VI ZR 495/16 - VI. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2019:290119UVIZR495.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 495/16 Verkündet am: 29. Januar 2019 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja TPG § 8; BGB § 823 (Aa, C) a) Bei d en Vorgaben des § 8 Abs. 2 Satz 3 (Anwesenheit eines neutralen Ar z- tes beim Aufklärungsgespräch) und Satz 4 (Erfordernis einer zu unterzeic h- nenden Aufklärungsniederschrift) des Transplantationsgesetzes (TPG) ha n- delt es sich um die Aufklärungspflicht des Arz tes begleitende Form - und Ve r- fahrensvorschriften. Der Verstoß hiergegen führt nicht zur Unwirksamkeit der Einwilligung des Lebendorganspenders in die Organentnahme und zu deren Rechtswidrigkeit, sondern zu einer Beweisskepsis gegenüber der Behau p- tung einer ordnungsgemäßen Aufklärung. b) Der Einwand, der unter Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG inhal t- lich nicht ordnungsgemäß aufgeklärte Lebendorganspender wäre auch im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung mit der Organentnahme einverstanden gewesen (Einwan d des rechtmäßigen Alternativverhaltens), ist nicht beach t- lich, weil dies dem Schutzzweck der gesteigerten Aufklärungsanforderungen des § 8 TPG widerspräche. BGH, Urteil vom 29. Januar 2019 - VI ZR 495/16 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der VI. Zivilsenat des B undesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 2018 durch die Richter in von Pentz als Vorsitzende , den Richter Wellner , die Richte rinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff sowie den Richter Dr. Klein für Recht erkannt: Auf die Revision der Klä gerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. September 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions rechtszuges , an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rech ts wegen Tatbestand: Die Klägerin macht gegen die Beklagten A nsprüche auf Ersatz materie l- len und immateriellen Schadens im Zusammenhang mit ein er von ihr im Jahr 2009 geleistet en Lebendnierenspende geltend . Der Vater der Klägerin litt an einer chronis chen Niereninsuffizienz Stad i- um IV auf dem Boden einer Leichtkettenerkrankung. Die Klägerin wandte sich an das von der Beklagten zu 5, einem Universitätsklinikum , getragene Tran s- plantationszentrum , um die Möglichkeit einer Nierenspende an ihren Vater a b- zuk lären . Am 12. September 2008 unterzeichnete die Klägerin eine schriftliche Patienteninformation mit Einverständniserklärung zur Nierenlebendspende . Bis 1 2 - 3 - zum 30. Oktober 2008 erfolgte die Evaluation der Klägerin als potentielle Spe n- derin. Am 30. Dezember 200 8 wurde die Klägerin der Kommission Transplant a- tionsmedizin der Ärztekammer vorgestellt, die keine Anhaltspunkte dafür fand, dass die geplante Organspende nicht freiwillig erfolge. Am 27. Januar 2009 fand ein sog. Lebendspende - Gespräch zwischen der Klägeri n und den Bekla g- te n zu 2 und 3, zwei Ärzten der Klinik für Nephrologie der Beklagten zu 5 , statt. Ein weiteres, als " Konsensusgespräch " bezeichnetes Gespräch fand, ebenfalls am 27. Januar 2009, zwischen der Klägerin, ihrem Vater, dem Beklagten zu 1 als Tra nsplantationschirurgen und dem Be klagten zu 2 statt . Die Klägerin und ihr Vater unterzeichneten hierüber ein mit " Checkliste Konsensusgespräch " überschriebenes P rotokoll. Am 24. Februar 2009 wurde die Klägerin stationär aufgenommen und durch die Beklagte z u 4, eine weitere Ärztin der Klinik für Nephrologie , über d ie geplante offe ne Entnahme der Niere aufgeklärt. Die Niere wurde am 25. Februar 2009 durch den Beklagten zu 1 operativ entnommen und auf den Vater übertragen. Im Mai 2014 kam es zum Transplantat ve rlust beim Vater . Die Klägerin m acht geltend , nicht ausreichend über die Folgen der Spende für ihre Gesundheit und über die bei ihrem Vater bestehende Hochris i- kosituation für einen Transplantatverlust aufgeklärt worden zu sein . Bei der Au f- klärung sei en z udem die Anforderungen des § 8 Abs. 2 TPG nicht eingehalten worden . Seit der Spende leide sie an einem chronischen Fatigue - Syndrom und an einer Niereninsuffizienz. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. D ie Berufung der Klägerin hat d as Oberlandes geri cht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in VersR 2016, 1572 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung, so weit für das Revisionsverfahren noch relevant, im Wesentlichen ausgeführt : E ine Haftung der Beklagten ergebe sich nicht aus einem Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Satz 3 bis 5 TPG. Zwar liege ein solcher Verstoß vor, da zwar eine " Checkliste Konsensusgespräch " unterschrieben worden sei, diese aber weder den " Inhalt der Aufklärung " (§ 8 Abs. 2 Satz 4 TPG) noch eine " Angabe über die versicherungsrechtliche Absicherung der gesundheitlichen Risiken " (§ 8 Abs. 2 Satz 5 TPG) beinhalte. Auch liege ein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Satz 3 TPG iVm § 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG nahe. Nach dieser Regelung müsse die Au f- klärung bei einer Organentnahme in Anwesenheit eines Arztes erfolgen, der weder an der Organentnahme noch an der Organübertragung beteiligt sei. Der Beklagte zu 2 se i zwar nicht an der Entnahme - oder Übertragungsoperation beteiligt gewesen. Als federführender Nephrologe der Transplantation, der auch den Abschlussbericht an die gem. § 8 Abs. 3 TPG einzubindende Ethik - Kommission unterzeichnet habe, sei er jedoch gleiche rmaßen involviert und könne grundsätzlich gleichermaßen ein potentielles Interesse haben, die Spe n- de zu forcieren, wie der unmittelbar an der eigentlichen Transplantation beteili g- te Arzt. Ein Verstoß gegen die formellen Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 TPG f ühre allerdings nicht automatisch zur Rechtswidrigkeit des Eingriffs bzw. zu der Unwirksamkeit der Einwilligung, da es sich insoweit lediglich um allgemeine Verfahrensregelungen handele, die nicht die Frage der Wirksamkeit der Einwi l- ligung im Einzelfall re geln sollten. 5 6 - 5 - Die Beklagten hafteten auch nicht wegen d er inhaltlich unzureichenden Aufklärung der Klägerin über die mit der Lebendnierenspende verbundenen Folgen und Risiken. Zwar bestünden Aufklärungsdefizite sowohl hinsichtlich des besonderen Risikos der Klägerin infolge ihrer eigenen, bereits vor der Op e- ration jedenfalls im unteren Grenzbereich liegenden Nierenfunktionswerte als auch hinsichtlich des besonderen, durch die Grunderkrankung des Vaters e r- höhten Risikos eines Transplantatverlusts. Ob das F atigue - Syndrom im Jahr 2009 aufklärungspflichtig gewesen sei, sei unklar, könne aber zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Die festgestellten Aufklärungsdefizite seien jedoch haftungsrechtlich irrelevant. Es greife der von den Beklagten erhobene Einwa nd der hypothetischen Einwilligung, weil die Klägerin nicht plausibel dargelegt h a- be, dass sie im Falle einer hinreichenden Aufklärung von der Organspende a b- gesehen hätte. II. Die Revision ist begründet. Die Klag e ansprüche bestehen zwar nicht b e- reits we gen des Verstoßes gegen die in § 8 Abs. 2 Satz 3 bis 5 TPG niederg e- legten formellen Aufklärungsvorgaben (1.). Die Klage ist jedoch jedenfalls dem Grunde nach wegen der inhaltlich unzureichenden Aufklärung der Klägerin über die Chancen und Risiken ihrer Leb endspende begründet (2.). 1. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Klagebegehren nicht schon wegen der vom Berufungsgericht festgestellten Verstöße gegen die fo r- mellen Aufklärungsvorgaben in § 8 Abs. 2 Satz 3 bis 5 TPG begründet . a) § 8 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 2 des Gesetzes über die Spende, Entna h- me und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz , 7 8 9 10 - 6 - TPG ) in der insoweit bis heute unveränderten Fassung vom 4. September 2007 haben - soweit für das vorliegende Verfahren relevant - fol genden Wortlaut: Abschnitt 3 Entnahme von Organen und Geweben bei lebenden Spendern § 8 Entnahme von Organen und Geweben (1) 1 Die Entnahme von Organen oder Geweben zum Zwecke der Übertragung auf andere ist bei n 1. b) nach Absatz 2 Satz 1 und 2 aufgeklärt worden ist und in die Entnahme eingewilligt hat, c) nach ärztlicher Beurteilung als Spender geeignet ist und voraussichtlich nicht über das Operationsrisiko hinaus gefährdet oder über die unmitt elbaren Folgen der En t- nahme hinaus gesundheitlich schwer beeinträchtigt wird, 2. die Übertragung des Organs oder Gewebes auf den vorgesehenen Empfänger nach ärztlicher Beurteilung geeignet ist, das Leben dieses Menschen zu erhalten oder bei ihm eine schwer wiegende Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre 2 Die Entnahme einer Niere, des Teils einer Leber oder anderer nicht regenerierungsfähiger Organe ist darüber hinaus nur zulässig zum Zwecke der Übertragung auf Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Verlobte oder andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen. (2) 1 Der Spender ist durch einen Arzt in verständlicher Form a 3. die Maßnahmen, die dem Schutz des Spenders dienen, sowie den Umfang und mögl i- che, auch mittelbare Folgen und Spätfolgen der beabsichtigten Organ - oder Gewebeen t- 5. die zu erwartende Erfolgsaussicht der Organ - 2 Der Spender ist darüber zu informieren, dass seine Einwilligung Voraussetzung für die Organ - oder Gewebeentnahme ist. 3 Die Aufklärung hat in Anwesenheit eines weiteren Arztes, für den § 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 entsprechend gilt, und, soweit erforderlich, anderer sachverständiger Personen zu erfolgen. 4 Der Inhalt der Aufklärung und die Einwilligungserklärung des Spenders sind in einer Niederschrift aufzuzeichnen, die von den aufklärenden Personen, dem weiteren Arzt und dem Sp ender zu unterschreiben ist. 5 Die Niederschrift muss auch eine Angabe über die versicherungsrechtliche Absicherung der gesundheitlichen Risiken nach Satz 1 enthalten Abschnitt 2 Entnahme von Organen und Geweben bei toten Spendern § 5 Nachweisverfahr en (2) 1 Die an den Untersuchungen nach Absatz 1 beteiligten Ärzte dürfen weder an der Entnahme noch an der Übertragung der Organe oder Gewebe des Spenders beteiligt sein. 2 Sie dürfen auch nicht Weisungen eines Arztes unterstehen, der an diesen Maßnahme - 7 - b) Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Verstoß gegen die Vor gaben in § 8 Abs. 2 Satz 4 und 5 TPG bejaht . A uch der als nahe liegend erachtete Ve r- stoß gegen § 8 Abs. 2 Satz 3 TPG ist gegeben . aa) D ie unterschriebene " Checkliste Konsensusgespräch " genügt der nach § 8 Abs. 2 Satz 4 TPG erforderlichen schriftlichen Aufzeichnung des " I n- halt(s) der Aufklärung " nicht. Zwar versichern die Klägerin und ihr Vater dort mit ihrer Unterschrift, sich über die Chancen und Risiken einer Nierenl ebendspende ausreichend aufgeklärt zu fühlen und keine weiteren Fragen zu haben. In der Sache enthält d ie Checkl iste jedoch vor allem eine Aufstellung über das Vorli e- gen bzw. Nichtvorliegen bestimmter Erklärungen und Untersuchungen; k onkr e- te Risiken oder b esondere Umstände der Lebendspende , die Inhalt einer Au f- klärung der Klägerin gewesen wären , sind hingegen nicht n otiert . Überdies en t- hält die Liste auch nicht die nach § 8 Abs. 2 Satz 5 TPG in die Niederschrift aufzunehmenden Angaben über die versicherungs rechtliche Absicherung der gesundheitlichen Risiken. bb) Die Klägerin ist entgegen § 8 Abs. 2 Satz 3 TPG auch nicht in Anw e- senheit eines weiteren , neutralen Arztes im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG aufge klärt worden. Die Bestimmungen in § 5 A bs. 2 Satz 1 und 2 TPG , die sich unmittelbar mit der Organentnahme bei toten Spendern befassen, sollen die Unabhängi g- keit der für die Feststellung de s Todeseintritts verantwortlichen Ärzte von den transplantierenden Ärzten gewährleisten und so mögliche Int eressenkonflikte zwischen beiden Seiten vermeiden (BT - Drs. 13/4355 S. 19; Höfling /Rixen , TPG, 2. Aufl., § 5 Rn . 7). Die todesfeststellenden Ärzte dürfen mit keiner ihrer Verha l- tensweisen die Entnahme oder Übertragung durch die transplantierenden Ärzte in i rgendeiner Weise unmittelbar fördern ( Höfling /Rixen, aaO , Rn . 8) ; sie mü s- 11 12 13 14 - 8 - sen im Hinblick auf die Spende vielmehr neutral sein (Kubella in F estschrift Dahm, 2017, S. 297, 299) . Die Garantie der Unabhängigkeit soll dahingehende Bedenken zerstreuen, dass der Hirntod nur deshalb diagnostiziert wird, weil Schwerkranken geholfen werden soll (Schroth in Schroth/König/Gutmann/ O uncu, TPG, 2005, § 5 Rn. 4). Dies gilt aufgrund des Verweises in § 8 Abs. 2 Satz 3 TPG entsprechend auch für die Aufklärung des Lebendspend ers. Nach dieser Maßgabe kommt d er an dem Konsensusgespräch beteilig t e Beklagte zu 1 als die Nierenentnahme verantwortlich durchführende r Chirurg von vornherein nicht als " wei terer Arzt " im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 3 TPG in Betracht . Der ebenfalls an d em Konsensusgespräch und zudem an dem L e- bendspende - Gespräch beteiligte Beklagte zu 2 hat zwar nicht an de r Entna h- me - oder Übertragungsoperation mitgewirkt , fungierte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch als federführender Nephrologe und dam it als der für die nierenkundliche Seite der Transplantation maßgeblich zuständige Arzt , der auch den Abschlussbericht vom 30. Dezember 2008 an die Kommission Transplantationsmedizin der Ärztekammer unterzeichnet hat . Damit scheidet auch er als weiterer Ar zt im Sinne von § 8 Abs. 2 Satz 3 TPG aus . Gleiches gilt für di e Beklagte zu 4 , welche die unmittelbare Aufklärung für die Entnahmeop e- ration vorgenommen hat . c) Der Verstoß gegen die vorgenannten Vorgaben des Transplantation s- gesetzes führt indes nicht p er se zur Unwirksamkeit der Einwilligung der Kläg e- rin in die Organentnahme und zu deren Rechtswidrigkeit. Bei den unbeachtet gebliebenen R egelungen des § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 TPG handelt es sich (l e- diglich) um Form - und Verfahrensvorschriften , welche die Pflicht des Arztes zur Selbstbestimmungsaufklärung des Spenders begleiten . § 8 Abs. 2 Satz 5 TPG betrifft allein die wirtschaftliche Aufklärung. 15 16 - 9 - aa) O b es sich bei den Regelungen des § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 TPG um reine Form - und Verfahrens vorschriften handelt oder um Vorschriften, mit deren Befolgung die materiell - rechtliche Wirksamkeit der Einwilligung in die Orga n- entnahme steht und fällt , ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten und höchstrichterlich bislang noch nicht entschieden. (1 ) Die üb erwiegende Ansicht im Schrifttum sowie die bisher ergangene obergerichtliche Rechtsprechung halten die genannten Regelungen für bloße Form - und Verfahrens vorschriften. Zur Begründung wird ausgeführt, dass es sich schon nach de n Gesetzesmaterialien um ledig lich verfahrensrechtliche Vorgaben handele, die eine autonome Entscheidung des Spenders bzw. die Freiwilligkeit der Spende absicher te n ( OLG Düsseldorf, VersR 2016, 1567 , 1568 m. zust. Anm. Süß ; Kubella in F estschrift Dahm, 2017, S. 297, 300 ff. ) und ihn vo r übereilter Einwilligung schützen sollen (Schreiber , Die gesetzliche Reg e- lung der Lebendspende von Organen in der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 73 ff. ). Dabei komme den Formvorschriften doppelte Schutzfunktion zu, i n- dem sie den Spender vor einem un gewollten Eingriff bewahren und dem e x- plantierenden Arzt Beweismöglichkeiten für den Fall einer späteren Auseina n- dersetzung vor Gericht eröffnen sollen ( vgl. Schreiber , Die gesetzliche Reg e- lung der Lebendspende von Organen in der Bundesrepublik Deutschland , 2004, S. 73; Lomb, Der Schutz des Lebendorganspenders, 2012, S. 203 f.; weiterg e- hend Hahn , Transplantationsrecht - die Lebendspende und ihre Voraussetzu n- gen im Über blick, i n: Leipziger juristische Seminararbeiten, Jahrbuch 2005, S. 61, 66 : vorrangig Bewe is - und Entlastungsmittel zum Schutz des Arztes ). Daraus, dass der die Zulässigkeit der Organentnahme beim Lebenden regelnde § 8 Abs. 1 TPG hinsichtlich der Aufklärung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b TPG) nur auf die den Inhalt des Aufklärungsgesprächs normie rende n Regelu n- g en des § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG verweise, nicht aber auf die Vorschriften 17 18 19 - 10 - des § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 TPG, ergebe sich, dass die Wirksamkeit der Au f- klärung weder von der Hinzuziehung des weiteren Arztes noch von der Ve r- schriftlichung der Aufklärung abhänge (Kubella in F estschrift Dahm, 2017, S. 297, 300, 302). Für diese Sichtweise sprächen ferner die gesetzlichen Reg e- lungen zur Strafbarkeit einer Organentnahme: In § 19 Abs. 1 TPG seien zwar Organentnahmen bei nicht volljährigen oder nicht einwilligungsfähigen Pers o- nen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a TPG) oder bei unzureichender Aufklärung wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 1 Satz 1b TPG unter Strafe gestellt, nicht aber die Organentnahme nach Aufklärung des Organspenders ohne die Hinzuziehung eines w eiteren Arztes (O LG Düsseldorf, VersR 2016, 1567 , 1568 ; Bals, GesR 2017, 711, 712 ) . (2 ) Die Gegenansicht geht davon aus, dass ein Verstoß gegen die fo r- mellen Regelungen des § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 TPG zur Unwirksamkeit der Einwilligung und damit zur Rec htswidrigkeit der Organentnahme führ t . N ach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers gebe die Regelung des § 8 TPG eine formell und inhaltlich besonders ausgestaltete Aufklärungspflicht vor, die umfassend und ausnahmslos strikt einzuhalten sei, so dass b ereits ein Verstoß gegen diese Bestimmungen eine Haftung des Arztes begründe, d er den Rege l- verstoß zu vertreten h abe (LG Düsseldorf, Urteil vom 16. August 2012 - 3 O 388/10, BeckRS 2012, 212970 Rn. 44 ). Dies folge schon aus dem ve r- bindlichen Wortlaut der gesetzlichen Vorgaben und aus der - jedenfalls sinng e- mäßen - Anwendung von § 125 BGB ( Wittke , VersR 2017, 1181, 1184 , 1186 ). bb ) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. (1 ) Der Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 TPG ist allerdings für beide Deutungen offen, wobei die Formulierungen " hat zu " und " sind / ist zu " für eine höhere Verbindlichkeit der normierten Vorgaben sprechen. Die se Verbindlic h- 20 21 22 - 11 - keit als solche besagt aber noch nichts über die sich aus einer Verletzung der Vorgaben ergebe nden Rechtsfolgen. Sie kann auch durch niederschwellige haftungsrechtliche Folgen etwa i n Gestalt der Beweislast verteilung im Rahmen der allgemeinen Haftungsbestimmungen (s. hierzu unten II.1.d ) oder berufs - , standes - und aufsichtsrechtliche Maßnahmen ( vgl . § 9 Abs. 2 S atz 1, § 10 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 8 TPG ) sichergestellt werden . (2 ) Die Gesetzessystematik spricht gegen die Annahme, die Einhaltung der Vorgaben des § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 TPG sei für die Wirksamkeit der Einwilligung des Spenders konstituti v. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b TPG ist die Entnahme von Organen zum Zwecke der Übertragung auf andere bei einer lebenden Per son nur zulässig , wenn d ie Person nach § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG aufgeklärt worden ist und in die Entnahme eingewilligt hat. Der Verweis auf die Sätze 1 und 2 des zweiten Absatzes , nicht aber auf d essen Sätze 3 bis 5, spricht da gegen , die in letztere n enthaltenen Vorgaben als Zulässigkeitsvoraussetzung en der Lebendspende zu verstehen ( OLG Düsseldorf, VersR 2016, 1567 , 1568 ; Kub ella in F estschrift Dahm, 2017, S. 297, 300, 302 ) . Von einem redaktionellen Versehen ist insoweit nicht auszugehen. D er Gesetzgeber hat bei der Neufas sung des § 8 TPG durch das Gesetz über die Qualität und Sicherheit von menschlichen Geweben und Zellen (Gewebeg e- setz) vom 20. Juli 2 007 (BGBl. I 1574, 1579) Absatz 2 Satz 1 um das Gebot der Aufklärung durch einen Arzt " in verständlicher Form " ergänzt und den Ver weis in § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b TPG auf den ebenfalls neu eingefügten Satz 2 des zweiten Absatz es , nicht aber auf die Regelungen in den nunmehrigen - und dem vorliegenden Rechtsstreit inmitten stehenden - Sätzen 3 bis 5 erstreckt (vgl. Kubella in F estschrift Dahm, 2017, S. 297, 301). Von einer solchen Erwe i- 23 24 25 - 12 - terung hat der Gesetzgeber auch bei der bis lang letzten Ergänzung des § 8 TPG durch das Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes vom 21. Juli 2012 (BGBl. I 1601, 1602) abgesehen. Dies spricht gegen ein redakti o- nelles Versehen und dafür, dass der Gesetzgeber die Einhaltung der Aufkl ä- rung svor gaben aus § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 TPG nicht zur Voraussetzung für die Wirksamkeit der Einwilligung in eine Lebendspende erheben wollte ( vgl. O LG Düsseldorf, VersR 2016, 1567 , 1568 ). Der Abgleich mit den Strafvorschriften des Transplantationsgesetzes ist in systematischer Hinsicht dagegen unergiebig. Zwar stellt die Strafbewehrung in § 19 Abs. 1 TPG aufgrund des ausdrücklichen Normverweises nur - soweit i n diesem Zusammenhang von Interesse - Verstöße gegen § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a und b, Nr. 4 TPG unter S trafe , nicht aber solche gegen § 8 Abs. 2 Satz 3 bis 5 TPG . Doch verbietet sich schon aufgrund des ultima ratio - Charakters des Strafrechts der Rückschluss, die Verletzung der dort nicht in Bezug genomm e- nen Aufklärungsvorgaben könne nicht zur Unwirksamkeit der Einwilligung fü h- ren . (3 ) Der Zweck der Vorschriften spricht ebenfalls für ihren im Ausgang s- punkt forma len Charakter. Sowohl das Schriftformerfordernis des § 8 Abs. 2 Satz 4 TPG als auch das Erfordernis der Anwesenheit eines weiteren Arztes (§ 8 A bs. 2 Satz 3 TPG) sind kein Selbstzweck, sondern nach dem Willen des Gesetzgebers v erfahren s- rechtliche Vorgaben in Ergänzung der Aufklärungspflicht (BT - Drs. 13/4355 S. 20 zu der § 8 TPG weitgehend entsprechenden Vorschrift § 7 TPG - E , hier zu § 7 Abs. 1 Sat z 1 Nr. 1b TPG - E). Beiden Vorschriften kommt insoweit Nac h- weisfunktion zu, was typisches Kennzeichen rein formaler Vorschriften ist (vgl. hierzu Hilbrandt/Lange, NZS 2018, 175, 177) . D as Schriftformerfordernis b e- 26 27 28 - 13 - gründet eine Dokumentationspflicht über den Inhalt der Aufklärung und Einwill i- gungserklärung (BT - Drs. 15/5050, S. 20 - Bericht der Enquetekommission Ethik und Recht der modernen Medizin zur Organlebendspende ) und dient hierdurch der Aufklärungsqualität (Lomb, Der Schutz des Lebendorganspenders, 2012 , S. 204) und der Verfahrenssicherung (BT - Drs. 13/4355 S. 21 zu § 7 Abs. 2 Satz 3 TPG - E; BT - Drs. 15/5050 S. 20; Gutmann, MedR 1997, 147, 151; Lomb, Der Schutz des Lebendorganspen ders, 2012, S. 204 ). Dies gilt auch für d as Erfordernis der Anwesenheit ein es weiteren Arztes, welche s die formale Una b- hängigkeit der Aufklärung absichert , mittelbar eine Selbstkontrolle der an der Transplantation beteiligten Mediziner bewirkt und hierdurch der Objektivität des Aufklärungsvorgangs dient ( vgl. Höfling /Augsberg , TPG, 2. Aufl., § 8 Rn. 84). Im Hinblick auf die für die ordnungsgemäße Selbstbestimmungs a ufkl ä- rung darlegungs - und beweisbelastete Behandlungsseite ( vgl. Senatsurteile vom 30. September 2014 - VI ZR 443/13 ; NJW 2015, 74 Rn. 5, 9; vom 28. J a- nuar 2014 - VI ZR 143/13, NJW 2014, 1527 Rn. 11; vgl. nunmehr auch § 630h Abs. 2 BGB ) dienen das Schriftformerfordernis und die Anwesenheit des weit e- ren Arztes der Beweissicherung (Lomb, Der Schutz des Lebendorganspenders, 2012, S. 203; Esser , V erfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende von Organen zu Transplantationszwecken, 2000, S. 133, 143; Schreiber , Die g e- setzliche Regelung der Lebendspende von Organen in der Bundes republik Deutschland, 2004 S. 7 3). (4 ) Auch de n weiteren Gesetz esmaterialien lässt sich nicht en t nehmen, dass § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 TPG eine weitergehende Wirkung zukommen sol l- te . Den V orschriften und den hierzu dem vorliegenden Verfahren inmitten st e- henden Rechtsfragen wurde im Gesetzgebungsverfahren keine erhellende B e- achtung geschenkt . Vielmehr g alt der Schwerpunkt der Diskussion , soweit sie überhaupt die Lebendspende betraf, v.a. dem Erfordernis einer Nähebeziehung 29 30 - 14 - zwischen Spender und Emp fänger, de m Vorrang der postmortalen Spende, der Vermeidung eines Kommerzialisierung seffekts sowie der Sicher ung der Freiwi l- ligkeit der Spenderentscheidung durch Einschaltung einer Gutachter - Kommission ( vgl. BT - PlPr. 13/99 S. 8821 - 1. Beratung [Abg. Philipp] ; BT - PlPr. 13/183 S. 1 6403 - 2. Beratung [Abg. Thomae] ; Schreiber, Schriftliche Stellun g- nahme zur Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 15. Januar 1997, S. 9 ff.; im Überblick Heuer/Conrads , MedR 1997, 195 , 201 ; ausführlich z ur Gesetzgebungshistorie Dippel in F estschrift Hanack , 1999, S. 682 ff. ) . (5) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich die Unwirksamkeit der Einwilligung der Klägerin in die Organentnahme ohne Einhaltung der Schrif t- form (§ 8 Abs. 2 Satz 4 TPG) auch nicht aus § 125 Satz 1 BGB. Die Einwill i- gung in die mit einem ärztlichen Eingriff notwendig einhergehende Verletzu ng der körperlichen Integrität ist kein Rechtsgeschäft , sondern eine Gestattung oder Ermächtigung zur Vornahme tatsächlicher Handlungen, die in den Recht s- kreis des Gestattenden eingreifen ( vgl. Senatsurteile vom 28. Juni 1988 - VI ZR 288/87, BGHZ 105, 45, 47 f.; vom 5. Dezember 1958 - VI ZR 266/57, BGHZ 29, 33, 36 ; BGH, Urteil vom 2. Dezember 1963 - III ZR 222/62, NJW 1964, 1177 ). Daher finden die Vorschriften über Willenserklärungen keine unmittelbare A n- wendung (Senatsurteil vom 5. Dezember 1958 - VI ZR 26 6/57, BGHZ 29, 33, 36; Mü nch Ko mm BGB /Wagner , 7. Aufl., § 630d Rn. 9). Die analoge Anwendung der Vorschriften über die Willenserklärungen ist nur insoweit geboten, als es der Zweck des Gesetzes verlangt (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 1958 - VI ZR 266/ 57, BGHZ 29, 33, 36). Zweck der Formvo r- schrift des § 8 Abs. 2 Satz 4 TPG ist - wie oben ausgeführt (II.1.c.bb.(3)) - aber gerade nicht , die Schriftform zur Wirksamkeitsvoraussetzung der Einwilligung in 31 32 - 15 - die Organentnahme zu erheben. Auch eine entsprechende Anwendung von § 125 Satz 1 BGB scheidet folglich aus. cc) Dies gilt erst recht für die Vorgabe, dass die Niederschrift auch eine Angabe über die versicherungsrechtliche Absicherung der gesundheitlichen Risiken enthalten muss (§ 8 Abs. 2 Satz 5 TPG). Ein e Verletzung d ieses allein die Verpflichtung zur wirtschaftlichen Aufklärung betreffende n und von der Selbstbestimmungsaufklärung zu unterscheidenden Erfordernis ses ist nach allgemeinen Grundsätzen für die Wirksamkeit der Einwilligung des Spenders in die O rganentnahme als solche ohne Relevanz und damit auch nicht geeignet, eine Schmerzensgeldforderung zu begründen (Lomb, Der Schutz des Leben d- organspenders, 2012, S. 199, 205) . Die im Falle einer Verletzung der Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung in der S ache grundsätzlich denkbaren spezifischen Schadensersatzansprüche (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2000 - VI ZR 173/99, NJW 2000, 3429, 3431 f.; vom 27. Oktober 1987 - VI ZR 288/86, BGHZ 102, 106, 112; vom 1. Februar 1983 - VI ZR 104/81, NJW 1983, 2630; spez i ell zu § 8 Abs. 2 Satz 5 TPG Lomb, Der Schutz des Lebendorganspenders, 2012, S. 205 ff.) hat die Klägerin indes schon nicht geltend gemacht, entsprechend musste das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen treffen. d ) Auch wenn nach all dem eine Ve rletzung der verfahrenssichernden Vorschriften des § 8 Abs. 2 Satz 3 bis 5 TPG nicht, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, per se zur Unwirksamkeit der Einwilligung des Spenders in die Organentnahme führt , so sind die Vorgaben do ch von b e- weisrechtlicher Relevanz (zur Nachweisfunktion s. bereits oben II.1.c.bb.(3)) . An d as Fehlen einer Aufklärungsniederschrift (§ 8 Abs. 2 Satz 4 und 5 TPG) und an die Abwesenheit eines neutralen Arztes (§ 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG) ist - in Abgrenzung zu den allgemeinen Grundsätzen 33 34 - 16 - des Arzthaftungsrechts - eine erkennbare Beweisskepsis gegenüber einer or d- nungsgemäße n Aufklärung zu knüpfen . Die gefestigte Rechtsprechung des Senats, wonach an den Nachweis der ordnungsgemäßen Selbstbestimmungs aufklärung des Patienten im Allg e- meinen lediglich moderate Anforderungen zu stellen sind (vgl. Senatsurteile vom 30. September 2014 - VI ZR 443/13, NJW 2015, 74 Rn. 9; vom 28. Januar 2014 - VI ZR 143/13, NJW 2014, 1527 Rn. 11 ff.; vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83, VersR 1985, 361, 362), lässt sich auf die Aufklärung des Spenders über die Risiken einer Lebendorganspende nicht übertragen. Der Gesetzgeber hat in § 8 Abs. 2 Sat z 3 und 4 TPG sowohl die Anwesenheit eines neutralen Arztes beim Au fklärungsgespräch als auch d ie Dokumentation des wesentlichen , no t- wendig einzelfallbezogenen (vgl. hierzu Höfling/Augsberg, TPG, 2. Aufl., § 8 Rn. 88 ; Edelmann, VersR 1999, 1065, 1068 ) Inhalts des Aufklärungsgesprächs sowie der Einwilligungserklärung des S penders durch eine von den aufkläre n- den Ärzten, dem neutralen Arzt und dem Spender zu unterzeichnende Niede r- schrift zwingend vorgegeben . Er hat insoweit die Behandlungsseite durch Norm befehl der Entscheidung enthoben, in welcher personellen Zusammense t- zung sie die Aufklärung vornehmen und ob und in welcher Form sie sie dok u- mentieren will. Er hat damit dem Umstand Rechnung getragen, dass die O r- ganentnahme für den Spender kein Heileingriff ist, sondern ihm grundsätzlich schadet und ihn gesundheitlich gefährde n kann (vgl. BT - Drs. 13/4355, S. 20). Angesichts der vergleichsweise geringen Fallzahlen im Bereich der Lebendo r- ganspende - im Jahr 2010 kam es deutschlandweit zu 665 Lebendnierentran s- plantationen (BT - Drs. 17/7376 S. 15) - kann eine Erinnerung des Arztes a n den konkreten Fall jedenfalls für einige Zeit erwartet werden. Au ch wird d ie Erinn e- rung des - vor der Organentnahme jedenfalls insoweit notwendig gesunden (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1c TPG) - Spenders regelmäßig nicht durch therapeutische Interessen überlage rt sein (vgl. zu diesen Kriterien Senatsurteile vom 35 - 17 - 30. September 2014 - VI ZR 443/13, NJW 2015, 74 Rn. 9; vom 28. Januar 2014 - VI ZR 143/13, NJW 2014, 1527 Rn. 11; vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83, VersR 1985, 361, 362) . Soweit sich die Behandlungsseite durch den gesetze s- widrigen Verzicht auf die Hinzuziehung eines neutralen Arztes eines potentie l- len Zeugen und durch die Nichtanfertigung einer den Vorgaben des § 8 Abs. 2 Satz 4 und 5 TPG entsprechenden Niederschrift eines Beweismittels mit Indi z- wirkung be g ibt , hat sie sich eine daraus erwachsende Beweisnot selbst zuz u- schreiben. Im Ergebnis bleibt es zwar auch bei Nichteinhaltung der verfahrenss i- chernden Vorgaben aus § 8 Abs. 2 Satz 3 bis 5 TPG im Einzelfall weiterhin möglich , in freier tatrichterlicher Beweiswürdigung die Überzeugung von Durc h- führung und Inhalt eines Aufklärungsgesprächs zu gewinnen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Das Fehlen eines neutralen Zeugen (§ 8 Abs. 2 Satz 3 TPG) und einer Niederschrift im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 4 und 5 TPG w ird jedoch in der R e- gel als starkes Indiz dafür heranzuziehen sein, dass eine Aufklärung nicht oder jedenfalls nicht in hinreichender Weise stattgefunden hat (vgl. Lomb, Der Schutz des Lebendorganspenders, 2012, S. 204). Denn die Einhaltung der Vorgaben des Transplanta tionsgesetzes ist unabdingbare Voraussetzung, wenn - um des Lebensschutzes willen - die Bereitschaft der Menschen zur O r- ganspende langfristig gefördert werden soll (vgl. BVerfG, NJW 1999, 3399 , 3402 zu § 8 Abs. 1 Satz 2 TPG). 2. Die Be rechtigung des Kla gebegehrens jedenfalls dem Grunde nach folgt jedoch aus den festgestellten inhaltlichen Mängeln der Selbstbesti m- mungsaufklärung der Klägerin. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist für den insoweit von den Beklagten erhobene n Einwand der hypothe tischen Einwilligung kein Raum . 36 37 - 18 - a) Nach den - von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen - Fes t- stellungen des Berufungsgerichts wurde die Klägerin unter Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 TPG nicht hinreichend über die Erfolgsaussicht der Orga n- übertragung aufge klärt , weil sie auf das erhöhte Risiko des Transplantatverlusts bei ihrem Vater infolge von dessen Leichtkettenerkrankung nicht hingewiesen wurde . Ebenfalls unzureichend war die Aufklärung der Klägerin über die mögl i- chen, auch mittelbaren Folgen und Spätfolgen der beabsichtigten Organen t- nahme für ihre Gesundheit (§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TPG) . A ngesichts ihrer b e- reits präoperativ im unteren Grenzbereich liegenden Nierenfunktionswerte hätte es eines konkreten Hinweises auf das hierdurch erhöh te Risiko bedurft und war die allgemeine Erläuterung, dass es grundsätzlich durch die Entnahme einer Niere zu einem Abfall der Nierenfunktionswerte komme, der nicht vollständig durch die verbleibende Niere kompensiert werde , unzureichend. Angesichts die ser festgestellten Aufklärungsmängel kommt es auf das - vom Berufungsgericht zugunsten der Klägerin zusätzlich unterstellte - Best e- hen eines Aufklärungserfordernisses hinsichtlich des sog. Fatigue - Syndroms für die vorliegende Entscheidung nicht an. b) H iergegen ist den Beklagten der Einwand , die Klägerin hätte auch bei ordnungsgemäßer Selbstbestimmungsaufklärung in die Organentnahme ei n- gewilligt (Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens) , verwehrt, weil dies dem Schutzzweck der erhöhten Aufklärungsa nforderungen bei Lebendspenden (§ 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG) widerspräche. aa) Der Gesetzgeber hat es für notwendig erachtet, für den Bereich der Organentnahme zu Lebzeiten, die kein Heileingriff ist, - anders als bei Heilei n- griffen - mit dem Transplant ationsgesetz eine detaillierte gesetzliche Regelung zu schaffen , die u.a. besondere Anforderungen an die Aufklärung stellt (BT - Drs. 38 39 40 41 - 19 - 13/4355 S. 20). Eine - dem heutigen § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechende - Regelung über die grundsätzliche Beachtlichkeit des Einwands der hypothet i- schen Einwilligung hat er im Rahmen des Transplantationsgesetzes dabei ni cht getroffen. D a der Gesetzgeber gerade auf die Notwendigkeit einer detaillierten gesetzlichen Regelung der Lebendorganspende und den insoweit bestehenden Unterschied zu den für die Zulässigkeit des ärztlichen Heileingriffs geltenden allgemeinen Regeln und Rechtsgrundsätze n abgestellt hat (vgl. BT - Drs. 13/4355 S. 20), lassen sich d ie i n der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat s- urteile vom 17. April 2007 - V I ZR 108/06, VersR 2007, 999 Rn. 17; vom 27. März 2007 - VI ZR 55/05, BGHZ 172, 1 Rn. 34; vom 15. März 2005 - VI ZR 289/03, NJW 2005, 1716 f.; insoweit nicht abgedruckt in: BGHZ 162, 320 ff.; vom 17. März 1998 - VI ZR 74/97, VersR 1998, 766 f.; vom 7. Febr uar 1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 111) zum ärztlichen Heileingriff entwickelten und vom Gesetzgeber in § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB für den Behandlungsve r- trag übernommenen Grundsätze der hypothetischen Einwilligung nicht auf die Situation der Lebendorgans pende übertragen. Anderes ergibt sich aufgrund des gesonderten Aufklärungsregimes des Transplantationsgesetzes auch nicht aus dem zur ebenfalls fremdnützigen Blutspende ergangenen Senatsurteil vom 14. März 2006 (VI ZR 279/04, BGHZ 166, 336 Rn. 17). bb) Die Berufung des Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten, d.h. der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch auch nach allgemein en schadens ersatz rechtlichen Grundsätzen und jenseits spezifischer arzthaftungsrechtlicher Regeln für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Dabei muss der Schut z- zweck der jeweils verletzten Norm darüber entscheiden, ob und inwieweit der Ein wand im Einzelfall erheblich ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2016 - VI ZR 75/15, NJW 2016, 3523 Rn. 7; BGH, Urteile vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 42 - 20 - 91/84, BGHZ 96, 157, 173; vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 286; vom 9. März 2012 - V ZR 156/11, NJW 2012, 2022 Rn. 17 ; vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 23 ff.; vom 10. Juli 2018 - II ZR 24/17, NJW 2018, 3574 Rn. 38 ff. ). cc) Hier steht der Schutzzweck der in § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG g e- sondert ausgestalteten Au fklärungspflicht der Erheblichkeit des Einwand s des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegen. (1) In systematischer Hinsicht ist d ie ordnungsgemäße Aufklärung des Lebendorganspenders nach § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b TPG Voraussetzung für die Zulässigkeit der Organentnahme. O r- ganentnahmen unter vorsätzlichem Verstoß gegen die Aufklärungspflicht hat der Gesetzgeber eigenen strafrechtlichen Unrechtscharakter beigemessen (vgl. BT - Drs. 13/4355 S. 31) und die Aufklärungsvorgabe n insoweit gesondert stra f- bewehrt (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 TPG). Der zivilrechtliche Schadensersatzanspruch kann sich deshalb bei Hinzutreten jedenfalls bedingten Vorsatzes auch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 19 Abs. 1 Nr. 1 TPG ergeben. (2) Inhaltlich sollen die - vom Gesetzgeber bewusst streng formulierten (vgl. BT - Drs. 13/4355 S. 20, 21 ; BT - PlPr. 13/183 S. 16403 - 2. Beratung [Abg. Thomae] ) - Aufklärungsvorgaben des § 8 TPG den Spender davor bewahren, sich selbst einen größeren persönlichen Schaden zuzu füg en (v gl. BT - Drs. 13/4355 S. 20; BVerfG, NJW 1999, 3399, 3401 zu § 8 Abs. 1 Satz 2 TPG) . Da die Ablehnung der Zustimmung für den Spender - im Unterschied zum Heilei n- griff - nicht die Gefahr einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes bedeutet, sondern die Möglichkeit, sein gesundes Organ zu behalten, kann für ihn jedes Risiko von Bedeutung sein (vgl. bereits Carstens, Das Recht der O r- gantransplantation, 1978, S. 49; zum Fehlen einer Nutzen - Risiko - Struktur 43 44 45 - 21 - Spickhoff, NJW 2006, 2075, 2076). Durch die Regelun gen des § 8 TPG soll der potentielle Lebendspender deshalb vor Gesundheitsgefährdungen möglichst weitgehend geschützt werden. Die Regelung bezweckt den " Schutz des Spe n- ders vor sich selbst " (vgl. BVerfG, NJW 1999, 3399, 3402) . Jedenfalls bei der Spende eines - wie hier einer Niere - nicht regeneri e- rungsfähigen Organs, die nach § 8 Abs. 1 Satz 2 TPG nur für einen engen Ve r- wandten, Ehegatten, eingetragenen Lebenspartner, Verlobten oder andere Pe r- sonen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenhe it offenkundig nahestehen, zulässig ist, befindet sich der Spender darüber hinaus in einer b e- sonderen Konfliktsituation. N ach all gemeiner Erfahrung wird das Leiden eines anderen immer dann als besonders intensiv empfunden, wenn es sich um einen Verwandten oder sonst besonders nahestehenden Menschen handelt. In einer solchen Situation fühlt sich der potentielle Spender häufig sittlich verpflichtet, sein Organ zu spenden (vgl. BT - Drs. 13/4355 S. 21 ; zur Erwartungshaltung in der Familie vgl. Kramer, Rechtsfrag en der Organtransplantation, 1987, S. 171; Eigler, MedR 1992, 88, 90; zur Unterscheidung zwischen juristischer und " ps y- chischer Freiwilligkeit " vgl. Fateh - Moghadam/Schroth/Gross/Gutmann MedR 2004, 19, 32; Winter, Psychologie der Lebendorganspende, 2015, S. 250 ff. ) . Dies erhöht seine Bereitschaft, sich dem Eingriff zu unterziehen, in besonderem Maße . Dabei ist d ie echte Freiwilligkeit der Spenderentscheidung, die der G e- setzgeber als unerlässliche Voraussetzung einer Lebendspende erachtet hat, als Willensent scheidung immer nur begrenzt für Dritte feststellbar (vgl. BVerfG, NJW 1999, 3399, 3402). (3) D ie besondere Bedeutung, die der Gesetzgeber der Gewähr einer echten Freiwilligkeit beimisst, wird deutlich durch die verfahrensrechtliche Abs i- cherung des Frei willigkeitstestats durch die Einschaltung einer Gutachterko m- mission . Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TPG hat diese Kommission, der mindestens 46 47 - 22 - ein neutraler Arzt, eine Person mit der Befähigung zum Richteramt und eine in psychologischen Fragen erfahrene Per son angeh ören müssen (§ 8 Abs. 3 Satz 3 TPG), vor jeder Lebendspende gutachterlich dazu Stellung zu nehmen, ob begründete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Einwilligung in die Spende nicht freiwillig erfolgt ist ( zur Entscheidungsfindung der K ommission vgl. F ateh - Moghadam in Schroth/Schneewind/Gutmann/Fateh - Moghadam, Patie n- tenautonomie am Beispiel der Lebendorganspende, 2006, S. 119 ff. ) . D iese - im Rahmen der Prüfung der hypothetischen Kausalität nicht nachholbare - Verfa h- renssicherung liefe leer, wenn sie au f der Grundlage einer unzureichenden I n- formationslage erfolgte. dd ) Vor diesem Hintergrund kann sich die Behandlungsseite, die dem Spender ein Organ entnommen hat, ohne ihn zuvor hinreichend über die Cha n- cen und Risiken der Spende aufzuklären, nicht dar auf berufen, dass der Spe n- der mit der Organentnahme auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung einversta n- den gewesen wäre. Könnte die Behandlungsseite mit diesem Einwand eine Haftung abwenden , bliebe die rechtswidrige Organentnahme insoweit sankt i- onslos und würde n die gesonderten Aufklärungsanforderungen des § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG mitsamt der verfahrensrechtlichen Absicherung der Freiwi l- ligkeitsentscheidung durch die Kommission (§ 8 Abs. 3 Satz 2 und 3 TPG) u n- terlaufen. Dies erschütterte das notwendige Vertra uen potentieller Lebendo r- ganspender in die Transplantationsmedizin, ist doch - wie bereits ausgeführt - die Einhaltung der Vorgaben des Transplantationsgesetzes unabdingbare V o- raussetzung, wenn - um des Lebensschutzes willen - die Bereitschaft der Me n- schen zur Organspende langfristig gefördert werden soll (vgl. BVerfG, NJW 1999, 3399, 3402 zu § 8 Abs. 1 Satz 2 TPG). ee) Hinzu tritt Folgendes: Die unzureichende Aufklärung des Spenders über die Chancen und Risiken einer Lebendorganspende macht nicht nur s eine 48 49 - 23 - Einwilligung in die Organentnahme unwirksam, sondern ist grundsätzlich auch geeignet, die Entscheidung des Organe mpfängers in Frage zu stellen. Gerade im besonderen persönlichen Näheverhältnis des § 8 Abs. 1 Satz 2 TPG werden das Risiko für den Spende r sowie dessen Verhältnis zu den Genesungscha n- cen des Empfängers typischer Weise auch für die Entscheidung des Empfä n- gers von Bedeutung sein, ob er die Spende des ihm Nahestehenden überhaupt annehmen kann und will . Die Prüfung de s rechtmäßigen Alternativve rhaltens dürfte sich folglich nicht nur auf die Entscheidung des Spenders beschränken, sondern müsste sich auf die Annahmeentscheidung des Empfängers erstr e- cken. Die daraus notwendig folgende Ver doppelung der ( ex post - ) Prüfung e i- ner hypothetischen Willens entscheidung, die vor dem Hintergrund der besond e- ren Konfliktsituation einer Lebendorganspende schon tatsächlich und ex ante für Dritte nur begrenzt feststellbar ist, ließe die Sicherungsmechanismen des § 8 TPG ein weiteres Mal leerlaufen. c ) Für einen Missbrauch der durch die Aufklärungsmängel geschaffenen Rechtsposition allein zu haftungsrechtlichen Zwecken (§ 242 BGB), der nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen wird, ist vorliegend nichts ersichtlich. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufz uheben und die Sache mangels Entscheidungsreife zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverwe i- sen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Das Berufungsgericht wird im weiteren Verfahren insbesondere noch festzustellen haben , welche der von der 50 51 - 24 - Kl ägerin geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen tatsächlich vo r- liegen und ursächlich auf ihre Nierenspende zurückzuführen sind. Zu klären sein wird auch die individuelle Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 bis 4 für die festgestellten Aufklärun gsmängel . von Pentz Wellner Oehler Roloff Klein Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 02.11.2015 - 1 O 279/13 - OLG Hamm, Entscheidung vom 07.09.2016 - I - 3 U 6/16 -

Full & Egal Universal Law Academy