 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrages g e - nannten Flle vorgelegen htte, macht sie nicht geltend. b) Die Klgerin hat mit ihrem Schreiben vom 15. Mrz 1999 eine mit e i - ner Ablehnungsandrohung verbundene Frist bis zum 31. Mrz 1999 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Die Beklagte hat zu vertreten, daû sie ihre Leistung nicht fristgerecht e r - bracht hat. Sie hatte es als vertragliche Pflicht bernommen, Baugenehmigung und Baufreigabeschein beizubringen. Dem ist sie nicht nachgekommen. Dafr muû sie einstehen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Mrz 1974 - VII ZR 139/71, BauR 74, 274, 275 = NJW 74, 1080 steht dem nicht en t - gegen. Dieser Entscheidung lag zugrunde, daû der Auftraggeber fr die Erte i - lung der Baugenehmigung zu sorgen hatte. c) Die Beklagte hat zwar vorgetragen, sie habe die Genehmigungsb e - hrde laufend zur zgigen Erteilung der Baugenehmigung gedrngt. Diese wurde ihr am 24. April 1998 erteilt. Sie hat aber nichts zu ihrer Entlastung da r - gelegt, aus welchen Grnden der Baufreigabeschein erst ber neun Monate spter erteilt worden ist. Damit hat sie der ihr nach § 285 BGB obliegenden Darlegungslast nicht gengt. - 8 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann Hausmann Wi e - bel Kniffka Bauner
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