BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 51/13 Verkündet am: 27. Juni 2014 Langendörfer - Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und den Richter Dr. Kazele für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesg e- richt s Frankfurt am Main - 2. Zivilsenat - vom 25. Januar 2013 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger i st Eigentümer und Erbbauberechtigter mehrerer Grundst ü- cke, auf welchen sich ein Golfplatz befindet. Dieser wurde in den Ja hren 1992 bis 1 994 von der Beklagten errichtet, die zunächst auf der Grundlage eines Ve r- trags vom 22. Juli 1992 tätig wurde . Am 25. Fe bruar 1994 ersetzten die Parte i- en die sen e- , in welcher der Kläger der Beklagten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Golfplatzgelände bestellte , w o- nach die Errichtung und der Betrieb eines Golfplatzes geduld et wu rde. Die B e- klagte verpflichtete sich schuldrechtlich zur Errichtung und Erhaltung eines Golfplatzes und zur Zahlung eines jährlichen Nutzungsentgelts. Das Nutzung s- 1 - 3 - verhältnis sollte am 31. Dez ember 2043 enden. Gemäß § 8 wurde dem Kläger das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund eingeräumt. Ein wic h- tiger Grund sollte insbesondere bei einem Zahlungsrück stand in Höhe von zwei Jahresbeiträgen vorliegen. Bei einer Beendigung des Vertrag s durch Zeitablauf oder durch Kündigung des Klägers sollten die von der Beklagten errichteten A nlagen entschädigungslos auf den Kläger übergehen. Der Vertrag wurde vol l- zogen. Mit Schreiben vom 21. April 2010 erklärte die Beklagte die fristlose Kü n- digung des Nutzungsverhältnisses über den Golfplatz. Die Kündigung wurde mit verschiedenen behaupteten Vertragsverstößen des Klägers begründet. Mit Schreiben vom 25. August 2010 erklärte der Kläger ebenfalls die fristlose Kü n- digung und begründete dies unter ander em mit einer behaupteten strafbaren Vollstreckungsvereitelung durch die Beklagte. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 3. September 2010 mit, die Kündigung des Klägers gehe ins Leere, da sie bereits zuvor gekündigt habe. Sie werde den Golfplatz gegen Zahl ung der ge l- tend gemachten Entschädigungsansprüche räumen. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Herausgabe des Grundbesi t- zes, auf welchem sich der Golfplatz befindet und die Bewilligung der Löschung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Das La ndgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem S e- nat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, ve r- folgt der Kläger sein Rechtsschutzziel weiter . 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufu ngsgericht meint, die Vereinbarung vom 25. Februar 1994 sei kein Pacht - oder Mietvertrag, sondern diene der näheren Ausgestaltung der Rechte und Pflichte n im Zusammenhang mit der Dienstbarkeit. Dem Kläger stehe kein Herausgabe - und Löschungsanspruch zu, da die Vereinbarung w e- der wirksam gekündigt noch einvernehmlich aufgehoben worden sei. Die Kü n- digungen der Beklagten seien mangels Vorliegen s eines Kündigungsgrundes unwirksam. Gleiches gelte für die Kündigung des Klägers. Ob die Beklagte eine strafbare Voll streckungsvereitelung zu Lasten des Klägers begangen habe , könne dahinstehen, da auch eine solche kein Kündigungs grund wäre . Zwar b e- rechtige die Begehung von Straftaten gegen den Vertragspartner diesen grun d- sätzlich zur Kündigung. Im vorliegenden Fall gelt e dies jedoch nicht, da der Kläger erst ab einem Zahlungsrückstand in Höhe von zwei Jahresbeiträgen zur Kündigung berechtigt sei. Dann könne die Vereitelung der Vollstreckung niedr i- gere r Beträge kein Kündigungsgrund sein, ansonsten läge ein Wertungswide r- sp ruch vor. Die wechselseitigen Kündigungserklärungen könnten auch nicht in einen Aufhebungsvertrag umgedeutet werden. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Kläger von der Beklagten die R äumung der Golfplatzflächen nicht nach § 546 Abs. 1 i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB verlangen kann , weil es sich bei der Ve r- einbarung vom 25. Februar 1994 nicht um ein en Miet - oder Pachtvertrag g e- mäß §§ 535 ff. bzw. §§ 581 ff . BGB , sondern allein um einen Vertrag über die Bestellung einer Dienstbarkeit nach § 1090 Abs. 1 Fall 1 BGB gehandelt habe . 4 5 6 - 5 - a) D er Angriff der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, dass die Dienstbarkeit nach dem beiderseitigen Parteiv ortrag le diglich der Absich e- rung eines in der Bestellungsurkunde vereinbarten Pachtverhältnisses habe dienen sollen, bleibt ohne Erfolg. Die Rüge , das Berufungsgericht habe sich über den übereinstimmenden Parteivortrag zur Rechtsnatur des Vertrags hi n- weggesetzt, is t angesichts der das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 1 , § 314 ZPO bindenden Feststellung en zum Vorbringen des Beklagten, es habe sich um eine Dienstbarkeitsvereinbarung gehandelt, sachlich nicht richtig und ginge - selbst wenn sie zuträfe - ins Leere, we il das Gericht bei der rechtliche n Qual i- fizierung des tatsächlich Vereinbarte n nicht an die Rechtsauffassungen der Pa r- teien gebunden ist. D ass in dem Verlauf des Rechtsstreits nicht nur der Kläger, sondern auch d ie Beklagte den Vertrag vom 25. Februar 19 9 4 als Pachtvertrag bezeichnet haben, ändert - ebenso wie beispielweise die falsche Bezeichnung des Erbbauzinses als (Erb - )Pacht statt als Pr eis (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2013 - V ZR 201/11, NJW - RR 2013, 1319 Rn. 27) - daran nichts . b) Die Qualifizi erung der Vereinbarung vom 25. Februar 1994 als Diens t- barkeitsvereinbarung ist nicht zu beanstanden. aa) Die Abreden der Parteien über die Verpflichtung zum Bau und zur Unterhaltung eines Golfplatzes, die Zahlung eines jährlichen Entgelts , die Über - eignu ng der Bauwerke und Anlagen bei Ende der vereinbarten 50jährigen Nu t- zungszeit durch die Beklagte und über das außerordentliche Kündigungsrecht des Klägers konnten all er dings nicht Inhalt oder Belastung des dinglichen Rechts nach § 1090 BGB, sondern nur Geg enstand schuldrechtlicher Vereinb a- rungen sein. Im Zusammenhang mit der Bestellung einer Dienstbarkeit kommen verschiedene rechtliche Gestaltungen für solche Abreden in Betracht: (1) Die Parteien können einen Miet - oder P achtvertrag schließen, in dem sie das Entgelt, die Vertragszeit und die Kündigungsrechte ver einbaren, und 7 8 9 10 - 6 - sich außerdem auf die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstba r- keit ver ständigen . Ein e Vereinbarung , bei der zwei Nutzungsrechte (ein schul d- rechtliches und ein dingliches) gleichen oder ähnlichen Inhalts nebeneinander entstehen, ist zwar nicht ausgeschlossen , aber ein Ausnahmefall, der einer zweifelsfreien, in der Regel ausdrücklichen Abrede bedarf (Senat, Urteil vom 20. März 1963 - V ZR 143/61, NJW 1963, 1247; Senat, Urteil vom 20. Septe m- ber 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 f.; MünchKomm - B GB/Joost, 6. Aufl., § 1018 Rn. 6, 8; vgl. auch Staudinger/Mayer, BGB [2009], vor §§ 1090 - 1093 Rn. 2; § 1093 Rn. 11; Erman/Grziwotz, BGB, 13. Aufl., vor § 1018 Rn.19). D a- ran fehlt es im vor liegenden Fall. D er Vertrag vom 2 5 . Februar 1994 enthält nach seinem Wortlaut nur die Bestellung einer Dienstbarkeit mit einem b e- stimmten Inhalt sowie diese ergänzende schuldrechtliche Verpflichtungen der Parteien. (2) Die Bestellung einer beschränkte n persönliche n Dienstbarkeit nach § 1090 BGB kann aber auch lediglich als eine dingliche Sicherheit für das durch einen Miet - oder Pachtvertrag begründete schuldrechtliche Nutzungsrecht ve r- einbart werden (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 11/10, NJW - RR 2011, 882 Rn. 16, 18 f.). Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien ergeben sich in diesem Fall aus dem schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis , das dingliche Recht wird im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander regelm ä- ßig nicht ausgeübt ( Kroll, Das dingliche Wohnrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 105; Stiegele, Die Mietsicherungsdienstbarkeit, S. 59 ff.). Wann und in we l- chem Umfang der Nutzungsberechtigte auf das ihm eingeräumte dingliche Nu t- zungsrecht zurückgreifen kann, ergibt sich au s der Sicherungsabrede, die z u- gleich der Rechtsgrund für die Bestellung der Dienstbarkeit ist . Bedeutung e r- langt die Sicherheit regelmäßig dann, wenn das schuldrechtliche Vertragsve r- hältnis aufgrund eines Erwerbs des Grundstücks im Zwangsversteigerungs - od er Insolvenzverfahren auf einen Dritten übergeht und dieser von seinem 11 - 7 - Sonderkündigungsrecht nach § 57a ZVG bzw. § 111 InsO Gebrauch macht. In diesem Fall kann sich der Grundstücksnutzer gegenüber dem Erwerber auf das dingliche Nutzungsrecht aus der Dienst barkeit berufen (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 11/10, NJW - RR 2011, 882 Rn. 19 mwN; vgl. insgesamt Staudinger/Mayer, BGB [2009], § 1093 Rn. 12 f.; Schöner/Stöber, Grundbuc h- recht, 15. Aufl., Rn. 1276; Krüger, NZM 2012, 377; Nouvertné, BKR 2012, 5 2; Stapenhorst/Voß, NZM 2003, 873). (3) Der Zweck eines Vertrag es über die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (Dienstbarkeitsvereinbarung) besteht in der Regel jedoch darin, dem Berechtigten das Nut z ungsrecht aus dem dinglichen Rec ht nach § 1090 Abs. 1 Fall 1 BGB zu verschaffen. Das ist der Normalfall, von dem das Gesetz in §§ 1090 ff. BGB ausgeht (vgl. Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 f.; M ünchKomm - BGB/Joost, 6. Aufl., § 1018 Rn. 4). In diesem Fall ist de r Vertrag de r Rechtsgrund für d ie Bestellung des dingliche n Recht s . In de r Dienstbarkeitsvereinbarung können weitere Vereinbarungen g e- troffen werden . Dies gilt insbesondere für die Abrede über eine Gegenleistung des B erechtigten (Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123) , die auch als ein laufend es, nach bestimmten Zeitabschnitten zu entrichtenden Entgelt vereinbart werden kann (Senat, Urteil vom 10. Mai 1968 V ZR 221/64, WM 1968, 775). Ebenso kann in dem Bestellungsvertr ag - wie hier - vereinbart werden, dass der Grundstückseigentümer berechtigt sein soll, bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen das Nutzungsrecht durch außerorden t- liche Kündigung zu beenden. Zwar sind weder die Dienstbarkeit als dingliches Recht (Senat, Ur teil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, NJW 1974, 2123, 2124) noch der Vertrag über deren Bestellung, weil dieser kein Dauerschul d- verhältnis begründet (Senat, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW - RR 1999, 376, 377), der Kündigung zugänglich. Mö glich ist es aber, den For t- 12 13 - 8 - bestand de r Dienstbarkeit mit einem Recht des Grundstückseigentümers zu verbinden, den Vertrag über die Bestellung der Dienstbarkeit einseitig (durch Kündigungserklärung) zu beenden ( vgl. Senat, Urteil vom 20. September 1974 V ZR 44/73, aaO ; OLG Köln, MittRhNotK 1998, 131; Kroll, Das dingliche Wohnrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 100 ). D ie Kündigung kann dabei als auflösende Bedingung der Dienstbarkeit (Senat, Urteil vom 20. September 1974 - V ZR 44/73, aaO) oder - wie hie r - als Voraussetzung eines schuldrech t- lichen Anspruchs des Grundstückseigentümer s v e reinbart werden , von dem Berechtigten d ie Zustimmung zur Aufhebung der Dienstbarkeit zu verlangen (vgl. OLG Köln, aaO). bb ) Ob die Parteien einen Miet - oder Pachtvertra g mit einer Sicherung s- dienstbarkeit oder aber einen mit weiteren Vereinbarungen verbundenen Ve r- trag über die Bestellung einer Dienstbarkeit abgeschlossen haben, bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermitteln den Vertragsinhalt (jurisPK - BGB/Münch, 6. Au fl., § 1018 Rn. 53 ; Kr o ll, Das dingliche Wohnungsrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 94 ff . ) . D ie Feststellung des Inhalts der Vereinb a- rungen durch das Berufungsgericht nach §§ 133, 157 BGB kann, da es sich um I ndividualabreden handelt, von dem Revisions gericht nur eingeschränkt übe r- prüft werden, nämlich darauf, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beac h- tet und die der Auslegung zu Grunde gelegten Tatsachen ohne Verfahrensfe h- ler ermittelt hat (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 8. No vember 20 13 - V ZR 95/12, NJW 2014, 100 Rn. 9). Das Ergebnis der tatrichterlichen Auslegung , w o- nach die Dienstbarkeit nicht der Absicherung eines Miet - oder Pachtvertrags dient , sondern sie vielmeh r im Mittelpunkt der zwischen den Parteien ge troff e- nen Vereinbarung steht und durch die schuldrechtlichen Nutzungsregeln le di g- lich ergänzt werden soll , ist in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Das en t- 14 - 9 - spricht dem Wortlaut der Vereinbarung. D ie Revision ze igt auch keine Verle t- zung der vorgenannten Auslegungsgrundsätze auf. 2 . Rechtsfehlerhaft verneint d as Berufungs g ericht jedoch die Begründe t- heit der Klage auch aus allen anderen in Betracht kommenden Anspruch s- grundlagen. a) De m Kläger stünden - im Fal le der Wirksamkeit der von ihm erklärten außerordentlichen Kündigung - Ansprü ch e auf Zustimmung zur Löschung des dinglichen Rechts nach § 8 der Dienstbarkeitsvereinbarung und auf Herausg a- be der zum Golfplatz gehörenden Flächen nach § 985 BGB i.V.m. § 11 Ab s. 1 Satz 1 ErbbauRG zu. aa) Das Berufungsgericht geht noch zutreffend davon aus, dass die B e- klagte sich auf das Recht zum Besitz aus der Dienstbarkeit gegenüber dem Kläger nicht mehr berufen könnte, wenn der Kläger nach wirksamer Kündigung der Dienstba rkeitsvereinbarung von ihr die Zustimmung zu r Löschung de s din g- lichen Rechts verlangen könnte. bb) Die Kündigung serklärung des Klägers vom 25. August 2010 war nicht aus den von dem Berufungsgericht genannten Gründen unwirksam. (1 ) Zwar kann d as Revi sionsgericht die Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur in beschränktem Umfang nachprüfen. Es darf grundsät z- lich den festgestellten Umständen kein größeres oder geringeres G ewicht be i- messen, als es der Tatrichter für richtig gehalten hat (BGH, Urteil vom 17. D e- zember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355 Rn. 24; Urteil vom 3. Juli 1986 - I ZR 171/84, NJW 1987, 57). Diese Bindung entfällt aber dann, wenn sich die tatrichterli che Entscheidung als ein Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 15 16 17 18 19 - 10 - Abs. 1 GG) darstellt (vgl. auch Senat, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.). Willkürlich ist eine fehlerhafte Rechtsanwendung, die unter keinem den k- baren Aspe kt rechtlich vertretbar erscheint und bei der sich deshalb der Ve r- dacht aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung der Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf. Willkür ist hier vielmehr objektiv in dem Sinne zu v erstehen als eine Maßnahme, die im Ve r- hältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig u n- angemessen ist (Senat, Urteil vom 7. Oktober 2004 - V ZR 328/03, NJW 2005, 153). Das Berufungsurteil stellt sich in diesem Sinne als objek tiv willkürlich dar. (2 ) Gemäß § 8 der Vereinbarung kann der Kläger d en Vertrag vor Ablauf der vertraglich festgelegten Dauer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes fris t- los kündigen. Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter B erücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrags für den Kündigenden unzumutbar m a- chen (Senat, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 23). Das Berufungsgericht geht im Ansat z zutreffend davon aus, dass eine vo r- sätzliche Straftat eines Vertragsteils , welche sich gegen die Vermögensintere s- sen de s anderen Vertragsteils richtet, diese n grundsätzlich zu einer Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 7. De zemb er 2011 IV ZR 105/11, VersR 2012, 304 Rn. 24; MünchKomm - BGB/Gaier, 6. Aufl., § 314 Rn. 12 mwN). Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar ist jedoch die Auf - fassung des Berufungsgerichts, auch eine solche Straftat berechtige den and e- ren Vertr agsteil dann nicht zu einer außerordentlichen Kündigung, wenn der durch die strafbare Handlung (hier der durch eine Vollstreckungsvereitelung nach § 288 StGB be i seite geschaffte Geldbetrag ) angerichtete Schaden hinter 20 21 22 - 11 - der Summe zurückbleibe, die de n Gläubi ger nach dem Vertrag zu einer auße r- ordentlichen Vertragskündigung wegen Zahlungsverzugs berechtige. Der U n- rechtsgehalt einer Vermögenstraftat gegen den Gläubiger w iegt weit schwe r er als ein Verzug des Schuldners mit fälligen Zahlungen . Eine solche Tat zers tört das für eine Vertragsfortführung notwendige Vertrauen in den Vertragspartner (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 - IV ZR 105/11, VersR 2012, 304 Rn. 24). D a s gilt selbstverständlich auch dann, wenn die Schadenssumme noch unterhalb von zwei Jahresbe iträgen liegt , die den anderen Vertragsteil (zusät z- lich) zu einer außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs berechti g- te . cc) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich in diesem Punkt auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Zwar könnte ein Kündigung s- grund trotz des - mangels gegenteiliger Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellenden - Vorliegens einer Vollstreckungsvereitelung möglicherweise ausgeschlossen sein, wenn diese lediglich ein e - wenn auch v ö ll ig unangeme s- sene - Reaktion auf vorangegangenes pflichtwidriges Verhalten des Klägers war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264 f.). Eine diesbezügliche Abwägung hat das Berufungsgericht aber nicht vorgenommen und auch insoweit keine Fest stellungen getroffen. b) Aber selbst wenn die außerordentliche Kündigung des Kläger s nicht wirksam gewesen sein sollte , kann dieser von der Beklagten auf Grund einer einverständlichen Aufhebung der Dienstbarkeitsvereinbarung die Zustimmung zur Löschung der Dienstbarkeit nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB sowie die Herausgabe der zum Golfplatz gehörenden Flächen nach § 985 BGB verla n- gen . In diesem Fall könnte die Beklagte allerdings den Ansprüchen des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 B GB wegen der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche (u.a. auf Ersatz ihrer Verwendungen und - soweit sie zu einer außerordentlichen Kündigung wegen vorangegangener Vertrag s- 23 24 - 12 - verletzungen des Klägers berechtigt war - auch ihres entgangenen Gewinns) entgegen halten (dazu unten III. 2 ) . aa) Mit der Aufhebung des Bestellungsvertrags entfällt der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Dienstbarkeit (Bamberger/Roth/Wegmann, BGB, 3. Aufl., § 1018 Rn. 4). Haben die Parteien die Rechtsfolgen der Aufhebung nicht ver traglich geregelt, sondern den gesetzlichen Vorschriften über die He r- ausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung überla ssen (vgl. Senat, Urteil vom 7. Oktober 1994 - V ZR 102/93, BGHZ 127, 168, 173), kann der Grundstückse i- gentümer die Dienstbarkeit nach § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB kondizieren (NK - BGB/Otto, 3. Aufl., § 1018 Rn. 101; Staudinge r/Lorenz, BGB [2007], § 812 Rn. 95; Staudinger/Mayer, BGB [2009], § 1018 Rn. 14). Der Grundstückseige n- tümer kann mit der Bewilligung der Löschung des dinglichen Rechts zugle ich auch die Herausgabe des Besitzes nach § 985 BGB verlangen. bb) Das Berufungsgericht verneint rechtsfehlerhaft das Zustandeko m- men einer Aufhebungsvereinbarung. (1) Nicht zu beanstanden ist auch hier der Ausgangspunkt des Ber u- fungsgerichts, dass s ich eine solche Vereinbarung nicht schon aus den wec h- selseitige n Kündigungen der Parteien ergibt. Durch den Willen beider Parteien, kein Aufhebungsvertrag zustande ( Bub/Treier/Grapet in, Handbuch der G e- schäfts - und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap . IV Rn. 533; BGB - RGRK/Gelhaar, 12. Aufl., § 564 Rn. 20). Richtig ist auch, dass eine Kündigungserklärung aus wichtigem Grund grundsätzlich nicht nach § 140 BGB in ein Angebot auf A b- schluss eines Aufhebungsvertrags umgedeutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44; BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 - VIII ZR 206/82, WM 1984, 171 f.; BGH, Urteil vom 11. J a- 25 26 27 - 13 - nuar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; BGH, Urteil vom 10. Februar 1999 - IV ZR 56/98, VersR 1999, 576). (2) Das Berufungsgericht verneint jedoch zu Unrecht die Möglichkeit e i- ner Umdeutung im Hinblick darauf, dass sich die Parteien über die Rechtsfo l- gen der Vertragsaufhebung nicht haben ver ständigen können. (a) Zwar ist die Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 140 BGB vorli e- gen, grundsätzlich Sache des Tatrichters und ebenso wie die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen in der Revision nur eingeschränkt überprüfbar (BGH, Urte il vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44). Das Ergebnis des Berufungsgerichts ist jedoch in diesem Zusam m e n- hang zu beanstanden, weil es auf fehlerhafter Gesetzesanwendung beruht. Das Berufungsgericht meint, eine einvernehmliche Vertrags aufhebung könne schon deshalb nicht zustande gekommen sein, weil die Beklagte vor Erfüllung der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche zur Räumung der Grundstücke nicht bereit gewesen sei. Dem liegt eine fehlerhafte Anwendung der Auslegungsregel in § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB zugrunde, nach der ein Vertrag im Zweifel nicht ge - schlossen ist, solange die Parteien sich nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die auch nur nach der Erklärung einer Partei eine Einigung getroffen we r- den sollte. (aa) Richtig ist allerdings, dass von dem Abschluss eines stillschweigend vereinbarten Aufhebungsvertrags grundsätzlich nicht ausgegangen werden kann, wenn Fragen offen blieben, die die Vertragsparteien bei einer vorzeitigen einvernehmlichen Vertragsbeendigung vernünf tigerweise regeln (KG, NZM 2005, 946, 947; Bub/Treier/Grapetin, Handbuch der Geschäfts - und Woh n- raummiete, 4. Aufl., Kap . IV Rn. 536). ( b b) Zu weit geht es jedoch, das Zustandekommen einer Aufhebung s- vereinbarung aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt stet s abzulehnen, wenn die 28 29 30 31 - 14 - Parteien über rechtlich oder wirtschaftlich wesentliche Aspekte keine Einigung erzielt haben (so jedoch: Staudinger/Rolfs, BGB [2011], § 542 Rn. 142). § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Auslegungsregel, die unanwendbar ist, wenn nach d em Willen der Parteien - ungeachtet der offenen Punkte - im Übrigen ein Ve r- trag zustande kommen soll (Senat, Urteil vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96, NJW 1997, 2671; BGH, Urteil vom 2. April 1964 - KZR 10/62, BGHZ 41, 271, 275). Die von dem Berufungsgericht unter Berufung auf § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB vermisste Verständigung über die Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung ist d a- nach nicht erforderlich, wenn die Parteien sich zwar über die Wirksamkeit ihrer jeweils erklärten Kündigungen und die sich daraus ergebende n Rechtsfolgen streiten, aber beide darin einig sind, dass der Vertrag nicht mehr weiter durc h- geführt werden, sondern aufgehoben sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463). In diesem Fall stehen einer Umde u- tung der Kündig ungserklärung als Angebot eines Aufhebungsvertrags und der Antwort des anderen Teils als dessen Annahme keine grundsätzlichen Bede n- ken entgegen (vgl. KG, NZM 1999, 462, 463). Die gegenteilige Ansicht des B e- rufungsgerichts, die beide Parteien an einem von i hnen übereinstimmend nicht mehr gewollten Vertrag solange festhielte, wie sie sich nicht über alle im Ra h- men einer Vertragsaufhebung zu regelnden Punkte verständigt haben, wide r- spricht der aus der Privatautonomie folgenden Vertragsbeendigungsfreiheit (vgl. zu dieser: Flume, Allgemeiner Teil des Bürg erlichen Gesetzbuchs, 2. Bd, 3. Aufl., S. 607; MünchKomm - BGB/Busche, 6. Aufl., vor § 145 Rn. 28). (b) Der Senat kann auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht g e- troffenen Feststellungen selbst beurteilen, ob die wechselseitigen Kündigung s- erklärungen in einen Aufhebungsvertrag umzudeuten sind (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 1990 - V ZR 223/89, NJW 1991, 1180; BGH, Urteil vom 10. Februar 1999 - IV ZR 56/98, VersR 1999, 576). Das ist zu bejahen. 32 - 15 - Eine Kündigungserklärung kann in ein Angebot zur Vertragsaufhebung umgedeutet werden , wenn der Erklärung des Kündigenden zu entnehmen ist, dass er mit einer Stellungnahme des Erklärungsgegners rechnet oder wenn eine Umdeutung den beiderseitigen Interessen ents pricht (BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44). Beides ist hier der Fall. (aa) Die Kündigung des Klägers vom 25. August 2010 nahm auf d ie vor - angegangene Kündigung der Beklagten vom 21. April 2010 und die dort ang e- kündigt e Räumung und Herausgabe des Grundstücks Bezug. Die Beklagte wurde aufgefordert, die Räumung zu bestätigen ; der Kläger rechnete also mit einer Stellungnahme der Beklagten. Mit Antwortschreiben vom 3. September 2010 teilte die Beklagte mit, die Kündigung de s Klägers gehe ins Leere, da sie bereits wirksam gekündigt habe. Den Golfplatz werde sie Zug um Zug gegen Erfüllung von Entschädigungsansprüchen räumen. Beide Parteien sahen d a- nach das Nutzungsverhältnis als beendet an ; die Beklagte machte die Herau s- gabe u nd Räumung allein in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts von der Erfüllung der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche abhängig. (bb) Das entspricht auch dem Prozessverhalten der Parteien , die übe r- einstimmend davon ausgegangen sind , dass der Vertrag beendet ist . Die B e- klagte hat sich gegen die vo n de m Kläger erhobene Räumungsklage mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts verteidigt und vorgetragen, an der Nutzung der Golfanlage nicht mehr interessiert zu sein. Sie hat auch nicht mehr die ve reinbarten Zahlungen geleistet. Sind sich die Parteien über den I n- halt bzw. das Zustandekommen eines zwischen ihnen geschlossenen Vertrags einig, so ist d a s von dem Gericht der Entscheidung grundsätzlich zugrunde zu legen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Jan uar 2009 - V ZR 109/08, juris Rn. 5; BGH, Urteil vom 14. März 2013 - VII ZR 142/12, NZBau 2013, 364 Rn. 14; BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, WM 2007, 1662 Rn. 13). 33 34 35 - 16 - III. Die Sache ist jedoch im Hinblick auf die von der Beklagten geltend g e- ma chten Gegenansprüche nicht entscheidungsreif . 1. Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage de r vorstehenden Rechtsausführungen zunächst zu prüfen haben, ob die von dem Kläger erklärte außerordentliche Kündigung wirksam war ; denn in diesem Fall stünden ihm die sich aus §§ 8, 11 der Dienstbarkeitsvereinbarung für den Fall einer Vertragsb e- endigung ergebenden Ansprüche zu, nach denen der Kläger von der Beklagten die Löschung der Dienstbarkeit und die entschädigungslose Übereignung und Übertragung der von i hr auf dem Golfplatz errichteten Anlagen verlangen kann. Dazu wäre zunächst festzustellen, ob die Straftat nach § 288 StGB, auf deren Vorliegen der Kläger seine Kündigung im Wesentlichen s tützt, tatsächlich vorlag. Ist das zu bejahen, wäre zu prüfen, o b die von der Beklagten behaupt e- ten vorangegangenen Vertragsverstöße des Klägers vorgelegen haben, und so - dann unter Würdigung aller Umstände abzuwägen, ob ein vertragswidriges Ver - halten des Klägers bei Berücksichtigung der gravierenden Rechtsfolgen einer außerordentlichen Kündigung für die Beklagte (dem entschädigungslosen Ve r- lust sämtlicher Investitionen) der Geltendmachung des Kündigungsrechts w e- gen einer strafbare n Vereitelung von Vollstreckungsmaßnahmen zur B e itre i- bung der rückständigen Entgelte en tge gensteh t (siehe oben II.2.a)cc)) . 2. Anders wäre es, wenn der Kläger nicht zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Zwar stünde ihm auch in diesem Fall ein Anspruch auf Herausgabe des Grundbesitzes und auf Löschung der Dienstbarkeit zu. D er Beklagte n könnte n dann jedoch Gegenansprüche wegen ihrer Verwendungen und auf Schadensersatz zustehen. 36 37 38 39 - 17 - a) Die Beklagte ist - e ntgegen der Auffassung der Revision - nicht gemä ß § 570 BGB gehindert, sich wegen dieser Gegen ansprüche auf ein Zur ückbeha l- tu ngsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu berufen. § 570 BGB , der die Geltendm a- chung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem Rückgabeanspruch des Vermieters bzw. Verpächters aus schließt, ist hier nicht unmittelbar anwendbar, da d ie Parteien keinen Miet - oder Pa chtvertrag , sondern allein eine Vereinb a- rung über die Bestellung einer Dienstbarkeit geschlossen haben . Das schließt es zwar nicht aus, auf die se Vereinbarung einzelne Regelungen des Pacht - bzw. Mietrechts entsprechend anzuwenden (vgl. Senat, Urteil vom 25 . Septe m- ber 2009 - V ZR 36/09, NJW 2009, 3644 Rn. 8 ff.) ; eine analoge Anwen dung von § 570 BGB kommt jedoch nicht in Betracht . a a) § 570 BGB ist eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die auf dem Gedanken beruht, dass mögliche Gegenansprüche des Miet ers bzw. Pächters regelmäßig außer Verhältnis zum Wert der Miet - bzw. Pachtsache stehen und ein Zurückbehaltungsrecht schikanös eingesetzt werden könnte ( vgl. Senat, Urteil vom 9. März 1960 - V ZR 168/58, MDR 1960, 428 ; Streyl in Schmidt - Futterer, Mietrech t, 11. Aufl., § 570 BGB Rn. 1 mwN ) . b b ) Bereits d er Umstand, dass es sich bei § 570 BGB um eine Ausna h- mevorschrift handelt, spricht gegen eine analoge Anwendung auf die hier vo r- liegende Dienstbarkeitsvereinbarung. Hinzu kommt, dass es an einer vergleic h- baren Interessenlage fehlt . D ie Beklagte ist gemäß § § 5, 6 der Nutzungsverei n- barung verpflichtet, die Golfanlage auf eigene Kosten zu errichten und zu erha l- ten sowie sämtliche öffentliche Lasten und Erschließungsbeiträge zu tragen. Aufgrund der dadurch erf orderlichen Investitionen be stand von Anfang an die Möglichkeit, dass es bei einer (von der Beklagten nicht zu vertretenden) vorze i- tigen Vertragsbeendigung zu hohe n Ansprüchen wegen ihrer Verwendungen auf die Sache und möglichweise auch auf Schadensersatz kommen würde . Die Interessenlage war deswegen eine andere, als jene, welche der Gesetzgeber 40 41 42 - 18 - bei der Schaffung von § 570 BGB vor Augen hatte. Eine Analogie kommt de s- wegen insgesamt nicht in Betracht. b) Bei einer einverständlichen Vertragsaufhebung könnt e die Beklagte Gegenansprüche wegen ihrer Verwendungen geltend machen. Ob ihr weite r- gehende Schadensersatzansprüche zustehen, hinge davon ab, ob die Beklagte ihrerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Sind sich die Parteien nur dar in e inig , dass der Vertrag auf jeden Fall beendet sein soll, kö n- nen sie sich aber über ihre gegenseitigen Ansprüche nicht verständigen , b e- stimmen sich ihre Ansprüche nach einer Vertragsaufhebung danach, welche Rechte die jeweilige Partei im Zeitpunkt der einve rständlichen Vertragsaufh e- bung geltend machen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1962 VII ZR 239/60, juris Rn. 18; Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463). Stresemann Czub Brückner Weinland Kazele Vorinstanzen: LG Han au, Entscheidung vom 12.04.2012 - 4 O 715/11 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.01.2013 - 2 U 103/12 - 43
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