BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 502/99 Verkündet am: 4. Juli 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl, § 6 Abs. 2; BGB §§ 133 B, 157 D a.F. a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18. April 2002 VII ZR 192/01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). b) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Ba u - unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schu l det. c) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach B e - kanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlo s - sen werden, nicht mehr in Betracht. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 VII ZR 502/99 - OLG Frankfurt am Main LG Gießen - 2 - - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl - gerin entschieden worden ist. Die Anschluûrevision der Beklagten wird zurckgewiesen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revision s - verfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darber, ob die klagende Bauunternehmerin von der beklagten Bestellerin eine Vertragserfllungsbrgschaft auf erstes Anfo r - dern herausverlangen kann. - 4 - Die Klgerin verpflichtete sich als Nachunternehmerin der Beklagten zu umfangreichen Elektroinstallationsarbeiten in einer Rheumaklinik in W. In dem unter Verwendung eines Formulars der Beklagten geschlossenen VOB-Vertrag wu r de u.a. folgendes vereinbart: " 14. Sicherheitsleistung 14.1 Der NU (= Klägerin ) hat dem AG (= Beklagte ) bis sptestens zum ..... / ...8... Tage / .... Wochen *) nach Vertrag s abschluû einzureichen: eine a) Vertragserfllungsbrgschaft ber DM ..... bzw. 10% der Brutto-Vertragssumme b) Vorauszahlungsbrgschaft ber DM ..... bzw. ....% Der AG behlt sich vor, vom Vertrag zurckzutreten, falls der NU nicht die festgele g - te(n) Brgschaft(en) zum vereinbarten Termin einreicht und Schadensersatzansprche geltend zu machen. 14.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewhrleistungsansprche betrgt fnf% oder pauschal DM ...... *) der Schluûabrechnungssummen zuzglich MWSt. Er kann durch eine Bankbrgschaft gemû beiliegendem Text abgelöst werden (Anlage No. 1). In der Brgschaft muû auf die Einrede der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage verzichtet worden sein. Der Brge muû sich in der Brgschaftsurkunde verpflichten, auf erste Anforderung des AG (Glubigers) zu zahlen. Die Brgschaft darf nicht zeitlich b e - fristet sein. " Die Klgerin stellte aufgrund dieser Regelung eine Brgschaft auf erstes Anfordern ber 195.500 DM. Zweck der Brgschaft, dere n Formulierung die Beklagte durch ein dem Vertrag beigefgtes Muster vorgegeben hatte, war die Sicherung smtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere die ve r - tragsgemûe Ausfhrung der Leistung, die Rckerstattung von Überzahlungen und die Erfllung aller Gewhrleistungsverpflichtungen einschlieûlich eventuell geleisteter Vorauszahlungen. Ob die Klgerin ihre Arbeiten vollstndig erbracht hat und ihre Werkle i - stung abgenommen worden ist, ist streitig. Die Klgerin hat von der Beklagten die Herausgabe der Vertragserfllungsbrgschaft an die Brgin verlangt. Das - 5 - Landgericht hat der Klage uneingeschrnkt stattgegeben. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil dahingehend gendert, daû die Herausgabe von einer Zug um Zug zu bergebenden entsprechenden Brgschaftsurkunde ohne die Ve r - pflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern abhngig ist. Dagegen richten sich die Revision der Klgerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen U r - teils erstrebt, sowie die Anschluûrevision der Beklagten mit dem Ziel der vol l - stndigen Klageabwe i sung. Entscheidungsgrnde: Die Anschluûrevision hat keinen Erfolg. Die Revision hat Erfolg. Das fr das Schuldverhltnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). A. Zur Anschluûrevision: I. Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klgerin auf Herausg a - be der Vertragserfllungsbrgschaft auf erstes Anfordern aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB). Es fhrt aus, in Allgemeinen Geschft sb e - dingungen des Verwenders verstoûe die Verpflichtung des Vertragspartners, - 6 - eine Vertragserfllungsbrgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Die Brgschaftsurkunde sei daher ohne Rechtsgrund geleistet. II. Die hiergegen von der Anschluûrevision erhobenen Rgen sind nicht b e - grndet. Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschft s - bedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfllungsansprchen eine Brgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. Dies hat der S e - nat in seinem Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, in Juris dokumentiert und zum Abdruck in BGHZ bestimmt, im einzelnen ausgefhrt. Daran hlt der Senat fest; auf die Entscheidungsgrnde dieses Urteils wird Bezug genommen. B. Zur Revision: I. 1. Das Berufungsgericht fhrt aus, der Klgerin stehe ein vertraglicher Anspruch auf Rckgabe der Vertragserfllungsbrgschaft nach § 17 Nr. 8 VOB/B nicht zu. Solange zwischen den Parteien Streit ber die Frage der A b - nahme der Werkleistung der Klgerin bestehe, msse die Beklagte berechtigt sein, die Vertragserfllungsbrgschaft zu behalten. - 7 - 2. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. a) Nach § 17 Nr. 8 VOB/B hat der Auftraggeber eine nicht verwertete S i - cherheit zum vereinbarten Zeitpunkt, sptestens nach Ablauf der Verjhrung s - frist fr die Gewhrleistung, zurckzugeben. Ist ein Zeitpunkt fr die Rckgabe nicht ausdrcklich vereinbart, so kann er sich aus Inhalt und Zweck der Sich e - rungsabrede ergeben (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 17 Rdn. 182). Danach kann der Sicherungsnehmer verpflichtet sein, die Sicherung zurckz u - gewhren, sobald feststeht, daû die Sicherung nicht mehr in Anspruch geno m - men werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 328). b) Ein Zeitpunkt fr die Rckgabe ist nicht vereinbart. Feststellungen d a - zu, daû die Sicherung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, fehlen. Daû Streit ber die Abnahme besteht, ist unerheblich. Die Abnahme allein lût die durch die Vertragserfllungsbrgschaft gesicherten Ansprche nicht entfa l - len. II. 1. Das Berufungsgericht fhrt weiter aus, die Klgerin habe einen A n - spruch auf Herausgabe der Vertragserfllungsbrgschaft auf erstes Anfordern. Dieser Anspruch bestehe nur Zug um Zug gegen Stellung einer Brgschaft o h - ne das Versprechen einer Zahlung auf erstes Anfordern. Nr. 14 des Vertrages der Parteien sei dahin auszulegen, daû die im letzten Absatz enthaltene Regelung ber den Inhalt der Brgschaft nicht nur fr die Gewhrleistungsbrgschaft (Nr. 14.2), sondern auch fr die Vertragserf l - lungsbrgschaft (Nr. 14.1) gelten solle. Insoweit sei der Wortlaut des Vertrages - 8 - zwar nicht völlig eindeutig. Die Gestaltung des Textes lasse jedoch die Ausl e - gung zu, daû sich der Text des Vertrages auch auf die Vertragserfllungsbr g - schaft beziehe. Dies folge zu Lasten der Beklagten als Verwenderin aus § 5 AGBG. Die Klausel in Nr. 14 des Vertrages der Parteien sei in der Weise tei l - bar, daû die Verpflichtung zur Stellung einer gewöhnlichen Vertragserfllung s - brgschaft gemû § 6 AGBG au f rechterhalten bleibe. 2. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nur teilweise stand. a) Nach dem Vertrag ist die Klgerin verpflichtet, der Beklagten eine Vertragserfllungsbrgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daû die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hi n - reichend eindeutig sind, ob der letzte Absatz der Nr. 14 des Vertrages ber den Inhalt der Brgschaft auch auf die Vertragserfllungsbrgschaft anzuwenden ist. Hat das Berufungsgericht dazu keine bindenden Feststellungen getroffen, so kann der Senat die Auslegung nachholen. Danach sind die besonderen A n - forderungen an den Inhalt der Brgschaft eindeutig auch auf die Vertragserf l - lungsbrgschaft zu beziehen. Der Text und die Stellung des letzten Absatzes der Nr. 14 des Vertrages lassen zwar nicht ohne weiteres erkennen, ob die b e - sonderen Anforderungen an den Inhalt der zu stellenden Brgschaft und die Bindung der Klgerin an den Vordruck der Beklagten auch fr die Vertragse r - fllungsbrgschaft gelten sollen. Das als Anlage in den Vertrag aufgenommene Muster einer Brgschaftserklrung, wonach der Brge auf erstes Anfordern zu zahlen verpflichtet ist und das als gesichert auch die vertragsgemûe Ausf h - rung der Leistung nennt, beseitigt diese Zweifel. Eine solche Verpflichtung verstöût, wie bereits ausgefhrt, gegen § 9 Abs. 1 AGBG, so daû der Klgerin ein Anspruch auf Herausgabe der Br g - schaftsurkunde an die Brgin zusteht (§ 812 Abs. 1 BGB). Entgegen der A n - - 9 - sicht der Revision kann die Unwirksamkeit der Klausel nicht auch auf einen u n - wirksamen Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB gesttzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mrz 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99 = WM 2001, 947 f). Denn dieser Verzicht ist nicht Inhalt der Klausel Nr. 14. In Satz 1 des letzten Absatzes dieser Klausel werden die Modalitten des Inhalts der Brgschaft a b - schlieûend ger e gelt. b) Die Unwirksamkeit der Klausel in Nr. 14, hat nicht zur Folge, daû ke i - ne Brgschaftsverpflichtung mehr bestnde. Der Vertrag ist vielmehr dahin auszulegen, daû die Klgerin verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldn e - rische Brgschaft ohne den Zusatz der Zahlung auf erstes Anfordern zu stellen (§ 6 Abs. 2 AGBG, §§ 133, 157 BGB). Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel durch Streichung des Satzteils, wonach der Brge sich verpflichtet, auf erste schriftliche Anforderung an den Auftraggeber Zahlung zu leisten, teilbar ist; denn ein ersatzloser Wegfall der Brgschaftsverpflichtung kommt schon aus anderen Grnden nicht in B e tracht. aa) Lût sich die mit dem Wegfall einer nach § 9 Abs. 1 AGBG unwir k - samen Klausel entstehende Lcke nicht durch dispositives Gesetzesrecht fllen und fhrt dies zu einem Ergebnis, daû den beiderseitigen Interessen nicht in vertretbarer Rechnung trgt, so bedient sich die Rechtsprechung der ergnze n - den Vertragsauslegung; denn es wre unbillig und widersprche der Zielse t - zung des AGB -Gesetzes, dem Vertragspartner des Verwenders einen Vorteil zu belassen, der das Vertragsgefge einseitig zu seinen Gunsten verschiebt (BGH, Urteil vom 13. No vember 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157). An die Stelle der Klausel tritt dann die Gestaltung, die die Parteien bei sachg e - rechter Abwgung der beiderseitigen Interessen gewhlt htten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschftsbedingung bekannt gewesen wre. Dies entspricht - 10 - dem Sinn und Zweck des § 6 AGBG (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, aaO). bb) Die Lcke, die bei einem vollstndigen Wegfall der nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel entsteht, lût sich durch dispositives Werkve r - tragsrecht nicht fllen. Es enthlt keine Regelung, nach der ein Unternehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfllungsbrgschaft zu stellen. Es kommt daher nach § 6 Abs. 2 AGBG allein eine ergnzende Vertragsauslegung nach den Maûstben der §§ 133, 157 BGB in Betracht. Danach hat der Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Br g schaft zu stellen. (1) Der ersatzlose Wegfall der Brgschaftsverpflichtung wrde zu einem den Interessen der Parteien nicht mehr gerecht werdenden Ergebnis fhren. Es entspricht dem anerkennenswerten Interesse des Auftraggebers, den Unte r - nehmer auch in Allgemeinen Geschftsbedingungen zur Stellung einer Ve r - tragserfllungsbrgschaft zu verpflichten. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftraggeber mglicherweise nicht ausreichend geschtzt (BGH, Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, zur Verffentlichung in BGHZ bestimmt, und vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Diesem Sicherungsinteresse haben die Parteien durch die Sicherungsabrede Rechnung tragen wollen. Wrde die Sicherungsabrede ersatzlos wegfallen, wrde jede Sicherung entfallen. Dieses Ergebnis ist mit dem durch die Sich e - rungsabrede zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien nicht zu vereinb a - ren. (2) Die Parteien htten bei sachgerechter Abwgung ihrer beiderseitigen Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische Brgschaft gewhlt, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Verpflichtung der Klgerin, eine Vertragserf l - lungsbrgschaft auf erstes Anfordern stellen zu mssen, bekannt gewesen w - - 11 - re. Die Bedenken, dieses Ergebnis sei im Hinblick auf die Vielfalt der Gesta l - tungsmglichkeiten fr Sicherheiten willkrlich, teilt der Senat nicht. Die Br g - schaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art. Sie stellt ledi g - lich eine infolge des weitgehenden Einwendungsausschlusses den Glubiger besonders privilegierende Form der Brgschaftsverpflichtung dar (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363). (3) Diesem Ergebnis steht die Entscheidung des Senats (Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151) nicht entgegen. Gegenstand der Prfung war dort eine Formularklausel, in der dem Auftraggeber das Recht auf einen 5 % -igen G e - whrleistungseinbehalt eingerumt worden war. Allein dessen Angemessenheit hatte der Senat, wenn auch unter Bercksichtigung der Gesamtkonzeption der Klausel, zu der die Mglichkeit zur Stellung einer Gewhrleistungsbrgschaft auf erstes Anfordern gehrte, zu beurteilen. c) Dem im Wege der ergnzenden Vertragsauslegung nach § 6 Abs. 2 AGBG gefundenen Ergebnis liegt maûgeblich die Erwgung zugrunde, die nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksame Klausel fhre zu einer planwidrigen, von den Vertragsparteien nicht bedachten Unvollstndigkeit des Vertrages. Eine solche Lcke wird allerdings dann nicht anzunehmen sein, wenn die in der Klausel enthaltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewuût abschlieûend gewhlt anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Apr il 1985 - IVb ZR 17/84, NJW 1985, 1835 f; MnchKomm/Basedow, 4. Aufl., AGBG § 6 Rdn. 13). Diese Annahme ist geboten, wenn der Auftraggeber nach Bekann t - werden der vorliegenden Entscheidung in alsdann zu schlieûenden Bauvertr - gen an der Klausel festhlt und sie damit weiterverwendet. In diesen Fllen wird regelmûig davon auszugehen sein, daû der Klauselverwender ausschlieûlich Wert auf eine Vertragserfllungsbrgschaft auf erstes Anfordern legt, und de s - - 12 - halb bei Unwirksamkeit der Klausel eine ergnzende Vertragsauslegung zur Wahrung seines Sicherungsinteresses nicht mehr in B e tracht kommt. d) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug-um-Zug-Verurteilung kann aber gleichwohl nicht besttigt werden, weil nach den bislang getroffenen Feststellungen noch offen ist, ob die Beklagte die Sicherung in Anspruch ne h - men kann. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
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