ECLI:DE:BGH:2016:231116BIVZR502.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 502/15 vom 23. November 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, den Richter Dr. Karczewski, die Richterinnen Dr. Brockmöller, Dr. Bußmann un d den Richter Dr. Götz am 23. November 2016 beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision g e- gen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Oktober 2015 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird g emäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten en t- schieden worden ist. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z urückve r- wiesen. Gründe: I. Der Klä ger verlangt Leistungen aus einer bei der Beklagten g e- haltenen Berufsunfähigkeits - Z usa tzversicherung . 1 - 3 - Der Kläger lieferte seit dem Jahr 2006 als sel bständiger Handel s- vertreter für ein Unter nehmen Tiefküh lkost an Haushalte aus. A m 31. Juli 2010 hatte er einen Unfall beim Volleyballspielen. Er hat behauptet, e i- nen dauerhaften Knorpelschaden im rechten Knie erlitten zu haben und deswegen als selbständiger Auslieferungsfahrer berufsun fähig zu sein. Seine bish erige Berufst ätigkeit stellt e er nach diesem Unfall ein. Später nahm er ei ne neue Tätigkeit auf; zuletzt arbeitete er seit Juni 2014 als angestellter Vertriebssachbearbeiter im Innendienst. Neben ihren weit e- ren Einwänden gegen die Klageforderungen hat sich d ie Beklag te auch darauf berufen, dass der Kläger nicht berufsunfähig sei, weil er eine nach Ausbildung, Einkommen und Stellung vergleichbare Tätigkeit im Sinne der vereinbarten Versicherungsbedingungen aufgenommen habe. II. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, der Kläger müsse sich nicht auf s eine Tätigkeit als angestell ter Sachbearbeiter verweisen lassen, da diese Tätigkeit weder vom sozialen Ansehen noch von den Einkommens - und Entwicklung s- möglichkeiten her mit einer Tätigkeit als selbständiger Handelsvertreter vergleichbar sei. Außerdem habe er die für den jetzt ausgeü bten Beruf erforderlichen EDV - Kenntnisse durch überobligatorische Fortbildung nach Eintritt des Ver sicherungsfalls erworben; neu erworbene Fähigke i- ten seien nach den Versicherungsbedingungen aber erst im Nachpr ü- fungsverfahren zu berück sichtigen. 2 3 - 4 - III. Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete B e- schwerde der Beklagten hat Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Zulassung der Revision unter gleichzeitiger Aufhebung des ang e- foc h tenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt. Die Beschwerde beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht einen Teil des Beklagtenvortrags übergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserhebl i- cher Weise verletzt hat. Das Berufungsger icht begründet die fehlende Vergleichbarkeit der früheren und der heutigen Tätigkeit des Klägers auch damit, dass der Kläger seinem Vortrag zufolge früher selbständig mit entsprechenden Einkommens - und Entwicklungsmöglichkeiten gewesen, jetzt dagegen anges tellter Sachbearbeiter im Vertrieb sei. Die Beklagte hat jedoch die Behauptung des Klägers, er habe in seinem früheren Beruf größere Au f- stiegschancen als bei seiner jetzigen Tätigkeit gehabt, in ihrem Schrif t- satz vom 4. Mai 2015 (dort Seite 8) bestritten. Dies hat das Berufungsg e- richt nicht berücksichtigt, sondern seiner Entscheidung den bestrittenen Klägervortrag zugrunde gelegt. Feststellungen dazu, wie sich die berufl i- chen Entwicklungsmöglichkeiten des Klägers real darstellten (vgl. S e- natsurteil vom 21. April 2010 IV ZR 8/08, VersR 2010, 1023 Rn. 11) , hat es nicht getrof fen . IV . Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin : 1. Bei der Prüfung einer Verweisung des Klägers auf die inzw i- schen ausgeübte Tätigkeit wird das Berufungsge r icht zu berücksichtigen haben, dass der Wechsel aus einer selbständigen in eine angestellte T ä- 4 5 6 7 - 5 - tigkeit allein die Verweisbarkeit noch nicht ausschließt, sondern es stets einer auf den Einzelfall abgestellten Wertung bedarf, ob mit der neuen Tätigkeit ein sp ürbarer sozialer Abstieg verbunden ist (vgl. Senatsurteil vom 11. November 1987 IVa ZR 240/86, VersR 1988, 234 unter 2 b). Nicht der einzige, aber ein nicht zu vernachlässigender Bewertungsfaktor ist hierbei die Verdienstmöglichkeit (aaO). Außerdem wird das Ber u- fungsgericht zu prüfen haben, ob der Kläger auf die weiteren Tätigkeiten, die er seit seinem Unfall ausgeübt hat, verwiesen werden kann. 2 . Eine Verweisung des Klägers auf seine jetzt ausgeübte Tätigkeit wird das Berufungsgericht nicht mit der Begründung ablehnen können, dass neu erworbene Fähigkeiten nach § 10 Abs. 1 der Bedingungen für die Berufsunfähigkeits - Zusatzversicherung (BBUZ) erst im Nachpr ü- fungsverfahren zu berücksichtigen seien. Da die Beklagte kein Ane r- kenntnis abgegeben hat, musste der Kläger seine Ansprüche im Wege der Klage geltend machen. I m Rechtsstreit ist dann zu nächst der Nac h- weis bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit zu führen. Ist danach ab e i- nem bestimmten Zeitpunkt eine Leistungspflicht gegeben, steht dem Versicherer im sel ben Rechtsstreit der Beweis offen, dass und ab we l- chem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Herabsetzung oder Ei n- ste l lung der Leistungen nach der für die Nachprüfung der Berufsunfähi g- keit geltenden Versicherungsbedingung eingetreten sind (vgl. Senatsb e- sc hluss vom 20. Januar 2010 IV ZR 111/07, r+s 2010, 251 Rn. 3; S e- natsurteile vom 19. November 1997 IV ZR 6/97 , VersR 1998, 173 unter 2 b und 3 ; vom 11. Dezember 1996 IV ZR 238/95 , VersR 1997, 436 u n- ter II 1). Im Urteil ist dann über Beginn und Ende der Leistungspflicht zu entscheiden (Senatsbeschluss vom 20. Januar 2010 aaO). 8 - 6 - 3. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass dem Kläger ein Anspruch auf Berufsunfähigkeitsrente zusteht, wird es zu beachten haben, dass nach § 3 Abs . 2 S atz 4 BBUZ eine laufende Berufsunfähigkeitsrente während der Berufsunfähigkeit abgesehen von etwaigen Erhöhungen aufgrund der Überschussbeteiligung nicht erhöht wird. Damit endet die Dynamisierung im Leistungsfall. Mayen Dr. Karczewski Dr. Brockmöller Dr. Bußmann Dr. Götz Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 08.11.2012 - 27 O 416/11 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 15.10.2015 - 12 U 144/12 - 9
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