BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 50/07 Verk374ndet am: 9. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KWKG 2000 247247 3, 5 Die in 247 3 Abs. 2 KWKG 2000 vorgesehene Gleichstellung des sog. Selbsteinspeisers mit einem sonst verg374tungspflichtigen Netzbetreiber gebietet es nicht, von der dort ausgesprochenen Verweisung die Einschr344nkung des 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auszunehmen und die vertraglichen Liefer-beziehungen zu einem Energieversorgungsunternehmen au337er Betracht zu lassen, das sich zur Abnahme dieses Stroms verpflichtet hat. Bei derartigen Lieferbeziehungen richtet sich der Verg374tungsanspruch des Betreibers der KWK-Anlage nach 247 3 Abs. 1 KWKG 2000 gegen den vertraglich gebundenen Abnehmer. Dieser Verg374tungsanspruch schlie337t einen zus344tzlichen Anspruch des Anlagenbetreibers auf Belastungsausgleich gegen den 204vorgelagerten223 Netzbetreiber gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 aus. BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 50/07 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger und den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344gerin werden das Urteil des 2. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. Januar 2007 auf-gehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 14. Juli 2005 abge344ndert, soweit der Widerklage statt-gegeben worden ist. Die Widerklage wird hinsichtlich des Hauptantrages in vollem Um-fang abgewiesen. Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages der Widerklage wird die Sa-che zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kos-ten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Parteien streiten f374r den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. De-zember 2001 374ber Anspr374che auf vertikalen Belastungsausgleich nach 247 5 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl I S. 703; im Folgenden: KWKG 2000). Die Beklagte betrieb im Jahr 2001 zwei Kraftwerke, in denen die kombi-nierte Erzeugung von Strom und W344rme (Kraft-W344rme-Kopplung; KWK) m366g-lich war. Der dort erzeugte Strom wurde in ein 110 kV-Hochspannungsnetz ein-gespeist, dessen Betreiberin ebenfalls die Beklagte war. Die Kl344gerin betrieb das vorgelagerte 334bertragungsnetz. Der gesamte in den Kraftwerken der Be-klagten erzeugte Strom wurde an die E. GmbH & Co. KG (im Folgenden: E. ) aufgrund eines mit dieser im Jahr 1999 geschlosse-nen Vertrages geliefert. E. wiederum belieferte mit diesem und weiterem, von Dritten bezogenem Strom vier kommunale Unternehmen, die Mittel- und Niederspannungsnetze zur Versorgung von Letztverbrauchern betrieben und sowohl Gesellschafter der Beklagten als auch der E. waren. Zwei dieser Un-ternehmen belieferten in ihren Versorgungsgebieten unmittelbar Privatkunden mit Strom. Die beiden anderen Unternehmen waren zugleich Gesellschafter der e. GmbH, auf die sie im Jahr 2000 die Stromverteilung in ihren Versor-gungsgebieten 374bertragen hatten. 2 Die Beklagte meint, im Jahr 2001 als Netzbetreiberin einen Anspruch auf Belastungsausgleich gegen die Kl344gerin als "vorgelagerte" Netzbetreiberin er-langt zu haben und mit diesem Anspruch gegen unstreitige Nutzungsentgeltan-spr374che der Kl344gerin aufrechnen zu k366nnen. Die Kl344gerin hat die Feststellung begehrt, dass der Beklagten ein solcher Anspruch f374r das Jahr 2001 nicht zu-stehe. Die Beklagte ihrerseits hat widerklagend den von ihr behaupteten An- 3 - 4 - spruch auf Belastungsausgleich in H366he von 37.748.015,28 200 f374r das Jahr 2001 im Wege der Feststellungsklage (Hauptantrag der Widerklage) geltend gemacht und hilfsweise f374r den Fall, dass sich die Feststellungsklage als unzul344ssig er-weisen sollte, die Zahlung dieses Betrages begehrt (erster Hilfsantrag). Weiter hilfsweise hat sie die Feststellung beantragt, dass sie f374r die Strommenge, die sie aus den n344her bezeichneten beiden Kraftwerken im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001 in ihr Stromnetz eingespeist hat, gegen die Kl344gerin einen Verg374tungsanspruch nach 247 3 KWKG 2000 habe (zweiter Hilfsantrag). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage unter Abweisung hinsichtlich einer geringf374gig h366heren Bezifferung im Hauptantrag stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Kl344gerin hat das Beru-fungsgericht zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Kl344gerin zun344chst auch noch ihren Feststellungsantrag weiter verfolgt. Nachdem die Parteien diesen Antrag in der Hauptsache 374bereinstim-mend f374r erledigt erkl344rt haben, erstrebt die Kl344gerin nur noch die Abweisung der Widerklage. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. 5 A. Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, RdE 2007, 276) hat zur Begr374n-dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Der Beklagten stehe gegen die Kl344gerin als vorgelagerter Netzbetreiberin ein Anspruch auf Belastungsausgleich in H366he von 2,5 Pf/kWh gem344337 247 5 7 - 5 - Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000 zu, denn die Beklagte treffe eine Zahlungs-pflicht gem344337 247 3 Abs. 1 und 2 KWKG 2000 hinsichtlich des in das eigene Netz eingespeisten Stroms. Die aus 247 3 Abs. 1 KWKG 2000 folgende Abnahme-, Anschluss- und Zahlungspflicht sei gem344337 247 3 Abs. 2 KWKG 2000 ausdr374cklich auch f374r den 226 hier vorliegenden 226 Fall vorgesehen, dass Netzbetreiber und Anlagenbetreiber identisch seien. Das mache deutlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers bei einer Selbsteinspeisung eine Zahlungspflicht des die An-lagen selbst betreibenden Netzbetreibers bestehe, die ihrerseits Grundlage ei-nes Ausgleichsanspruchs nach 247 5 KWKG 2000 sein k366nne. Der Vertrag der Beklagten mit E. , aufgrund dessen der eingespeiste Strom weiterverkauft und weitergeliefert worden sei, ber374hre nicht den An-spruch der Beklagten als selbsteinspeisender Netzbetreiberin auf Belastungs-ausgleich. Das ergebe sich aus dem Zweck des Gesetzes, nach dem der Anla-genbetreiber gesch374tzt werden solle. Die Einschr344nkung in 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000, wonach bereits bestehende vertragliche Abnahmepflich-ten unber374hrt blieben, sei deshalb eng auszulegen. Sie diene zur Verhinderung m366glicher Kollisionen vertraglicher Vereinbarungen mit der gesetzlichen Rege-lung, nicht aber zur Festlegung des Anspruchsverpflichteten und -berechtigten ohne Ber374cksichtigung der tats344chlich durchgef374hrten Selbsteinspeisung durch den Anlagenbetreiber. Dies werde auch durch die Regelung des 247 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000 best344tigt. Wollte man dies anders sehen, w344re der Anwen-dungsbereich der angeordneten Gleichstellung von Fremd- und Selbsteinspei-sung bei einem Vorrang der vertraglichen Lieferbeziehung vor dem Abrech-nungsverh344ltnis zwischen den Sparten Anlagenbetrieb und Netzbetrieb den gesetzgeberischen Intentionen zuwider erheblich eingeengt. 8 In der Sache handele es sich um Strom aus Anlagen gem344337 247 2 KWKG 2000. Soweit die Kl344gerin das mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies unzu- 9 - 6 - l344ssig, weil sie ersichtlich die technischen Einzelheiten kenne. Jedenfalls die Voraussetzungen des dritten F366rderweges (247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000) seien erf374llt. Die Beklagte habe im Sinne dieser Vorschrift Strom bezo-gen. Daf374r sei im Fall der Selbsteinspeisung nicht erforderlich, dass ein Liefer-vertrag bestehe. 247 3 Abs. 2 Satz 1 KWKG 2000, der eine Verg374tungspflicht bei Selbsteinspeisung vorsehe, verweise ohne Einschr344nkung auf 247 2 KWKG 2000 und damit auch auf den Fall des dritten F366rderweges. W374rde man dies anders beurteilen, w344re der Anwendungsbereich des Gesetzes bei der praktisch h344ufi-gen Selbsteinspeisung in einer Weise eingeschr344nkt, die mit dessen Zielset-zung nicht vereinbar sei. Die Beklagte sei ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000, da sie andere mit Energie versorge. Der von der Beklagten erzeugte Strom sei auch 226 wie nach dem in 247 1 KWKG 2000 for-mulierten Gesetzeszweck erforderlich 226 f374r die allgemeine Versorgung be-stimmt. Das bedeute, dass die Versorgung nicht von vornherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sein d374rfe, sondern grunds344tzlich f374r jeden Abnehmer offen sein m374sse. Dem stehe hier nicht entgegen, dass die Beklagte den Strom an einen einzigen Abnehmer liefere. Es sei ausreichend, dass mit dem bei der Be-klagten erzeugten Strom alle Abnehmer, die dies w374nschten, beliefert werden sollten und dass die tats344chliche M366glichkeit hierzu bestanden habe. Nicht er-forderlich sei dagegen, dass der in das eigene Netz eingespeiste Strom unmit-telbar jedem Abnehmer zur Verf374gung stehe. Offen bleiben k366nne, ob unter diesen Umst344nden auch die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern si-chergestellt sei, da diese Voraussetzung beim dritten F366rderweg nicht gegeben sein m374sse. 10 Der Beklagten stehe der Ausgleichsanspruch unabh344ngig davon zu, ob sie im Verh344ltnis zwischen den Sparten einen unter dem Mindesttarif liegenden 11 - 7 - Preis berechnet habe. Es sei auch nicht erforderlich, dass die getrennte Kon-tenf374hrung der Beklagten allen gesetzlichen Anforderungen entspreche. Die Anwendung des 247 2 Abs. 1 KWKG 2000 sei ferner nicht durch 247 2 Abs. 2 KWKG 2000 ausgeschlossen, da diese Vorschrift auf den dritten F366rderweg nicht anwendbar sei. B. Diese Beurteilung h344lt einer revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Revision r374gt zu Recht, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Beklagten gegen die Kl344gerin auf Zahlung eines vertikalen Belastungsaus-gleichs nach 247 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 f374r das Jahr 2001 bejaht hat. Denn die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen nicht vor, weil es nicht die Beklagte war, die die f374r einen Ausgleichsanspruch erforderlichen Zahlungen nach 247 3 KWKG 2000 zu leisten hatte. Allerdings ist insoweit nur noch 374ber die Widerklage zu entscheiden, nachdem die Parteien den Feststellungsantrag der Kl344gerin, der auf eine zwischen ihnen geschlossene Prozessvereinbarung zu-r374ckgeht, mit R374cksicht auf die sachlich weitergehende Feststellungswiderklage der Beklagten sowie die mit dem ersten Hilfsantrag widerklagend erhobene Leistungsklage 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt haben. 12 I. Die erhobene Feststellungswiderklage ist zul344ssig. Namentlich das nach 247 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Denn im Verh344ltnis zu der mittlerweile f374r erledigt erkl344rten negativen Feststellungsklage ist sie insofern weiter gegangen, als sie angesichts der streitig gewordenen H366-he der Ausgleichsforderung auch den zur Aufrechnung gegen die unstreitigen Netznutzungsentgelte zur Verf374gung stehenden Betrag der Ausgleichsforde-rung verbindlich zu kl344ren versucht und dadurch eine weitergehende Entschei- 13 - 8 - dung 374ber die aufgetretenen Streitfragen erstrebt hat (vgl. Macke, NJW 1990, 1651). Zugleich ist sie zum Grund der erhobenen Ausgleichsforderung nicht hinter der negativen Feststellungsklage zur374ckgeblieben, weil durch ihre Ab-weisung das Nichtbestehen dieser Forderung mit gleicher Wirkung verbindlich festgestellt wird (Senatsurteil vom 1. Dezember 1993 226 VIII ZR 41/93, NJW 1994, 657, unter II 4 d m.w.N.). Im Verh344ltnis zur hilfsweise erhobenen Leis-tungswiderklage reicht ihre Wirkung insofern weiter, als nach den Erkl344rungen der Parteien in der Verhandlung vor dem Senat die zwischen ihnen geschlos-sene Prozessvereinbarung dahin auszulegen ist, dass die hierin vorgesehene Verj344hrungshemmung und Erstreckungswirkung auf die ausgesparten Kalen-derjahre nicht nur von der ausdr374cklich angesprochenen negativen Feststel-lungsklage, sondern auch von einer spiegelbildlich erhobenen positiven Fest-stellungsklage ausgehen sollten. Au337erdem w344re nach Kl344rung von Bestand und H366he der ohnehin nur zur Aufrechnung vorgesehenen Ausgleichsforderung kein Streit zwischen den Parteien mehr zu erwarten gewesen, der einen Leis-tungstitel erfordert h344tte. II. Die Feststellungswiderklage ist jedoch unbegr374ndet. 14 1. Der Streitfall ist noch nach dem Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist inzwischen zwar au337er Kraft getreten. Das ist jedoch nach 247 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes f374r die Er-haltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz) vom 19. M344rz 2002 (BGBl. I S. 1092 226 KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen. 15 - 9 - 16 2. Gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 kann ein Netzbetreiber von dem "vorgelagerten" Netzbetreiber einen Ausgleich f374r seine Zahlungen verlan-gen, soweit er Zahlungen nach 247 3 KWKG 2000 zu leisten hat. Diese Voraus-setzungen sind vorliegend nicht erf374llt, weil die Beklagte solche Zahlungen, f374r die Ausgleich begehrt werden k366nnte, nicht zu leisten hat. a) Nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 sind Netzbetreiber ver-pflichtet, KWK-Anlagen im Sinne von 247 2 Abs. 1 KWKG 2000 an ihr Netz anzu-schlie337en, den Strom aus Anlagen nach 247 2 abzunehmen und den eingespeis-ten Strom nach 247 4 zu verg374ten. Diese Verpflichtung wird allerdings durch 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 dahin eingeschr344nkt, dass bereits beste-hende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von 247 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 unber374hrt bleiben (Senatsurteil vom 10. M344rz 2004 226 VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264 = RdE 2004, 167, unter B I 2 a). Diese Einschr344n-kung kommt vorliegend zum Tragen. 17 Aufgrund der im Jahre 1999 zwischen der Beklagten und E. geschlos-senen Vereinbarung bestand eine vertragliche Abnahmeverpflichtung der E. hinsichtlich des gesamten von der Beklagten im Jahre 2001 erzeugten Stroms. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um einen Liefervertrag im Sinne von 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000. Nach dieser Bestimmung gilt das Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz auch f374r Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, 326l oder Abfall, der auf der Grundlage von Lie-fervertr344gen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das Berufungsgericht hat hier-zu festgestellt, dass der gesamte von der Beklagten im Jahre 2001 erzeugte, in ihr Netz eingespeiste und an E. gelieferte Strom aus KWK-Anlagen stammte. Diese Herkunft zieht die Revision, wenn auch unter Ansatz geringerer Mengen und nur bezogen auf den dritten F366rderweg, nicht in Zweifel. E. ist ein Ener- 18 - 10 - gieversorgungsunternehmen im Sinne von 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000. Darunter sind nach der auch f374r das KWKG 2000 als Teil des Energiewirt-schaftsrechts einschl344gigen Begriffsbestimmung in der seinerzeit geltenden Fassung des 247 2 Abs. 3 EnWG alle Unternehmen und Betriebe zu verstehen, die andere mit Energie versorgen oder ein Netz f374r die allgemeine Versorgung betreiben (Senatsurteil vom 11. Februar 2004 226 VIII ZR 236/02, WM 2004, 2256 = RdE 2004, 164, unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. M344rz 2004, aaO, unter B I 2 a bb). Diese Voraussetzung ist gegeben. E. versorgt andere mit Energie, indem sie Strom von der Beklagten und von dritten Unternehmen bezieht, um ihn anschlie337end an vier kommunale Unternehmen weiterzuliefern. Bei derart gestalteten Lieferbeziehungen richtet sich der der Beklagten als Betreiberin der KWK-Anlage zustehende Verg374tungsanspruch nach 247 3 Abs. 1 KWKG 2000 gegen E. . Denn die Verg374tungspflicht steht mit der Ab-nahmepflicht insofern in einem synallagmatischen Zusammenhang, als die Ver-g374tung die Gegenleistung f374r den gelieferten Strom ist. Dagegen ist es nach der Rechtsprechung des Senats ausgeschlossen, dass der nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWKG 2000 an sich verg374tungspflichtige Betreiber des n344chstgelegenen Netzes 226 hier die Beklagte selbst 226 zur Verg374tung desjenigen Stroms verpflich-tet ist, welchen das vertraglich gebundene, mit diesem aber nicht identische Energieversorgungsunternehmen 226 hier E. 226 aufgrund seiner nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 unber374hrt bleibenden vertraglichen Abnahmever-pflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. M344rz 2004 226 VIII ZR 213/02, aaO, unter B I 2 b, II; Senatsurteil vom 14. Juli 2004 226 VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276, unter II 4). 19 b) Der Wortlaut des 247 5 Abs. 1 KWKG 2000 gibt ebenfalls nichts daf374r her, dass die Anspruchsberechtigung f374r den Belastungsausgleich auf den 20 - 11 - Betreiber des n344chstgelegenen Netzes beschr344nkt werden sollte. Im Gegenteil wird in dieser Bestimmung nur daran angekn374pft, dass "ein" Netzbetreiber Zah-lungen nach 247247 3, 5 Abs. 1 - 3 KWKG 2000 zu leisten hat, um ihm dann einen Anspruch auf Ausgleich f374r seine geleisteten Zahlungen zu er366ffnen. Wer dieser ausgleichsberechtigte Netzbetreiber ist, l344sst 247 5 Abs. 1 KWKG 2000 dagegen offen. Dem entsprechend hat der Senat im Fall des 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 das vertraglich zur Abnahme des Stroms verpflichtete Energiever-sorgungsunternehmen als einerseits zahlungspflichtig und andererseits aus-gleichsberechtigt angesehen, und zwar selbst dann, wenn es weder Netzbetrei-ber noch n344chstgelegen im Sinne von 247 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 war (Se-natsurteile vom 14. Juli 2004 226 VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300, unter II 3 d und VIII ZR 345/03, aaO; Senatsurteil vom 22. Februar 2006 226 VIII ZR 91/05, NJW-RR 2006, 854 = RdE 2006, 305, unter II 1 a). c) Etwas anderes ergibt sich schlie337lich nicht daraus, dass die Beklagte den Strom in ihr eigenes Netz eingespeist hat (Selbsteinspeisung). 21 aa) Eine Selbsteinspeisung hat zwar nicht zur Folge, dass eine Aus-gleichspflicht von vornherein ausscheidet. Vielmehr wird der Selbsteinspeiser unter den Voraussetzungen des 247 3 Abs. 2 KWKG 2000 einem sonst verg374-tungspflichtigen Netzbetreiber gleichgestellt (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 226 VIII ZR 148/05, WM 2007, 700 = RdE 2007, 116, unter II; Senatsurteil vom 29. November 2006 226 VIII ZR 246/05, WM 2007, 1041 = RdE 2007, 270, unter II 2 a). Diese Gleichstellung gebietet es aber nicht, von der in 247 3 Abs. 2 KWKG 2000 ausgesprochenen Verweisung die Einschr344nkung des 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auszunehmen und die vertraglichen Lieferbezie-hungen der Beklagten zu E. au337er Betracht zu lassen. Wenn eine vertragli-che Abnahme- und Verg374tungsverpflichtung gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 besteht, welche dazu f374hrt, dass der an sich verg374tungspflichtige 22 - 12 - Betreiber des n344chstgelegenen Netzes im Sinne von 247 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 nicht zur Abnahme und Verg374tung des Stroms verpflichtet w344re, kann nichts anderes f374r den selbsteinspeisenden Anlagen- und Netzbetreiber gelten. Ein Grund, diese Fallgestaltung abweichend zu behandeln, ist nicht zu erken-nen. bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt ein solcher Grund auch nicht aus dem Schutzzweck des KWKG 2000. Der Verg374tungsan-spruch des Anlagenbetreibers wird nicht infrage gestellt, wenn man 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 entsprechend der dargestellten Senatsrechtspre-chung dahin versteht, dass der Netzbetreiber f374r den Fall nicht zur Abnahme und Verg374tung verpflichtet ist, dass bereits eine vertragliche Abnahmeverpflich-tung eines Dritten besteht. Der Verg374tungsanspruch richtet sich dann vielmehr gegen das vertraglich verpflichtete Unternehmen, und zwar grunds344tzlich in H366he der Mindestverg374tung gem344337 247 4 Abs. 1 KWKG 2000 (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 5). Damit steht der selbsteinspeisende Anlagen- und Netzbetreiber im Ergebnis sogar besser, weil er nicht auf den in der H366he geringeren Anspruch auf Belastungsausgleich gegen den "vorgelagerten" Netz-betreiber gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 verwiesen wird, sondern grunds344tzlich die h366here Mindestverg374tung nach 247 4 Abs. 1 KWKG 2000 gel-tend machen kann. Au337erdem trifft ihn nicht die Pflicht zur getrennten Konten-f374hrung gem344337 247 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000. Hierdurch wird 226 anders als das Berufungsgericht meint 226 der Anwendungsbereich des 247 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000 nicht 374berm344337ig eingeengt. Denn diese Vorschrift gilt weiterhin f374r alle F344lle, in denen eine Selbsteinspeisung durch den Anlagenbetreiber erfolgt und keine oder keine den Voraussetzungen des 247 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 ge-n374gende Abnahmeverpflichtung besteht. 23 - 13 - 24 cc) Auch der mit der Revisionserwiderung erhobene Einwand bleibt ohne Erfolg, dass eine solche Einschr344nkung des Anwendungsbereichs des 247 3 Abs. 2 KWKG 2000 weder dem Gesetz zu entnehmen sei noch den wirtschaftli-chen Gegebenheiten entspreche. Der Gesetzgeber ist zwar nach der Begr374n-dung des Gesetzentwurfes von der Annahme ausgegangen, dass bei den ein-bezogenen KWK-Anlagen regelm344337ig Netzbetreiber und Anlagenbetreiber iden-tisch seien (BT-Drs. 14/2765, S. 4). Ansonsten ergeben sich aus den Geset-zesmaterialien aber keine Anhaltspunkte daf374r, dass der Gesetzgeber auch die vertragliche Weiterlieferung des Stroms durch den selbsteinspeisenden Anla-gen- und Netzbetreiber an Dritte als Regelfall mit einer gerade bei dem Anla-gen- und Netzbetreiber angesiedelten Ausgleichberechtigung gegen374ber dem Betreiber des vorgelagerten Netzes angesehen hat. Vielmehr wird als Haupt-anwendungsfall des Gesetzes in 247 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 die Abnahme und Verg374tung von Strom aus KWK-Anlagen geregelt, die von Energieversor-gungsunternehmen betrieben werden, welche selbst die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen (erster F366rderweg). Die Lieferung von Strom aufgrund von Liefervertr344gen an ein Energieversorgungsunternehmen wird dem anschlie337end lediglich gleichgestellt (247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 226 dritter F366rderweg). Dass 247 3 Abs. 2 KWKG 2000 bei diesem Verst344ndnis in der Praxis plan-widrig leerlaufen w374rde, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Insbesondere kann nicht au337er Betracht bleiben, dass 247 3 Abs. 2 KWKG 2000 nur eine Auffangfunktion zukommt, um den Anlagenbetreiber auch im Falle der Selbsteinspeisung nicht von der mit dem KWKG 2000 erstrebten F366rderung abzuschneiden. Dieses Ziel wird bereits 374ber die Anwendbarkeit von 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 auf das Verh344ltnis von Anlagenbetreiber und vertraglich gebundenem Ab-nehmer erreicht, so dass es einer zus344tzlichen Anspruchsberechtigung nach 247 5 Abs. 1 KWKG 2000 nicht bedarf. 25 - 14 - III. 26 Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben und ist daher auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Zum Hauptantrag der Widerklage sind keine wei-teren Feststellungen erforderlich. Die Sache ist vielmehr auf Grund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (247 563 Abs. 3 ZPO), so dass der Senat in diesem Umfang in der Sache selbst ent-scheiden kann. Das f374hrt zur Abweisung des Hauptantrages der Widerklage. Da der mit dem ersten Hilfsantrag der Widerklage gestellte Leistungsan-trag nach den Erkl344rungen der Beklagten in der Verhandlung vor dem Senat nur f374r den Fall gestellt worden ist, dass die mit dem Hauptantrag erhobene Feststellungswiderklage sich als unzul344ssig erweisen sollte, ist 374ber den Leis-tungsantrag nicht mehr zu entscheiden. 27 Zum zweiten Hilfsantrag der Widerklage hat das Berufungsgericht 226 von seinem Standpunkt aus folgerichtig 226 keine Feststellungen getroffen, so dass die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 28 - 15 - 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen werden muss. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 14.07.2005 - 1 O 365/03 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 25.01.2007 - 2 U 1194/05 -
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