BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 5/06 Verk374ndet am: 26. Juli 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 242 Cd, 635 a.F. Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haf-tenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber h344tte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen k366nnen und m374ssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen M344ngeln der Bauausf374hrung nicht einbehalten hat. ZPO 247 530 a.F. Die Versagung der Zustimmung zur Parteierweiterung durch einen in der Berufungs-instanz erstmals mit einer Widerklage 374berzogenen Architekten ist nicht missbr344uch-lich, wenn die Widerklage wegen Bauaufsichtsfehlern einer in Gesellschaft b374rgerli-chen Rechts t344tigen Architektengemeinschaft zun344chst nur gegen einen Gesellschaf-ter erhoben wird und sodann nach mehreren Jahren der Prozessf374hrung zu einem geringen Teil auch gegen den anderen, bisher am Prozess nicht beteiligten Gesell-schafter, nachdem dieser als Zeuge geladen worden ist. BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Widerkl344gerin wird das Urteil des 4. Zivilse-nats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. De-zember 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenent-scheidung zugunsten des Widerbeklagten zu 2 - und insoweit auf-gehoben, als die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 1 ab-gewiesen und die Berufung insoweit zur374ckgewiesen worden ist. Im 334brigen wird die Revision mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 als unzul344s-sig abgewiesen wird. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte und Widerkl344gerin beauftragte 1994 eine Gesellschaft b374r-gerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Widerbeklagten sind, mit Planungs- 1 - 3 - leistungen f374r die Modernisierung und den Neubau verschiedener Geb344ude. Gegenstand des Vertrages war die Planung f374r drei Bauabschnitte. Der Neubau des ersten Bauabschnitts wurde von der G. GmbH als Generalunternehmerin ausgef374hrt. Zahlreiche Leistungen der G. GmbH waren mangelhaft, so auch die W344rmed344mmung des Daches. Nach Insolvenz der G. GmbH haben sich der Insolvenzverwalter und die Widerkl344gerin wegen des noch zu zahlenden Werk-lohns und eines Sicherheitseinbehalts geeinigt. Es steht fest, dass die Wider-kl344gerin einen erheblichen Betrag des vertraglich vereinbarten Werklohns nicht mehr zahlen muss. Der Kl344ger und Widerbeklagte zu 1 hat mit der Klage aus abgetretenem Recht Honorar in H366he von 57.500 DM verlangt. Die Beklagte hat mit verschie-denen Gegenforderungen aufgerechnet. Sie hat zudem zun344chst ausschlie337lich gegen den Kl344ger Widerklage auf Zahlung von 280.000 DM erhoben. Gegen-stand der Widerklage sind Bauaufsichtsfehler bei der Gr374ndung gewesen. 2 Das Landgericht hat der Klage im Jahr 1999 stattgegeben und die Wi-derklage abgewiesen. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Widerkl344gerin die Widerklage ge344ndert. Sie hat sie zuletzt auf Bauaufsichtsfehler bei der D344mmung des Daches gest374tzt und sie im Juni 2005 gegen beide Gesellschaf-ter erhoben, gegen den Kl344ger und Widerbeklagten zu 1 in H366he von 141.630,02 200, gegen den Widerbeklagten zu 2 lediglich in H366he eines Teilbe-trages von 5.500,00 200. 3 Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 8.887,58 200 verur-teilt. Die Widerklage hat es als unbegr374ndet abgewiesen. Der Senat hat die Re-vision zugelassen, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist. Die Widerkl344-gerin verfolgt ihre Zahlungsantr344ge zur Widerklage weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: A. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 5 Die Revision ist im Ergebnis unbegr374ndet, soweit sie sich gegen die Ab-weisung der Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 richtet. Sie ist mit der Ma337gabe zur374ckzuweisen, dass die Widerklage als unzul344ssig abgewiesen wird. Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Vorschriften f374r die Berufung (247 26 Nr. 5 EGZPO). 6 I. Das Berufungsgericht h344lt die Erweiterung des Widerklageantrags in Be-zug auf den Widerbeklagten zu 2 als Teilklage f374r zul344ssig. Die Widerklage sei sachdienlich. Der Widerbeklagte zu 2 habe die Zustimmung missbr344uchlich verweigert. Der Widerbeklagte zu 2 sei offenkundig hinreichend in das Bauvor-haben involviert, um die zur Rechtsverteidigung erforderlichen Informationen zur Verf374gung zu haben oder sich diese beschaffen zu k366nnen. Er habe das Bauvorhaben ma337geblich begleitet. 7 II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Widerklage ist un-zul344ssig. 8 - 5 - 1. Voraussetzung f374r die Zul344ssigkeit einer im Berufungsverfahren erho-benen Widerklage gegen eine bisher am Prozess nicht beteiligte Partei ist grunds344tzlich deren Zustimmung, es sei denn, diese wird rechtsmissbr344uchlich verweigert. Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Parteierweiterung in der Berufungsinstanz ist im allgemeinen missbr344uchlich, wenn ein schutzw374rdiges Interesse des neuen Widerbeklagten an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten ist, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Beru-fungsinstanz schwebt. Bei der W374rdigung sind alle Umst344nde des Falles zu be-r374cksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 - VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289; Urteil vom 13. Februar 1974 - VIII ZR 147/72, NJW 1974, 750; Urteil vom 10. November 1980 - II ZR 96/80, NJW 1981, 989; Urteil vom 4. Oktober 1985 - V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356). Allein der ma337geblich vom Berufungsge-richt angef374hrte Umstand, dass eine neue Partei ausreichende Informationen 374ber den Streitstoff hat, kann eine rechtsmissbr344uchliche Verweigerung der Zu-stimmung nicht begr374nden. Das Erfordernis der Zustimmung soll dem Schutz der Partei dienen, die in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium in einen Prozess hineingezogen wird (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, BauR 1987, 351 = ZfBR 1987, 151). Es soll Nachteile verhindern, die dadurch entstehen, dass der neue Beklagte auf den bisherigen Verlauf des Prozesses keinen Einfluss hatte und ihn in der Lage weiterf374hren m374sste, in der er sich nunmehr befindet (BGH, Urteil vom 29. November 1961 - V ZR 181/60, NJW 1962, 633). 9 2. Ma337geblich ist danach, ob der Widerbeklagte zu 2 die Zustimmung ausnahmsweise nicht verweigern durfte, weil eine prozessuale Beeintr344chti-gung und Schlechterstellung auszuschlie337en ist. Das ist zu verneinen. Dem Widerbeklagten zu 2 ist nicht nur eine Tatsacheninstanz vorenthalten worden, sondern die Widerklage gegen ihn war zudem erst zu einem Zeitpunkt erhoben worden, in dem bereits ein gro337er Teil des Prozessstoffes verhandelt worden 10 - 6 - ist. Die Widerklage wegen des Bauaufsichtsfehlers bei der Ausf374hrung der W344rmed344mmung war bereits im Jahr 2000 in der Berufungsinstanz gegen den Kl344ger erhoben worden. Seitdem stritten die damaligen Parteien 374ber den Man-gel, die Verantwortlichkeit der Architekten, 374ber M344ngelbeseitigungskosten und auch dar374ber, ob der Widerkl344gerin ein Schaden im Hinblick darauf entstanden ist, dass sie Werklohn an den Unternehmer nicht gezahlt hat. 334ber einen Teil der Streitpunkte ist ein Sachverst344ndigengutachten eingeholt worden, das An-fang 2004 vorlag. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 ist erst im Juni 2005 erhoben worden. Sie erfasste nur einen geringen Teilbetrag, so dass jedenfalls aus der Sicht des Widerbeklagten zu 2 die Vermutung nahe lag, dass die Klage aus prozesstaktischen Gr374nden erhoben worden ist. Denn er war als Zeuge benannt und geladen worden. Bei diesem Sachverhalt l344sst sich eine rechtsmissbr344uchliche Verweigerung der Zustimmung nicht erkennen. Der Wi-derbeklagte zu 2 musste es nicht hinnehmen, dass er aus vermeintlich prozess-taktischen Gr374nden in der Berufungsinstanz in einen Prozess gedr344ngt wird, der bereits 374ber mehrere Jahre intensiv gef374hrt worden war, wobei zudem die Gefahr bestand, dass gegen ihn ein weiterer Prozess wegen der restlichen For-derung gef374hrt wird. Es ist nicht festgestellt, dass der Widerbeklagte zu 2 ma337-geblichen Einfluss auf die Prozessf374hrung bis zur subjektiven Erweiterung der Widerklage hatte, so dass dahingestellt bleiben kann, ob in diesem Fall eine andere Beurteilung gerechtfertigt w344re (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 - VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 290). 3. Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach im Ergebnis richtig, soweit die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 abgewiesen worden ist. Es ist ohne Sachpr374fung mit der Ma337gabe aufrechtzuerhalten, dass die Klage gegen den Widerbeklagten zu 2 als unzul344ssig abgewiesen wird. Au337erdem hat die Kostenentscheidung Bestand, soweit der Widerkl344gerin auferlegt worden ist, die au337ergerichtlichen Kosten des Widerbeklagten zu 2 zu tragen. 11 - 7 - B. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 1 12 Die Revision ist begr374ndet, soweit die Widerklage gegen den Widerbe-klagten zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit f374hrt sie zur Aufhebung und Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 13 Auf das Schuldverh344ltnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der gegen die Widerbeklagten gerichtete Schadensersatzanspruch bestehe dem Grunde nach. Sie h344tten die W344rme-d344mmarbeiten am Dach nicht gen374gend beaufsichtigt. Die von ihnen behaupte-ten Bedenkenhinweise seien nicht ausreichend dargelegt. Der Widerkl344gerin sei ein Schaden in H366he von 73.139,80 200 entstanden. Die M344ngelbeseitigungskos-ten betr374gen zwar nach den Feststellungen des Sachverst344ndigen 240.600 200. Bei der Schadensberechnung m374sse allerdings ber374cksichtigt werden, dass ein Schaden nicht entstanden sei, soweit die Widerkl344gerin an die G. GmbH Werk-lohn nicht bezahlen m374sse und dieser Betrag nicht durch weitere berechtigte Ersatzanspr374che aufgezehrt werde. 14 Bei der Berechnung dieses Betrages sei davon auszugehen, dass die Widerkl344gerin mit der G. GmbH einen Werklohn von 10.450.000,00 DM verein-bart habe. Hinzu komme ein Betrag von 404.491,59 DM, den die Widerkl344gerin der G. GmbH geschuldet habe, weil sie in dieser H366he Nachtragsauftr344ge erteilt habe. Das abweichende Vorbringen der Widerkl344gerin nach Schluss der m374nd- 15 - 8 - lichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November 2005 k366nne keine Ber374cksichtigung finden. 16 Unter Ber374cksichtigung der Zahlungen und Abz374ge f374r mangelhafte Leis-tungen der G. GmbH verblieben noch 167.460,20 200 als "freier" Betrag. Nach Abzug dieses Betrages von den M344ngelbeseitigungskosten in H366he von 240.600,00 200 verbleibe ein erstattungsf344higer Schaden von 73.139,80 200. Der Widerkl344gerin sei die Geltendmachung dieses Schadens nach Treu und Glauben verwehrt. Die Widerbeklagten h344tten nach Pr374fung der Rechnun-gen lediglich 8.111.987,32 DM zur Zahlung an die G. GmbH freigegeben. Die Widerkl344gerin habe jedoch 9.448.567,70 DM gezahlt. Es lasse sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbaren, wenn die Widerkl344gerin von ihren bauleitenden und bau374berwachenden Architekten Schadensersatz fordern k366nne. Denn sie habe durch ihre Zahlung den Architekten die M366glich-keit verwehrt, auf M344ngeleinbehalte hinzuwirken und damit - zumindest mittel-bar - auch der Entstehung eventueller Schadensersatzanspr374che wegen in dem Bauwerk verk366rperter M344ngel entgegenzuwirken. Gelange der Architekt bei Pr374fung der Rechnung des Unternehmers zu dem Ergebnis, die abgerechneten Leistungen entspr344chen nicht dem erbrachten Leistungsumfang oder seien nicht ordnungsgem344337 erbracht, m374sse er diesem zu einem entsprechenden Einbehalt raten. Nehme der Bauherr dennoch Zahlungen vor, so sei es gerecht-fertigt, dem Bauherrn insoweit die Geltendmachung eines Schadensersatzan-spruchs zu verwehren, als ein erstattungsf344higer Schaden ohne die voreilige Zahlung an das Bauunternehmen nicht entstanden w344re, weil der Bauherr sich in voller H366he aus dem zur374ckbehaltenen Betrag h344tte befriedigen k366nnen. 17 - 9 - II. 18 Mit dieser Begr374ndung ist die Abweisung des Widerklageantrags nicht zu rechtfertigen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht den Vortrag der Widerkl344ge-rin zum Umfang der Nachtr344ge im Schriftsatz vom 8. November 2005 nicht be-r374cksichtigt. Bei Ber374cksichtigung dieses Vortrags kann sich ein Schadenser-satzanspruch in H366he des Widerklageantrags ergeben (1.). Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch versagt, weil die Beklagte von den Widerbeklagten nicht freigegebenen Werklohn an die G. GmbH bezahlt habe (2.). 1. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Auftraggeber gegen seinen Architekten keinen Schadensersatzanspruch wegen Bau374berwachungsfehlern geltend machen kann, wenn feststeht, dass er wegen der M344ngel einbehaltenen Werklohn des Unternehmers nicht mehr ent-richten muss. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732, 733 = NJW 1996, 2370 = ZfBR 1996, 264). Die Kritik von Gl366ckner (BauR 1997, 529, 530) ist unbegr374ndet. Der Senat hat nicht entschieden, dass der Schaden des Auftraggebers durch eine An-rechnung im Wege der Vorteilsausgleichung entf344llt und dadurch einem Ge-samtschuldnerausgleich die Grundlage genommen w374rde. Wird ein Werklohn dauerhaft einbehalten und steht fest, dass er nicht mehr zu zahlen ist, kommt das vielmehr einer Inanspruchnahme des Unternehmers wegen der M344ngel und damit einer Erf374llung der Schuld durch diesen gleich. Eine weitere Inanspruch-nahme des Architekten scheidet dann aus. 19 b) Die Ermittlung des einbehaltenen Betrages, der der Widerkl344gerin zur M344ngelbeseitigung zur Verf374gung steht und ihren Anspruch mindert, ist jedoch verfahrensfehlerhaft erfolgt. Das Berufungsgericht hat unter Versto337 gegen den 20 - 10 - Anspruch der Widerkl344gerin auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG, zu de-ren Nachteil angenommen, der urspr374nglich vereinbarte Werklohn erh366he sich wegen von der Widerkl344gerin erteilter Nachtr344ge um 404.491,59 DM. 21 Die Widerkl344gerin hat im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November 2005 Nachtr344ge in dieser H366he bestritten. Sie hat dargelegt, dass der G. GmbH aufgrund von nachtr344glichen Beauftragungen lediglich ein zus344tz-licher Werklohnanspruch in H366he von 205.833,00 DM zusteht. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht ber374cksichtigt. Nachdem das Berufungsgericht noch in seinem Hinweisbeschluss vom 26. Mai 2005 die Auffassung vertreten hat, es d374rfte auf die H366he der an die G. GmbH zu zah-lenden Summe nicht ankommen, war es nach dem erst in der letzten m374ndli-chen Verhandlung vom 21. Oktober 2005 erfolgten Hinweis auf seine davon abweichende Rechtsauffassung verpflichtet, den Parteien Gelegenheit zu ge-ben, auf die neue Prozesssituation zu reagieren und den Tatsachenvortrag zu erg344nzen (BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, BGHReport 2005, 936 = FamRZ 2005, 700 m.w.N.). Auf den erheblichen Vortrag der Wi-derkl344gerin h344tte es die m374ndliche Verhandlung wiederer366ffnen m374ssen. Dieser Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Widerklage auf der Grundlage des Vortrages der Widerkl344gerin in vollem Umfang Erfolg hat. Der Schaden k366nnte bis zu 174.712,32 200 betragen, so dass der Klageantrag 374ber 141.630,02 200 ausgesch366pft w344re. 2. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, die Beklagte k366nne ihren Schadensersatzanspruch nicht geltend machen, weil sie einen Be-trag an die G. GmbH gezahlt habe, der den von den Widerbeklagten nach Rechnungspr374fung freigegebenen Betrag um 1.336.580,38 DM 374berschritten habe. 22 - 11 - a) Grunds344tzlich haftet der Architekt f374r Bauaufsichtsfehler dem Auftrag-geber auf Schadensersatz, wenn es infolge des Fehlers zu einem Mangel des Bauwerks gekommen ist. Der Schadensersatzanspruch kann in H366he der M344n-gelbeseitigungskosten berechnet werden. Der Architekt und der Unternehmer sind im Umfang ihrer Haftung Gesamtschuldner (BGH, Beschluss vom 1. Feb-ruar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 230 f.). Dem Auftraggeber steht es grunds344tzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch neh-men will. 23 b) Allerdings kann sich die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners als rechtsmissbr344uchlich darstellen. Der Gl344ubiger darf bei seinem Entschluss, gegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede R374cksichtnahme auf den anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und Glauben auszu374ben, 247 242 BGB. So kann der Auftraggeber ausnahmsweise gehindert sein, einen Architekten wegen eines Bauaufsichtsfehlers in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen kann (BGH, Urteil vom 2. Mai 1963 - VII ZR 171/61, BGHZ 39, 261, 264). 24 Geht es allein um den finanziellen Ausgleich des Schadens, ist einem Gesamtschuldner in der Regel jedoch der Einwand versagt, der Gl344ubiger h344tte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem anderen Gesamtschuldner befriedigen k366nnen und m374ssen. Etwas anderes kann gelten, wenn der Gl344ubiger arglistig handelt, wenn also sein Vorgehen im Hinblick auf die besonderen Umst344nde des Falles sich als Missbrauch seines Rechts darstellen w374rde, die Leistung nach Belieben von jedem Schuldner zu fordern. Als rechtsmissbr344uchliches Verhalten w344re das Verhalten des Gl344ubigers anzusehen, wenn er sich nur deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern halten und ihm das Re- 25 - 12 - gressrisiko aufb374rden w374rde, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Ab-sicht hat, gerade diesen Schuldner zu belasten (BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289; vgl. auch Gl366ckner, BauR 1997, 529, 533). 26 c) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Unrecht der Wider-kl344gerin die Inanspruchnahme des Widerbeklagten zu 1 versagt. Es hat keinen Sachverhalt festgestellt, nach dem der Widerkl344gerin ein rechtsmissbr344uchli-ches Verhalten vorzuwerfen w344re. Es sind keine Anhaltspunkte daf374r mitgeteilt, dass die Widerkl344gerin mit der Absicht Zahlungen an die G. GmbH geleistet h344tte, die Widerbeklagten treuwidrig mit der Schadensersatzforderung wegen mangelhafter Bauaufsicht bei der Herstellung der W344rmed344mmung zu belasten. Es ist nicht einmal festgestellt, dass die Widerkl344gerin bei der Zahlung an die G. GmbH eine Inanspruchnahme der Widerbeklagten erwogen h344tte. Auch feh-len jegliche Feststellungen dazu, dass die Widerkl344gerin aus zu missbilligenden Gr374nden an die G. GmbH gezahlt h344tte. Die Widerbeklagten haben selbst dar-auf hingewiesen, dass die Zahlung erfolgt sein k366nnte, um den Fortgang der Arbeiten sicherzustellen. Das sind keine zu missbilligenden Gr374nde. Die allge-meinen Erw344gungen des Berufungsgerichts, ein Bauherr verhalte sich miss-br344uchlich, wenn er entgegen den Empfehlungen seiner Architekten sein Leis-tungsverweigerungsrecht aufgebe, sind in dieser Allgemeinheit nicht nur rechts-fehlerhaft, sondern entbehren 374berdies einer fallbezogenen Grundlage. Denn es fehlen auch jegliche Feststellungen dazu, inwieweit solche Empfehlungen wegen M344ngeln ausgesprochen worden sind und in welchem Umfang sie auch aus der Sicht der Widerkl344gerin berechtigt waren. Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, welcher Betrag der G. GmbH im Zeitpunkt der Freigabeerkl344-rung zustand noch in welcher H366he berechtigt Einbehalte h344tten vorgenommen werden k366nnen. Ebenso wenig hat es festgestellt, aus welchen Gr374nden die Widerkl344gerin einen h366heren Betrag gezahlt hat. Seine Erw344gungen beruhen - 13 - allein auf der Mitteilung, die Architekten h344tten lediglich einen Betrag von 8.111.987,32 DM freigegeben, die Widerkl344gerin habe hingegen 9.448.567,70 DM gezahlt. III. 27 Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Das Berufungsgericht wird den Parteien Gelegenheit geben m374ssen, zu den weiteren im Revisionsverfahren erhobenen R374gen erg344nzend vorzutragen. Auf dieser Grundlage wird es den Sach- und Streitstoff zur Berechtigung des Anspruchs und zur H366he des Schadens erneut zu pr374fen haben. 28 Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Vortrag des Widerbe-klagten zu 1 zu den der Widerkl344gerin angeblich erteilten Hinweisen auf die mangelhafte Ausf374hrung der D344mmung auch unter dem Gesichtspunkt zu pr374-fen ist, ob das sich daran anschlie337ende Verhalten der Widerkl344gerin ein Mit- 29 - 14 - verschulden rechtfertigt. Soweit das zu bejahen und der Sachverhalt streitig ist, wird das Berufungsgericht die Zeugen zu h366ren haben. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 14.10.1999 - 32 O 736/98 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.12.2005 - 4 U 167/99 -
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