BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 50/04 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein VOB/B 247247 14, 16 Nr. 3 Abs. 1 B a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen ge-gen deren Pr374fbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann f344llig, wenn die Rechnung objektiv nicht pr374fbar ist. Es findet die Sachpr374fung statt, ob die Forde-rung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gem344337 247 287 ZPO gesch344tzt werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937). b) Die Frist von zwei Monaten gilt auch dann, wenn eine Schlussrechnung w344hrend eines laufenden Gerichtsverfahrens eingereicht wird. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04 - KG LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-ter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 7. Januar 2004 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Berufung der Kl344gerin in H366he eines Betrages von 342.017,49 200 (= 668.928,07 DM) zur374ckgewiesen worden ist. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision wird zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten die Bezahlung restlichen Werk-lohns. 1 Die Parteien schlossen Anfang 1998 unter Vereinbarung der VOB/B ei-nen General374bernehmervertrag, in dem die Kl344gerin die schl374sselfertige Erstel-lung von bis zu 30 Einfamilienh344usern 374bernahm. 2 - 3 - F374r die zu erstellenden Mittelh344user, Einfamilienh344user und Reiheneck-h344user wurden Brutto-Festpreise vereinbart. 3 4 Die Kl344gerin hat 13 H344user gr366337tenteils fertig gestellt. Am 28. April 1999 hat sie ihre Arbeiten eingestellt. Die Beklagte hat daraufhin den Werkvertrag am 20. Mai 1999 gek374ndigt und die restlichen Arbeiten durch die zuvor von der Kl344gerin beauftragten Subunternehmer ausf374hren lassen. Die Kl344gerin rechnete die von ihr erbrachten Leistungen mit Schluss-rechnung vom 20. Juli 2000 ab. Ihre auf Zahlung eines Restwerklohns von 669.627,96 DM gerichtete Klage hat das Landgericht mit Urteil vom 5. Februar 2002 als derzeit unbegr374ndet abgewiesen, weil der Werklohn mangels Pr374fbar-keit der Schlussrechnung nicht f344llig sei. Gegen dieses Urteil hat die Kl344gerin am 18. M344rz 2002 Berufung eingelegt. Unter dem 15. Mai 2002 hat sie eine neue Schlussrechnung erstellt, die f374r die tats344chlich erbrachten Leistungen eine Restwerklohnforderung von 668.928,07 DM ausweist. Sie hat in der Beru-fungsinstanz ihre Forderung aus der Schlussrechnung vom 20. Juli 2000 weiter verfolgt und f374r den Fall, dass auch das Berufungsgericht von der Nichtpr374fbar-keit dieser Rechnung ausgehen sollte, ihren Werklohnanspruch auf die Schlussrechnung vom 15. Mai 2002 gest374tzt. Die Beklagte hat die fehlende Pr374fbarkeit auch dieser Schlussrechnung ger374gt. 5 Das Kammergericht hat die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, weder die Schlussrechnung vom 20. Juli 2000 noch die vom 15. Mai 2002 seien pr374ff344hig. 6 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre Kla-geforderung in H366he von 669.627,96 DM weiter. 7 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision hat ganz 374berwiegend Erfolg. Sie f374hrt insoweit zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. 9 Auf das Schuldverh344ltnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht h344lt die Klage f374r derzeit unbegr374ndet, weil die Kl344gerin die nach einem gek374ndigten Pauschalvertrag an eine pr374fbare Schlussrechnung zu stellenden Anforderungen weder mit der Schlussrechnung vom 20. Juli 2000 noch der vom 15. Mai 2002 erf374llt habe. 10 1. Mit der Schlussrechnung vom 20. Juli 2000 habe die Kl344gerin weder die erbrachten Leistungen pr374fbar von den nicht ausgef374hrten Leistungen ab-gegrenzt noch die daf374r beanspruchte Verg374tung auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation berechnet. Die nach Prozents344tzen vorgenommene Abrechnung der erbrachten Leistungsteile reiche nicht aus, der Beklagten eine 334berpr374fung zu erm366glichen. Au337erdem habe die Kl344gerin die Schlussrechnung nicht auf der Grundlage der Angebotskalkulation erstellt. 11 2. Mit der Schlussrechnung vom 15. Mai 2002 habe die Kl344gerin zwar den Kriterien f374r die Abrechnung beim gek374ndigten Pauschalvertrag grunds344tz-lich Folge geleistet. Auch diese Rechnung sei jedoch nicht pr374fbar. Die Kl344gerin habe das vorgelegte Aufmass nicht durch Vermessung vor Ort an den einzel-nen streitbefangenen H344usern vorgenommen, sondern anhand von Revisions- 12 - 5 - zeichnungen f374r jede Wohneinheit. Der auf diesen Revisionszeichnungen hand-schriftlich eingetragene Bautenstand sei nach dem Vortrag der Kl344gerin im Ver-gleich mit der Baubeschreibung und den tats344chlichen Verh344ltnissen vor Ort kontrolliert worden. Das daraus abgeleitete Aufmass beruhe dementsprechend auf einer lediglich per Augenscheinnahme erfolgten Sch344tzung und sei damit nicht schl374ssig. II. Diese Ausf374hrungen halten einer revisionsrechtlichen Pr374fung teilweise nicht stand. 13 1. Das Berufungsgericht geht im Ansatz zu Recht davon aus, dass bei einem vorzeitig beendeten Pauschalvertrag der Auftragnehmer seine erbrach-ten Leistungen vorzutragen, von dem nicht ausgef374hrten Teil abzugrenzen und das Verh344ltnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes f374r die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632 = ZfBR 1999, 194). Soweit zur preislichen Bewertung der erbrachten Leis-tungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darle-gen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. 14 2. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Schlussrech-nung vom 20. Juli 2000 als nicht pr374fbar zu qualifizieren ist. Die Kl344gerin hat insoweit den Anforderungen an die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pau-schalvertrags nicht entsprochen, weil sie bei der preislichen Bewertung der 15 - 6 - ausgef374hrten Leistungen nicht von einer den Vertragspreisen zum General-374bernehmervertrag zugrunde liegenden, sondern einer sp344ter vorgenommenen abweichenden Kalkulation ausgegangen ist. 16 3. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Schlussrechnung vom 15. Mai 2002 und den darauf gest374tzten Sachvortrag der Kl344gerin ber374cksichtigt. 17 Der Senat hat mit Urteil vom 6. Oktober 2005 (VII ZR 229/03, zur Ver366f-fentlichung bestimmt) entschieden, dass eine nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung erster Instanz gefertigte neue Schlussrechnung, die zur Errei-chung der Pr374fbarkeit und Herbeif374hrung der F344lligkeit der Werklohnforderung erstellt wurde, in der Berufungsinstanz nicht im Hinblick auf die Vorschriften der 247247 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO unber374cksichtigt zu bleiben hat. Entsprechen-des hat grunds344tzlich auch f374r den neuen Tatsachenvortrag zu gelten, der der Darlegung der Pr374fbarkeit und der Richtigkeit dieser Schlussrechnung dient. 4. Ob die Beurteilung des Berufungsgerichts zutrifft, auch die Schluss-rechnung vom 15. Mai 2002 sei nicht pr374fbar, kann dahingestellt bleiben, da die Beklagte mit dem Einwand der mangelnden Pr374fbarkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen ist. 18 Der Senat hat mit Urteil vom 23. September 2004 (VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40) entschieden, dass ein Auftraggeber gegen Treu und Glauben verst366337t, wenn er Einwendungen gegen die Pr374fbarkeit einer Schlussrechnung entgegen 247 16 Nr. 3 Satz 1 VOB/B nicht innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung er-hebt. Dies gilt auch f374r eine w344hrend des Rechtsstreits vorgelegte Schlussrech-nung. Vers344umt der Auftraggeber die Frist, findet die Sachpr374fung statt, ob die Forderung berechtigt ist. 19 - 7 - Nach dem unbestrittenen Vortrag der Kl344gerin hat die Beklagte die Schlussrechnung vom 15. Mai 2002 am 9. Oktober 2002 erhalten. Erst mit Schriftsatz vom 21. Februar 2003 hat die Beklagte die fehlende Pr374fbarkeit die-ser Schlussrechnung ger374gt. Die zweimonatige Pr374fungsfrist wurde nicht ein-gehalten; die Beklagte ist daher mit dem Einwand der fehlenden Pr374fbarkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen. 20 III. Das Berufungsgericht wird deshalb nach Zur374ckverweisung die sachliche Berechtigung der Forderung der Kl344gerin zu pr374fen haben. Dabei sind auch die von der Beklagten gegen die Pr374fbarkeit der Schlussrechnung vorgebrachten Einw344nde zu ber374cksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BauR 2004, 316 = NZBau 2004, 216 = ZfBR 2004, 262). Das Beru-fungsgericht ist gehalten, von 247 287 ZPO Gebrauch zu machen. Der Umstand, dass das Aufma337 lediglich auf Sch344tzungen beruht, schlie337t nicht aus, dass es 21 - 8 - eine ausreichende Grundlage f374r die vorzunehmende Sch344tzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40; vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441 = NZBau 2004, 549 = ZfBR 2004, 687). Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 05.02.2002 - 96 O 108/01 - KG Berlin, Entscheidung vom 07.01.2004 - 26 U 75/02 -
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