BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 494/00 Verkündet am: 16. Mai 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein VOB/B § 17 Nr. 3 und 6 a) Die vorrangig vor der VOB/B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäft s - bedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, daß von der Schlußrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B au s geschlossen sind. b) Eine derartige Klausel ist unw irksam (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 23. November 2000 aufgeh o - ben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 18. Mai 2000 wird zurckgewi e - sen. Die Beklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt von den Beklagten die Herausgabe der Urkunde ber eine Gewhrleistungsbrgschaft. Sie war als Generalunternehmerin mit dem Umbau und der Sanierung eines Gebudes beauftragt. Vertragsbestandteil waren unter anderem in dieser Reihenfolge der Generalunternehmervertrag und die VOB/B. Vereinbart war eine Gewhrleistungsfrist von fnf Jahren. Nach einem Termin- und Zahlung s - plan der von den Beklagten gestellten Allgemeinen Geschftsbedingungen - 4 - sollten Abschlagszahlungen bis zum Erreichen von 95% der Vertragssumme geleistet werden. Hinsichtlich der Zahlung sah § 5 Nr. 2 des GU -Vertrages weiter vor: "Von der Schluûrechnung wird ein Gewhrleistungseinbehalt in Höhe von 5 % in Abzug gebracht. Dieser Gewhrleistungseinb e - halt kann durch Brgschaft (Muster C.) abgelöst werden und kommt im Falle der Brgschaftsvorlage umgehend zur Ausza h - lung." In § 10 Nr. 1 des Generalunternehmervertrags ist unter "Gewhrle i - stungsbrgschaft" ebenfalls ein Einbehalt von 5% vorgesehen. "Statt dessen" konnte der Generalunternehmer Sicherheit durch Brgschaft nach Muster le i - sten. Das Ve r tragsmuster weist eine Brgschaft auf erstes Anfordern aus. Nach Erstellung der Schluûrechnung bergab die Klgerin den Bekla g - ten eine Brgschaftsurkunde ber 490.000 DM. Zwischen den Parteien ist stre i - tig, ob die Beklagten den Gewhrleistungseinbehalt in voller Höhe ausbezahlt h a ben. Unstreitig ist noch ein Werklohn in Höhe von 140.115,25 DM offen. Die Klgerin sttzt ihr Herausgabeverlangen darauf, daû die Beklagten den Bareinbehalt nicht vollstndig ausbezahlt haben, ferner darauf, daû die S i - cherungsabrede unwirksam sei. Das Landgericht hat die Beklagten zur Herausgabe der Gewhrle i - stungsbrgschaft verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der dagegen gerichteten Revision erstrebt die Klgerin die Wiederherste l - lung des landgerichtlichen Urteils. - 5 - Entscheidungsgrnde: Die Revision der Klgerin hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des Ber u - fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Das fr das Schuldverhltnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht sieht in der Vereinbarung ber den Sicherheitsei n - behalt keinen Verstoû gegen § 9 AGBG. Der Auftragnehmer werde durch eine Brgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschftsbedingungen nur dann unangemessen benachteiligt, wenn im brigen das Wahlrecht des § 17 VOB/B ausgeschlossen sei. Dies sei hier nicht der Fall. Weder in § 10 des GU -Vertrages noch in Nr. 17 der zustzlichen Vertragsbedingungen sei das Wahlrecht ausgeschlossen worden. Dort seien lediglich Sonderregelungen fr die Gestellung der Brgschaft getroffen. § 17 VOB/B bleibe im brigen a n - wendbar. Daher sei es dem Auftragnehmer noch mglich, es beim Einbehalt mit Einzahlungspflicht auf ein Sperrkonto zu belassen. Die Vertragsklausel sei deswegen nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Bezug auf Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) u n wirksam. II. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klgerin hat Anspruch auf Herausgabe der Brgschaft auf erstes Anfordern, weil sie diese ohne Rechtsgrund gegeben hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). - 6 - Die Klgerin wird durch die Sicherungsabrede unangemessen im Sinne des § 9 AGBG benac h teiligt. 1. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschftsbedingungen eines Ba u - vertrages, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Au f - tragssumme fr die Dauer der fnfjhrigen Gewhrleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, benachteiligt den Unternehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen; sie ist unwirksam, wenn ihm kein angeme s - sener Ausgleich dafr zugestanden wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgericht ist kein angemessener Au s gleich vereinbart. § 17 VOB/B kommt nicht ergnzend zur Anwendung. Nach § 5 und § 10 Nr. 1 des Generalunternehmervertrags war die Klg e - rin nur berechtigt, den Gewhrleistungseinbehalt von 5% durch eine Brgschaft auf erstes Anfordern abzulsen. Diese Vertragsklauseln und Nr. 17 der zust z - lichen Vertragsbedingungen sehen den Bareinbehalt von 5% der Auftragssu m - me vor. Der Einbehalt kann nur durch eine Gewhrleistungsbrgschaft auf e r - stes Anfordern abgelst werden. § 10 Nr. 1 Satz 2 des Generalunternehme r - vertrags lût diese "statt dessen" zu, d.h. statt des in Satz 1 dieser Vertrag s - klausel geregelten Einbehalts von 5%. Nr. 17 der zustzlichen Vertragsbedi n - gungen befaût sich nur mit den Brgschaften und nicht mit dem Au s - tauschrecht. Die Wahl anderer Austauschsicherheiten gemû § 17 Nr. 3 VOB/B oder das Verlangen nach Einzahlung auf ein Sperrkonto gemû § 17 Nr. 6 Abs. 1 und 3 VOB/B ist damit nicht erffnet. Vielmehr wird mit dieser Formulierung eindeutig zum Ausdruck gebracht, daû nur ein Bareinbehalt gewollt ist, der l e - diglich durch Brgschaft auf erstes Anfordern abgelst werden kann (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., § 17 Rdn. 40). Auch durch die B e - - 7 - zugnahme auf die VOB/B in § 2 des Generalunternehmervertrages lût sich hierzu nichts herleiten, weil die VOB/B gegenber den anderen das Ablsung s - recht ausschlieûenden Vertragsklauseln nachrangig gelten soll. Nach § 2 Nr. 8 dieses Vertrages soll die VOB/B hinter den speziellen Regelungen des Gen e - ralunternehmervertrages zurcktreten. Die Ablsung des Bareinbehalts von 5% durch eine Brgschaft allein auf erstes Anfordern ist kein angemessener Au s - gleich (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95 aaO). Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
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