BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS - UND SCHLUSSURTEIL VIII ZR 50/12 Verkündet am: 21. November 2012 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesge richtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer de s Landgerichts Magdeburg vom 10. Januar 2012 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über e i- nen Betrag von nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Auf die Berufung der Beklagten w ird das Urteil des Amtsgerichts Magdeburg vom 24. Februar 2011 - unter Zurückweisung der B e- rufung im Übrigen - abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagten zur Zahlung von mehr als 1.28 5 verurteilt worden sind. Die weitergehe nde Revision wird als unzulässig verworfen . Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin ¾ und die Beklagten ¼ zu tragen. Das Urteil ist für die Beklagten vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin begehrt von den Beklag ten die Zahlung von Miete und B e- triebskosten. Die Beklagten waren seit dem Jahr 1991 Mieter einer Wohnung in M . , F . straße 40. Die M onat sm - dratmeter) . Nachdem die Voreigentümerin d as Haus an die h GmbH & Co. KG (im Folgenden: Rechtsvorgängerin der Klägerin) veräußert hatte, kü n- di gte diese den Beklagten im Jahre 2006 umfassende Modernisierungs - und Instandsetzungsmaßnahmen an. Im Rahmen dieser Maßnahmen sollte der Z u- schnitt der Wohnungen des Hauses F . straße 40 grundlegend verändert und die Wohnung der Beklagten nahezu hal biert werden. Am 15. November 2006 führte der damalige Bevollmächtigte der Bekla g- ten ein Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klägerin , dem Zeugen Dr. H . . Darin bat letzterer um den Auszug der Beklagten, damit die Modernisierungsmaßnahm en durchgeführt werden kön n- ten. Er bot den Beklagten a ls Ausweichquartier eine ebenfalls der Rechtsvo r- gängerin der Klägerin gehörende - deutlich kleinere - Wohnung in der H . Straße in M . an. Der weitere Inhalt d ieses Gesprächs und weit e- rer unter Beteiligung der Beklagten und des Zeugen Dr. H . geführte r Gespräche ist streitig. Am 13. Dezember 2006 zogen die Beklagten in die Wohnung in der H . Straße . Nach dem Erwerb d ie se r Woh nung forderte die Klägerin die Beklagten mehrfach auf, einen schriftlichen Mietvertrag für die Wohnung in der H . Straße zu un te r- schreiben, was die Beklagten jedoch ablehnten. 1 2 3 - 4 - Im Jahre 2008 erhoben die Beklagten gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin Klage auf Ersatz der ihnen infolge des Umzugs entstandenen Aufwe n- dungen. Die se Klage hatte in zweiter Instanz vor dem auch mit dem vorliege n- den Rechtsstreit befassten Ber ufungsgericht im Wesentlichen Erfolg. Das Ber u- fungsgericht war i n seinem Urteil vom 8. Juli 2009 (2 S 91/09) zu der Beurte i- lung gelangt, das Mietverhältnis sei durch den Auszug der Beklagten aus ihrer ursprünglich en Wohnung nicht beendet worden. Vielmehr sei der Mietvertrag im Rahmen der oben erwähnten , vom Landgericht damals als unstreitig anges e- henen Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Kl ä- gerin dahingehend modifiziert worden, dass sich der Mietgebrauch künftig vo r- läufig an der Wohnung in der H . Straße und ab H erbst 2007 daue r- haft an einer ebenfalls der Rechtsvorgängerin der Klägerin gehörenden Wo h- nung in der G . Straße fortsetzen solle. Die vom Berufungsgericht zug e- lassene Revision der Rechtsvorgängerin der Klägerin ist nach einem Hinwei s- beschluss des erkennen den Senats gemäß § 5 52a ZPO (Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 192/09, WuM 2010, 565) zurückgenommen worden. Für die Wohnung in der H . Straße zahlten die Beklagten ab ihrem Einzug bis einschließlich April 2008 unter Zugrundelegung de s für ihre alte Wohnung vertraglich geschuldeten Quadratmeter preises insgesamt Ende des Jahres 2008 zogen die Beklagten aus der Wohnung aus. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin für den Zeitraum von März 2007 bis April 2008 d ie Zahlung der Diffe renz zwischen der von den Beklagten gezahlten Miete und einer - die ortsübliche Miete nicht überschreitende n - m o- sowie die Zahlung des B e- triebskostensaldos aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 20 07 4 5 6 - 5 - und 2008 geltend. Insgesamt begehrt sie die Zahlung von n- sen. Das Amts gericht hat d er Klage stattgegeben. D ie hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision v erfolg en die Beklagte n ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat teilweise Erfolg. Über das Rechtsmittel ist , soweit die Revision Erfolg hat, antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der münd lichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis de r Klägerin , sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). I . Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausge führt: Mit dem Amtsgericht sei davon auszugehen, dass von den Parteien ein neuer Mietvertrag über die Wohnung in der H . Straße geschlossen worden sei. Z war gebe es keinen schriftlichen Mietvertrag, weil die Beklagten sich geweigert hätten, einen solchen zu unterzeichnen. Es se i jedoch konkl u- dent ein Vertrag dadurch geschlossen worden, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Beklagten die Wohnung überl assen habe und diese in die Wo h- nung eingezogen seien. Soweit die Beklagten behauptet hätten, der ursprün g- 7 8 9 10 - 6 - lich bestehende Mietvertrag habe hinsichtlich de r Quadratmetermiet e weiterhin Geltung haben sollen, sei das Amtsgericht zu Recht davon ausgegangen, das s die Beklagten für diese i hnen günstige Behauptung die Darlegungs - und B e- weislast trügen. Ziehe jemand aus seiner Wohnung aus und in eine andere Wohnung ein, so spreche zunächst einmal nichts dafür, dass der ursprüngliche Mietvertrag über eine gänzlich an dere Wohnung mit einer anderen Größe in einem anderen Haus für die neue Wohnung Geltung behalten solle. Ob eine Änderungsvereinbarung oder eine Novation vorliege, sei im Wege der Ausl e- gung zu ermitteln, wobei die Umstände des Einzelfalls Berücksichtigung f inden müssten. Hier seien zunächst die Umstände des Auszugs der Beklagten aus der Wohnung in der F . straße 40 zu beachten. In Anbetracht der unstre i- tigen Tatsachen, dass das Haus seit Jahren überwiegend leer gestanden habe und umfangreiche Sanie rungs - und Modernisierungsarbeiten hätten durchg e- führt werden sollen, denen sich die Beklagten selbst innerhalb ihrer Wohnung gemäß § 554 BGB nicht vollständig hätten widersetzen können, sei es nicht ausgeschlossen, dass sie lieber ausgezogen und einen neu en Mietvertrag für eine andere Wohnung eingegangen seien , als auf der Baustelle zu bleiben. Dies gelte umso mehr, als nach den geplanten Sanierungen voraussichtlich mit einer nicht unerheblichen Mieterhöhung zu rechnen und die Vorteile eine s Ve r- bleib s in d er alten Wohnung daher gering bis überhaupt nicht vorhanden gew e- sen seien . Die Behauptung der Beklagten, die Wohnung in der H . Straße habe nur eine Übergangslösung sein sollen, sei vor dem Hintergrund, dass sie bis zu ihrem Auszug und Umzug in ein anderes Bundesland in der Wohnung geblieben s eien , obwohl ihnen nach ihrer eigenen Behauptung ein Umzug in die G . Straße für Herbst 2007 zugesagt worden und die Wohnung in der H . Straße für sie viel zu klein gewesen sei, nich t p lausibel. 11 - 7 - Die von den Beklagten behauptete Vereinbarung, wonach der Mietve r- trag der Wohnung in der F . straße für die Wohnung in der H . Straße habe weiter gelten sollen, hä tten sie nicht beweisen können. Das im Vorprozess erga ngene Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 8. Juli 2009 führe zu keiner anderen Beurteilung. Soweit dort a usgeführt werde, der ursprüngliche Mietvertrag habe seine Fortsetzung gefunden, sei diese Fes t- stellung eines präjudiziellen Rechtsverhältnisses nicht in Rechtskraft erwac h- sen. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte sei davon auszugehen , dass ein neuer Mietvertrag über die Wohnung in der H . Straße g e- schlossen worden sei. Mangels der Vereinbarung eines Mietzinses sei die ort s- übliche Miete geschuldet. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin für die Zeit nach dem Umzug der Beklagten in das Ausweichquartier keine höhere Miete zu, weil das Mietverhältnis der Parteien unter Auswechselung des Mie t- o b jekts für die neue Wohnung fortgesetzt worden und nicht zu beanstanden ist, dass die Beklagte n die Miete (nur) auf der Grundlage der bisherigen Quadra t- metermiete weiter zahlten . Die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten konkludent einen neuen Mietvertrag (Novation) geschlossen, aufgrund de sse n die Beklagten mangels Vereinbarung eines konkreten Betrages die ortsübliche Vergleichsmiete zu zahlen hätten, beruht auf einer Verkennung der Darlegungs - und Beweislast . Auch ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung der Umstände des Streitfalls nicht frei von Rechtsfehlern . 12 13 14 15 - 8 - 1. Allerdings ist das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Rev i- sion mit Recht davon ausgegangen, dass der von ihm getroffenen Feststellung des (konkludenten) Abschlusses eines neuen M i etvertrags nicht die materielle Rechtskraftwirkung des im Vorprozess ergangenen Urteils des Landgericht s Magdeburg entgegen steht . In Rechtskraft erwächst gemäß § 322 Abs. 1 ZPO nur die im Urteil au s- gesprochene Rechtsfolge, nicht hingegen die Feststellung zugrunde liegender präjudizieller Rechtsverhältnisse und sonstiger Vorfragen, aus denen der Ric h- ter den Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der Klagep artei beanspruchten Rechtsfolge zieht ( st. Rspr.; siehe etwa Senatsurteil e vom 8. Februar 1965 - VIII ZR 121/63, BGHZ 43, 144, 145; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, NJW - RR 2006, 229 Rn. 23 ; BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - III ZR 107/10, WM 2011, 152 4 Rn. 38; jeweils mwN; Musielak/Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 322 Rn. 17 ; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., vor § 322 Rn. 34 und 36 ). Für den im Vorprozess zuerkannten Aufwendungsersatzanspruch der B e- klagten stellt e die Frage der Änderung oder Novation des M ietvertrags nur eine Vorfrage dar, deren Beurteilung für die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Miet - und Betriebskosten forderung de r Kläger in keine Rechtskraf t- wirkung entfaltet. 2. Im Ausgangspunkt ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgeric ht a n- genommen, dass bei der Beurteilung, ob im Zusammenhang mit dem Auszug der Beklagten aus ihrer ursprünglichen Wohnung und dem Einzug in die Wo h- nung in der H . Straße lediglich eine Vertragsänderung in Gestalt eines Austauschs des Mieto bjekts oder der Abschluss eines neuen Mietvertrags erfolgt ist, durch Auslegung unter Berücksichtigung der Umstände des Einze l- falls zu ermitteln ist, was die Parteien gewollt haben. 16 17 18 - 9 - Hierbei hat das Berufungsgericht jedoch die vom Bundesgerichtshof entwi ckelten , i n dem im Vorverfahren ergangenen Hinweisbeschluss des S e- nats vom 22. Juni 2010 (VIII ZR 192/09, aaO Rn. 12) aufgezeigten Maßstäbe zur Abgrenzung zwischen einer Vertragsänderung und einer Schuldumscha f- fung (Novation) nicht berücksichtigt und insbe sondere verkannt, dass die Kläg e- rin, die eine höhere Miete begehrt, für die ihr günstige Behauptung, dass die Parteien anlässlich des Umzugs der Beklagten nicht nur einen Austausch des Mietobjekts vereinbart , sondern darüber hinaus eine n neuen Mietver t rag g e- schlossen haben, nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs - und Bewei s- last trägt. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Abgre n- zung zwischen einer Vertragsänderung - die auch die Hauptleistungspflichten, zum Beispiel in Form e ines Austauschs des Mietobjekts betreffen kann (BGH, Urteil vom 26. Februar 1992 - XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283 unter II 3; S e- natsbeschluss vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 192/09, aaO; Palandt/Grüneberg, BGB, 71 . Auflage, § 311 Rn. 3) - und einer Novation dur ch Auslegung zu ermi t- teln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben ( Senats beschluss vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 192/09, aaO; BGH, Urteile vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 159/09, BGHZ 187, 156 Rn. 21; vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, NJW - RR 2011, 403 R n. 28 ; jeweils mwN ) . Diese Auslegung obliegt zwar grundsät z- lich dem Tatrichter und kann deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüft werden (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, aaO ). Bei der Auslegung ist jedoch die anerkannte Ausl egungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufz u- heben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen we rden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Au s- druck bringen ( BGH, Urteil e vom 14. November 1985 - III ZR 80/84, NJW 1986, 19 20 - 10 - 1490, unter I 3 a ; vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, aaO ; vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 159/09, aaO ; Senat sbeschluss vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 192/09, aaO; jeweils mwN ). I m Zweifel ist daher nur von einer Vertragsänd e- rung auszugehen ( BGH, Urteil e vom 14. November 1985 - III ZR 80/84, aaO; vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, aaO; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 192/09, aaO; jeweils mwN; Palandt/Grüneberg, aaO, Rn. 8). b) Das Berufungsgericht hat daher zu Unrecht angenommen, dass die Beklagten den Fortbestand des bisherigen Mietvertrags darzulegen und zu b e- weisen ha tten . Im Gegenteil traf die Kl ägerin die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass die Parteien mit dem Umzug der Beklagten einen neuen, vom bi s- herigen Mietverhältnis unabhängigen Mietvertrag schließen wollten und deshalb anzunehmen war, dass der Wille der Parteien - mangels Bezifferung d er im neuen Mietverhältnis zu zahlenden Miete - dahin ging, dass die Beklagten nunmehr die für die neue Wohnung ort sübliche Miete zu zahlen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 - X ZR 30/93, NJW 1995, 49 unter 1 b bb b1; Zöller/Greger, aaO, vor § 284 Rn. 19; jeweils zur Vertragsänderung). c) Umstände, die auf einen derartigen Willen beider Parteien zum A b- schluss eines neuen Mietvertrags schließen l ießen , hat das Berufungsge richt nicht festgestellt. aa) Die Einschätzung, es sei mit Rücksicht a uf den langfristigen Lee r- stand und die beabsichtigten umfangreichen Sanierungsarbeiten nicht ausg e- schlossen, dass die Beklagten es vorgezogen hätten, einen neuen Mietvertrag abzuschließen , statt auf einer Baustelle zu wohnen, erlaubt keinen Rückschluss auf eine tatsächlich vereinbarte Novation. bb) Auch s oweit das Berufungsgericht meint, bei einem Auszug des Mi e- ters aus seiner Wohnung und dem Einzug in eine andere Wohnung spreche 21 22 23 24 - 11 - zunächst einmal nichts dafür, dass der ursprüngliche Mietvertrag für die ne ue Wohnung Geltung behalten solle, lässt sich hieraus im Streitfall nicht s für die Annahme einer Novation herleiten. Denn das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, dass die Beklagten in eine Ersatz w ohnung desselben Ve r- mieters umgezogen sind . cc) Zudem lag der Auszug der Beklagten , wie den Feststellungen zu en t- nehmen ist, vorrangig im Interesse der Rechtsvorgängerin der Klägerin, die a n- derenfalls die beabsichtigte umfassende Modernisierung jedenfalls nicht zeitnah hätte durchführen können. D eshalb liegt die Annahme fern, d ie Beklagten seien bereit gewesen, zur freiwilligen Ermöglichung d ieser Modernisierung nicht nur in eine erheblich kleinere Ersatzwohnung um zu ziehen, sondern hierfür auch noch einen neuen Mietvertrag ab zu schließen und eine deutlich höhere Miete zu za h- len . 3. Soweit d as Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Betriebskostensaldos für die Abrechnungszeiträume 2007 und 2008 in H ö- he von 1.28 5 , 63 nebst Zinsen bejaht hat, greift die Revisionsbegründu ng das Berufungsurteil nicht an. Hinsichtlich dieses abgrenzbaren Teilstreitgege n- stands ist die Revision daher unzulässig. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts , soweit der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung einer höheren Miete z ugespro chen worden ist, ke i- nen Bestand haben; es ist daher insoweit und im Kostenpunkt aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist ( § 563 Abs. 3 Z PO ). Da der Klägerin - auch durch die Aussage des Geschäft s- führers ihrer Rechtsvorgängerin, der sich keine ausreichenden Anhaltspunkte 25 26 27 - 12 - für die Vereinbarung einer höheren Miet e entnehmen lassen - der ihr obliege n- de Beweis einer Novation nicht gelungen ist, steht ihr der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer höheren Miete nicht zu. Auf die Berufung der B e- klagten ist daher das Urteil des Amtsgericht insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagten zur Zahlung von mehr als 1.28 5 Zinsen verurteilt worden sind. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Magdeburg, Entscheidung vom 24.02.2011 - 121 C 1586/08 - LG Magdeburg, Entscheidung vom 10.01.2012 - 2 S 80/11 -
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