BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 51/07 vom 28. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG 247 9 Abs. 1 Bf Eine Klausel in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserf374llungs-b374rgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch dann unwirksam, wenn der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2008 - VII ZR 51/07 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier beschlossen: Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 2. Februar 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tr344gt die Kl344gerin. Streitwert: 1.212.886,60 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt die Beklagte aus zwei Vertragserf374llungsb374rgschaf-ten, die auf erstes Anfordern lauten, auf Zahlung von 1.212.886,60 200 in An-spruch. Die B374rgschaften hat die Beklagte f374r eine Auftragnehmerin der Rechts-vorg344ngerin der Kl344gerin (k374nftig: Kl344gerin) gestellt. In dem im Jahre 2001 zwi-schen der Kl344gerin und ihrer Auftragnehmerin geschlossenen Bauvertrag wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. Nach einer vom Berufungsgericht als Allge-meine Gesch344ftsbedingung der Kl344gerin angesehenen Vertragsklausel hatte die Auftragnehmerin eine auf erstes Anfordern zahlbare Vertragserf374llungs-b374rgschaft in H366he von 10 v.H. des Pauschalfestpreises zuz374glich Umsatzsteu-er zu stellen. Alternativ war sie berechtigt, die Sicherheit durch Hinterlegung von Geld zu leisten. 1 - 3 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen hat die Kl344gerin Beschwerde eingelegt. 2 II. 3 Die Beschwerde der Kl344gerin hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung der Revision erfordernder Grund liegt nicht vor, 247 543 Abs. 2 ZPO. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass die Klausel in 247 10 des Vertrags, nach der die Auftragnehmerin eine Vertragserf374l-lungsb374rgschaft auf erstes Anfordern zu stellen oder die Sicherheit durch Hin-terlegung zu leisten hat, unwirksam ist. 4 Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Gesch344ftsbe-dingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserf374llungsanspr374chen eine B374rgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher nach 247 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299; Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229). Dies gilt auch f374r eine entsprechende Klausel in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen eines 366ffentlichen Auftraggebers, da dem Auftragnehmer bei Inanspruchnahme der B374rgschaft durch den R374ckgriff des B374rgen Liquidit344t entzogen wird und er seinen m366glichen R374ckforderungs-anspruch gerichtlich geltend machen muss (BGH, Urteil vom 25. M344rz 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550). Die-se unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers wird nicht dadurch beseitigt, dass ihm wahlweise die M366glichkeit einger344umt wird, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten. Denn in diesem Fall wird ihm in gleicher Weise 5 - 4 - Liquidit344t entzogen. Auch auf die hinterlegte Summe kann er nur mit Zustim-mung des Bestellers zugreifen, die er gegebenenfalls in einem Prozess erstrei-ten muss. Dem Umstand, dass der hinterlegte Sicherheitseinbehalt gegebenen-falls verzinst wird und der private Auftraggeber im Gegensatz zum 366ffentlichen Auftraggeber im R374ckforderungsprozess nicht gerichtskostenfrei auftreten kann, kommt kein entscheidendes Gewicht zu (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671). Von dieser Auffassung abweichende Entscheidungen des OLG Hamm (BauR 1998, 135) und des OLG M374nchen (BauR 2001, 1618) sind durch die neueren Senatsentscheidungen 374berholt. Eine weitere Kl344rung durch den Senat ist nicht veranlasst. 6 - 5 - Von einer weiteren Begr374ndung der Zur374ckweisung der Nichtzulas-sungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 7 Dressler Kniffka Bauner Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 12.05.2006 - 10 O 91/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 02.02.2007 - 26 U 91/06 -
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