ECLI:DE:BGH:2016:130416UIVZR51.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 51/14 Verkündet am: 13. April 2016 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf - Gebhardt, den Richter Dr. Karczewski, die Richt e- rinnen Dr. Brockmöller und Dr. Bußmann auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2016 für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klä gerin und des Drittwiderb e- klagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Düsseldorf vom 31. Januar 2014 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und En t- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens, an das Berufungsgeri cht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, deren Muttergesellschaft, die V . H . GmbH & Co. KG, bei der B eklagten eine Versicherung für Organe und leitende Angestellte (im Folgenden: D&O - Versicherung) hält, nimmt die B eklagte aus abgetretenem Recht des Drittwiderbeklagten auf Versicherungslei s- tungen Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeine n Versicherung s- bedingungen " C . OLA 2008 PrimeLine Classic für Funk " (im Folg e n- den OLA) zugrunde. Darin versprich t die Beklagte unter anderem alle n natürlichen Personen, die bei der Versicherungsnehmerin oder einem i h- 1 2 - 3 - rer Tochterunternehmen Mitglied der Geschäfts führung sind, f erner O r- ganmitglieder n als Mitglieder der Geschäftsführu ng einer juristischen Person, welche " ausschließlich " Geschäftsführungsorgan der Versich e- rungsnehmerin oder eines Tochterunternehmens ist , Deckungsschutz in Form von Anspruchsabwehr (Prüfung der Haftpflicht und Übernahme der Verteidigungskosten) und Freist ellung (Nr. 1.1.1 letzter Abs . OLA) für den Fall, dass diese versicherten Personen " wegen einer Pflichtverletzung in Ausübung einer Tätigkeit genomm en werden (Haftpflicht - V ersicherungsfall) " (Nr. 1.1.1 Absatz 1 OLA). Nach Nr. 3.1 Buchst. a OLA sind Tochterunternehmen Unterne h- men, bei denen der Versicherungsnehmerin die Leitung oder Kontrolle direkt oder indirekt durch die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellscha f- ter zusteht . Die Versicherung erstreckt sich auch auf die so genannte Inne n- haftung, d.h. Vermögensschäden, auf deren Ersatz versicherte Personen von der Versicherungsnehmerin oder einer ihrer Tochterunternehmen in Anspruch genommen werd en (Nr. 1.1.1 Nr. 1.3 und Nr. 3 OLA). In Nr. 12.4 OLA heißt es: " Eine Abtretung des Freistellungsanspruch e s an den g e- schädigten Dritten durch die versicherte Person ist zulä s- sig. Eine anderweitige Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen aus diesem Versicherungsvertrag ist vor ihrer endgültigen Feststellung unzulässig. " 3 4 5 - 4 - Die Kl ägerin ist ein mitversichertes Tochterunternehmen der Vers i- cherungsnehmerin . Sie befasst sich mit Blechumformung und Alumin i- umdruckgus s. Die V . GmbH (im Folgenden: Kompl ementärin) ist als persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin zu deren Vertretung und Geschäftsführung berechtigt. Neben zwei weiteren Geschäftsfü h- rern, von denen einer zum 29. Oktober 2007 ausschied, ist der Drittw i- derbeklagte Geschäftsfüh rer der K omplementärin und damit mittlerweile unstreitig versicherte Person. Die Klägerin belieferte die U . S.A. (im Folgenden: Kundin) mit so genannten Polringen und stellte ihr entsprechende Rechnungen aus. Sie setzte dabei nach ihrer Darstellun g jeweils ein Zahlungsziel von 90 Tagen und trat ihre Ansprüche gegen die Kundin an ein Factoring - Unternehmen ab, welches seinerseits eine Kreditausfallversicherung u n- terhielt. Mit E - Mail vom 6. September 2007 teilte das Factoring - Unter - nehmen der Kompleme ntärin unter anderem mit, dass infolge eines für die Kundin ab dem 31. November 2007 um ca. 75% red u- zier ten Kreditlimit s weitere Forderungsverkäufe erst möglich seien , wenn der Pool bereits verkaufter Forderungen auf das neue Kreditlimit " abg e- schmolzen " werde . Vom 2. Januar 2008 bis 14. April 2008 lieferte die Klägerin de n- noch Waren zu einem Rechnungswert in Höhe der Klageforderung, deren Ausfall sie - nach ihrer Behauptung - wegen der nachfolgenden Insolvenz der Kundin und unzureichender Kreditabsicherung beklagt. Die Klägerin machte daher außergerichtlich mit Anwaltsschrei ben vom 26. März 2010 Schadensersatzansprüche gegen den Drittwiderbeklagten geltend, von dem sie unter Fristsetzung zum 16. Apri l 2010 Zahlung von 1.093.237,24 forderte. Anwaltlich beraten schlossen die Klägerin und 6 7 8 - 5 - der Drittwiderbeklagte sodann unter dem 1. April 2010 eine Abtretung s- vereinbarung, mit welcher der Drittwiderbeklagte den seiner Ansicht nach gegen die Beklagte wegen seiner Inanspruchnahme bestehen den Fre i- stellungsanspruch an die Klägerin abtrat. Die Klägerin behauptet, der Drittwiderbeklagte habe seine Pflic h- ten verletzt, indem er weder für eine Aufstockung des Kreditversich e- rungslimits der Kundin gesorgt , noch das Zahlungsziel der Klägerin r e- d uziert oder anderweitig eine Überschreitung des abgesicherte n Fact o- ring - Limit s von lediglich 150.000 verhindert habe. Eine Haftungsb e- schränkung habe sie mit dem Drittwiderbeklagten nicht vereinbart. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und widerkla - gend festzustellen, dass der Drittwiderbeklagte aus dem vorgenannten Geschehen keinen Ans pruch auf Versicherungsschutz habe. Die Beklagte, die eine Pflichtverletzung durch den Drittwiderb e- klagten bestreitet, hilfsweise aber jedenfalls von einer nicht versiche r- ten - vorsätzlichen Pflichtverletzung ausgeht, meint, der Drittwiderb e- kla g te h abe einen etwaigen Freistellungsanspruch gegen sie nicht wir k- sam an die Klägerin abtreten können. Überdies hafte er der Klägerin nur für grobe Fahrlässigkeit, weil sie eine derartige Haftungsbeschränkung mit allen ihren Geschäftsführern vereinbare. Den For derungsausfall und die Insolvenz der Kundin hat d ie Beklagte mit Nichtwissen bestritten . I m Übrigen habe der Drittwiderbeklagte seine Auskunftsobliegenheit nach dem Eintritt eines Versicherungsfalles verletzt , indem er ein persönliche s Gespräch zur Klärung des Sachverhalts verweigert habe . 9 10 11 - 6 - Der Drittwiderbeklagte meint, der Versicherungsfall sei eingetreten und er habe in zulässiger Weise seinen Freistellungsanspruch an die Klägerin abgetreten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Drittw iderklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichteten Ber u- fungen der Klägerin und des Drittwide rbeklagten zurückgewiesen. Mit i h- ren Revisionen verfolgen die Klägerin ihr Klagebegehren und der Drittw i- derbeklagte das Ziel der Abweisung de r Widerklage weiter. Entscheidungsgründe: Beide Rechtsmittel führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in r+s 2014, 122 veröffen t- licht ist, meint, j edenfalls eine bedingungsgemäße Inanspruchnahme des Drittwiderbeklagten durch die Klägerin im Sinne von Nr. 1.1.1 OLA und damit den Eintritt eines Versicherungsfalles nicht mit der für eine Übe r- zeugungsbildung notwendigen Gewissheit feststellen zu können . Die l e- diglich " scheinbare " Inanspruchnahme des Drittwiderbeklagten mit A n- waltsschreiben vom 2 6. März 2010 zum alleinigen Zwecke des Zugriffs auf dessen Versicherungsschutz aus dem D&O - Versicherungsvertrag e r- fülle die bedingungsgemäßen Anforderungen einer " ernstlichen " Ina n- spruchnahme ni cht. Auf alle w eitere n zwischen den Parteien strittigen Rechts fragen komme es daher im Ergebnis nicht mehr an. 12 13 14 15 - 7 - Insbesondere könne letztlich dahinstehen, ob mit Blick auf die Frage der Wirksamkeit der Abtretung des Decku ngs anspruchs - der Ve r- sicherungsnehmer (bzw. eine mitversicherte Tochtergesellschaft des Versicherungsnehmers) Dritter im Sinne von § 108 VVG n.F./Nr. 12.4 OLA sei. Zwar liege i n formaler Hinsicht ein Anspruchsschreiben im Sinne der Versicherungsbedin gungen vor. Auch sei die anwaltliche Inanspruch - nahme des Drittwiderbeklagten durch einen Beschluss der Gesellscha f- terversammlung der Klägerin gedeckt. Für den Eintri tt des Versich e- rungsfalles reiche das aber nicht, vielmehr müsse die versicherte Person ta tsächlich in Anspruch genommen werden . Maßgeblich sei nicht, ob das Unternehmen, das den Vertrag abgesc hlossen habe , einen Schaden e r- lit ten habe , sondern ob die versicherte Person einem Schadensersatza n- spruch ausgesetzt sei . Ungeachtet eines schriftl ichen Verlangens sei die Beurte ilung, ob tatsächlich eine ernstliche Inanspruchnahme vorlieg e , eine tatrichterliche Frage, die von den Umständen des Einzelfalls abhängig sei. Die Darl e- gungs - und Beweislast für diese anspruchsbegründenden Um stände tr a- ge nac h allgemeinen Beweislastgrundsätzen die versicherte Person, im Falle der Abtretung des Freistellungsanspruchs der Zessionar des A n- spruchs, hier d ie Klägerin. Im Streitfall könne b ei einer vom Berufungsgericht im Einzelnen dargelegten - Gesamtschau d es unstreitigen und des von der Klägerin unter Beweis gestellten Sachverhalts nicht festgestellt werden, dass der Drittwiderbeklagte tatsächlich persönlich in Anspruch genommen werden soll e . Z ahlreiche Fallu mstände ließen den Rückschluss zu, dass die Kl ä- ge rin den Drittwiderbeklagten " nicht ernsthaft schadensersatzpflichtig " 16 17 18 19 - 8 - mach e und dies von ihm auch so ver standen we rd e . Die Gesamtumstä n- de spr ä chen für ein zwischen Klägerin und Drittwiderbeklag tem her r- schendes Ein vernehmen darüber , dass der möglicherweise bestehende Anspruch nur der Form halber gegen ihn geltend gemacht, jedoch nicht durchgesetzt werde , vielmehr tatsächlich nur die Leistung aus dem Ve r- sicherungsvertrag ausgelöst werden soll e . V ersicherte s Risiko der D&O - Versicherung sei ein Vermögen s- sc haden der versicherten Person. Droh e ein solcher nicht, weil das U n- ternehmen gar nicht bereit sei , Ansprüche gegen die versicherte Person selbst durchzuset zen, fehle es an einer ernstlichen Inanspruchnah me, d enn der Versicherungsfall setze voraus, dass die versicherte Person tatsächlich einem Haftungsrisiko ausgesetzt sei . Auch § 108 Abs. 2 VVG entbinde die Versicherungsnehmerin nicht davon, ihre Ansprüche gegen die versicherte Person tatsächlich zu verfolgen. Die zulässige Drittwiderklage sei nach all em begründet. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht die Klage nicht abweisen und der Widerklage nicht stattgeben dürfen. 1. Anders als das Landgericht in erster Instanz entschi eden hat und die Revisionserwiderung weiterhin geltend macht, scheitert die Kl a- ge nicht daran, dass die Abtretung des Deckungsanspruchs an die Kl ä- gerin nach Nr. 12.4 Satz 2 OLA unwirksam ist. a) Die Klägerin ist hier als Tochterunternehmen der Versich e- rungsnehmerin in den Versicherungsschutz einbezogen. Nr. 12.4 OLA bestimmt, dass der Freistellungsanspruch des Versicherten vor einer 20 21 22 23 24 - 9 - endgültigen Feststellung weder abgetreten noch verpfändet werden kann; ausgenommen davon ist weg en der zwingenden Regel ung in § 108 Abs. 2 VVG lediglich die Abtretung an den geschädigten Dritten. Ob in so genannten Innenhaftungsfällen der D&O - Versicherung der g e- schädigte Versicherungsnehmer Dritter im Sinne von § 108 Abs. 2 VVG und entsprechender Abtretungsklauseln der V ersicherungsbedingungen sein kann, ist in der Literatur umstritten. Die Frage stellt sich in gleicher Weise, wenn der Freistellungsanspruch wie hier an ein in den Vers i- cherungsvertrag einbezogenes Tochterunternehmen der Versicherung s- nehmerin abgetreten wird. b) Der verbreiteten Auffassung, Dritter im Sinne der Regelung zum Abtretungsverbot könne nur sein, wer außerhalb des Versicherungsve r- hältnisses stehe, was auf den Versicherungsnehmer als Partei des Ve r- sicherungsvertrages nicht zutreffe (Armbrüs ter , r+s 2010 , 441, 448 f.; Ihlas , D&O 2. Aufl. 2009, 408 ff.; Ihlas in MünchKomm - VVG , D&O Rn. 253 ff.; HK - VVG/Schimikowski, 3. Aufl. § 108 Rn. 6; Schimmer , VersR 2008, 875, 878 f.), liegt im Wesentlichen die Befürchtung zugrunde, eine Vereinigung von Haft pflicht - und Freistellungsanspruch in einer Hand e r- höhe die Missbrauchsgefahr, die in der Haftpflichtversicherung aus e i- nem kollusiven Zusammenwirken ( " friendly understanding " ) der vers i- cherten Person und des Versicherungsnehmers ohnehin entstehen kö n- ne (v gl. schon zur früheren Rechtslage nach dem VVG a.F.: v. Westph a- len , DB 2005, 431, 432). Trete der Versicherte den Deckungsanspruch an den geschädigten Versicherungsnehmer ab, habe das zur Folge , dass der Versicherungsnehmer, der wenn auch in gewissen Gre nzen den Versicherer bei der Abwehr des Haftpflichtanspruchs unterstützen solle, selbst Inhaber dieses Anspruchs werde . Die Regelung des § 108 Abs. 2 VVG beruhe auf zwei für die D&O - Versicherung nicht zutreffenden Erw ä- 25 - 10 - gungen des Gesetzgebers. Er habe es zum einen Versicherungsnehmern ermöglichen wollen , sich aus der gesamten Schaden angelegenheit he r- auszuziehen und stattdessen dem Geschädigten einen Zahlungsa n- spruch gegen den Versicherer zu verschaffen; zum anderen habe der Geschädigte, der oft keine Kennt nis vom Innenverhältnis zwischen Ve r- sicherer und Versicherungsnehmer habe, vor Nachteilen bei nachläss i- ger Behandlung der Angelegenheit durch den Versicherungsnehmer und vor dessen Insolvenz geschützt werden sollen (vgl. BT - Drucks. 16/3945 S. 87). Diese Zi ele würden aber verfehlt, wenn der Geschädigte selbst Versicherungsnehmer sei (Armbrüster , r+s 2010, 441, 448). Der Abtre t- barkeit des Deckungsanspruchs stehe im Übrigen auch das Trennung s- prinzip entgegen (Schimmer , VersR 2008, 875, 877). c) Die herrsc hende Meinung nimmt demgegenüber zutreffend an, auch ein Unternehmen sei als Versicherungsnehmerin einer D&O - Ver - sicherung in Innenhaftungsfällen geschädigter Dritter im Sinne von § 108 Abs. 2 VVG , so dass ein in Allgemeinen Versicherungsbedingungen g e- rege ltes Verbot, den Freistellungsanspruch aus dem Versicherungsve r- trag vor seiner endgültigen Feststellung abzutreten, der Abtretung an die geschädigte Versicherungsnehmerin nicht entgegenstehe (Baumann , r+s 2011, 229, 230 ff.; Koch , r+s 2009, 133, 135 f. ; La nge , r+s 2011, 185, 187; Lang heid , NJW 2007, 3745, 3746; Römer/Langheid/Langheid, VVG 4. Aufl. § 108 Rn. 20; Langheid , VersR 2009, 1043 ; Langheid/Goergen , VersPrax 2007, 161, 166; Klimke , r+s 2014, 105, 114; Schwintowski/ Brömmelmeyer/Retter, VVG 2. Aufl. § 100 Rn. 33a; Bruck/Möller/ Koch , VVG 9. Aufl. § 108 Rn. 33; Staudinger/Richters , DB 2013, 2725, 2726; Terno , SpV 2014, 2, 5 ff.; Dreher/Thomas , ZGR 2009, 31, 41 ff.; Prölss/Martin/Voit, VVG 29. Aufl. Ziff. 10 AVB - AVG Rn. 2). 26 - 11 - Diese weite Auslegung des Begriffs " Dritter " in § 108 VVG e r- scheint interesse n gerecht. Dafür spricht zunächst, dass die Mis s- brauchsgefahr, auf die sich die erstgenannte Auffassung wesentlich stützt, nicht auf die D&O - Versicherung beschränkt ist (Langheid , VersR 2009, 1043), sonder n auch in anderen Sparten der Haftpflichtversich e- rung besteht, dass im Übrigen Missbrauch und kollusives Zusammenwi r- ken zwischen Versicherungsnehmer oder versicherter Person und G e- schädigtem auch dann möglich sind, wenn die Abtretung des Deckung s- anspruchs unterbleibt (Terno , SpV 2014, 2, 5). Der Annahme, eine Ve r- tragspartei könne nicht geschädigter " Dritter " sein, liegt ersichtlich der gesetzliche Normalfall des § 100 VVG zugrunde, dass ein Haftpflichtve r- sicherungsvertrag für eigene Rechnung geschlossen ist . Sie berücksic h- tigt aber nicht, dass bei einer Versicherung für fremde Rechnung, wie sie die hier in Rede stehende D&O - Versicherung darstellt, der Begriff des Geschädigten nicht in der Weise eingegrenzt werden kann, dass alle am Vertrag beteiligten Person en von vornherein nicht geschädigte Dritte sein können (Terno aaO; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Bd. IV Anm. B 78, H 22, 23). Denn wenn der Versicherer unter anderem Sch a- densersatzansprüche der Versicherungsnehmerin und ihrer Tochteru n- ternehmen deck t, können diese auch die Stellung einer geschädigten Dritten einnehmen. Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zu einer Direktklage nach § 3 Nr. 1 PflVG a.F., der nach seinem Wortlaut ebenfalls vorau s- setzte, dass der Anspruchsteller " Dritter " war, entschieden, dass der durch den Fahrer eines Kraftfahrzeuges verletzte Kraftfahrzeughalter trotz seiner Stellung als Versicherungsnehmer der Kraftfahrzeughaf t- pflichtversicherung ebenso wie ein nicht am Vertrage beteiligter Dritter einen Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer auf Ersatz seines 27 28 - 12 - Personenschadens erwerben könne. Soweit dem Versicherungsnehmer und Kraftfahrzeughalter ein vom Versicherungsvertrag gedeckter A n- spruch gegen den Haftpflichtversicherer zustehe, gebiete es die Intere s- senl age, ihn auch in die Verbesserung des Schutzes der Unfall gesch ä- digten einzubeziehen, den der Gesetzgeber mit Einführung der Direk t- klage nach § 3 Nr. 1 PflVG a.F. gesch affen habe (BGH, Urteil vom 10. Juni 1986 VI ZR 113/85, r+s 1986, 222 unter II 2 a). Da s lässt sich auf die ebenfalls als Versicherung für fremde Rechnung ausgestaltete D&O - Versicherung, welche auch Schadensersatzansprüche der Vers i- cherungsnehmerin und ihrer Tochterunternehmen gegen versicherte Personen d eckt, übertragen (Terno aaO S. 6 ). d) Der in der Haftpflichtversicherung geltende Trennungsgrundsatz steht einer Vereinigung von Haftpflicht - und Freistellungsanspruch in e i- ner Hand nicht entgegen (a.A. zur Rechtslage nach altem Recht noch OLG Köln r+s 2008, 468 , 469 [juris Rn. 85]; OLG München VersR 2005, 540 , 541 m. zust. Anm. Koch , WuB IV F § 149 VVG 1.06 und Dreher , DB 2005, 1669; LG Marb urg DB 2005, 437 , 438 ; LG München I VersR 2005, 543; LG Wiesbaden VersR 2005, 545). Der nicht gesetzlich verankerte Grundsatz tritt hier schon deshal b zurück, weil die Abtretung des D e- ckungs anspruchs an den g eschädigten Dritten vom Gesetz in § 108 Abs. 2 VVG ausdrücklich gebilligt wird. Insoweit sind die Grundsätze, die der Senat zur früheren gesetzlichen Regelung in § 38 KVO entwickelt hat (Senatsurte il vom 12. März 1975 IV ZR 102/74, VersR 1975, 655 unter 1 b) auf den Streitfall zu übertragen . e) Mit der Abtretung des Deckungs anspruchs der versicherten Person an die geschädigte Versicherungsnehmerin oder wie hier - das geschädigte, in den Ver sicherungsschutz einbezogene Tochterunte r- nehmen wandelt sich dieser Anspruch in einen Zahlungsanspruch (vgl. 2 9 30 - 13 - dazu BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 I ZR 34/53, BGHZ 12, 136 unter IV; Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2011 IV ZR 163/10, r+s 2012, 74 Rn. 8; vgl. BT - Drucks. 16/3945 S. 87; Armbrüster , r+s 2010, 441, 448, 449; Bücken /Hartwig in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht 6 . Aufl. § 9 Rn. 1 23 ; Koch , r+s 2009, 133 , 134 ; Langheid , VersR 2007, 865, 867; ders. VersR 2009, 1043, 1044; Lenz in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht 6 . Aufl. § 2 5 Rn. 199 ; v. Rintelen , r+s 2010, 133 , 134 f. ; HK - VVG/Schimikowski, 3. Aufl. § 108 Rn. 9 ; Prölss/Martin/Voit, VVG 29. Aufl. AVB - AVG Ziff. 1.1 Rn. 9, Ziff. 10 Rn. 3). A ls Geschädigte hat die Klägerin weder ein rechtli ches Interesse an einer Abwehr ihres Schadensersatz anspruchs noch ist ihr an einer Freistellung von diesem Anspruch gelegen. 2. Das anwaltliche Schreiben vom 26. März 2010 , in welchem die Rechtsanwälte der Klägerin den Drittwiderbeklagten unter mehrse itiger Darlegung der Gründe aufforderten, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 1 .093. zu leisten, stellt wie auch das Berufungsg e- richt nicht verkennt - seinem Wortlaut nach eine bedingungsgemäße I n- anspruchnahme des Versicherten im Sinne von Nr. 1.1.1 OLA dar. Zu Un recht hat das Berufungsgericht dennoch einen Versicherungsfall mit der Begründung verneint, es fehle an einer ernstlichen Inanspruchnahme der versicherten Person, weil es sich aufgrund einer tatrichterlichen Würdigung des unstreitigen Sachverhalts nicht hat davon überzeugen können , dass die Klägerin beabsichtigt habe , de n Drittwiderbeklagten wegen des gegen ihn erhobenen Schadensersatz anspruchs persönlich haftbar zu machen; insbesondere ist das Berufungsgericht nicht zu der Überzeugung gelangt, die Klägerin habe auch Zugriff auf dessen persö n- liches Vermögen nehmen wollen, möglicherweise sei es der Klägerin a l- lein darum gegangen, den Versicherungsfall auszulösen. 31 - 14 - Mit diese r Begründung kann eine bedingungsgemäße Inanspruc h- nahme im Sinne des claims - made - Prinzips nicht verneint werden. a) Grundsätzlich steht es dem G läubiger eines Haftpflicht a n- spruchs frei, ob und inwieweit er den Schädiger für einen eingetretenen Schaden in Anspruch und auf welche seiner Vermögenswerte er im Rahmen einer möglichen Zwangsvollstreckung Zugriff nimmt. Bei hohen Schäden verfügen Schädige r häufig nicht über ausreichendes privates Vermögen, um den jeweiligen Schadensersatzanspruch aus eigenen Mi t- teln zu erfüllen. Ist ein Schädiger in einem solchen Falle haftpflichtvers i- chert, steht es der Eintrittspflicht des Versicherers nicht entgegen, we nn der Geschädigte den Schädiger allein mit Blick auf die Möglichkeit in A n- spruch nimmt, im Vollstreckungswege Zugriff auf den Deckungsanspruch des Schädigers gegen seinen Haftpflichtversicherer zu nehmen, und a n- derenfalls d.h. bei Fehlen einer Haftpflic htversicherung oder fehlender Eintrittspflicht des Haftpflichtversicherers - von einer Inanspruchnahme des Schädigers absähe. Zielt eine solche begrenzte Inanspruchnahme des Schädigers letztlich allein auf die Haftpflichtversicherungsleistung, kann dennoch keine Rede davon sein, dass der Schutzzweck der Haf t- pflichtversicherung nicht berührt und ein Versicherungsfall nicht eingetr e- ten sei, weil dem Schädiger persönlich nicht die Vermögenseinbuße dr o- he, vor der ihn seine Haftpflichtversicherung schützen wolle . Denn zum einen setzt der Deckungsanspruch der privaten Haftpflichtversicherung eine vorrangige persönliche Inanspruchnahme des Versicherungsne h- mers oder dessen Vorleistung an den Geschädigten nicht voraus, zum anderen erschöpft sich der Schutzzweck einer Haftpflichtversicherung nich t in einem Ausgleich der dem Schädiger aus seiner H aftung drohe n- den Vermögensschäden. Vielmehr unterliegt die private Haftpflichtvers i- cherung daneben einer Sozialbindung dergestalt, dass sie - unter and e- 32 33 - 15 - rem auch in Fällen nicht ausreichender privater Mittel des Schädigers Geschädigte schützen und deren Schadensersatz sichern soll. Das bel e- gen die §§ 108 bis 110 VVG, welche den Zweck haben, die Versich e- rungsleistung für den Geschädigten zur Realisierung seines Haftpflich t- anspru chs als Befriedigungs - und Vollstreckungsobjekt zu reservieren. Das Gesetz will so gewährleisten, dass die Versicherungsleistung letz t- lich dem Geschädigten zugutekommt (vgl. dazu Spä te/Schimikowski/ v. Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. 1 AHB Rn. 346; vgl. zur früheren Rechtslage schon Senatsurteile vom 8. April 1987 IVa ZR 12/86, VersR 1987, 655 unter II 3; 7. Juli 1993 IV ZR 131/92, r+s 1993, 370 unter 2 b; 15. November 2000 IV ZR 223/99, VersR 2001, 90 unter 2 b; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Band IV Anm . B 87). Auch die in § 108 Abs. 2 VVG geschützte Möglichkeit des Gesch ä- digten, sich den Freistellungsanspruch vom Versicherten in der Regel erfüllungshal ber - abtreten zu lassen, belegt, dass es auf den Versich e- rungsfall ohne Einfluss bleiben muss, wenn die Inanspruchnahme des Versicherten d urch den Geschädigten von vorn herein vorwiegend oder sogar ausschließlich auf diesen Freistellungsanspruch zielt. Der Geset z- geber wollte und zwar auch mit Blick auf denkbare Rücksichtnahmen zwischen Schädiger und Geschädigten - dem Versicherungsnehmer au s- drücklich die Möglichkeit eröffnen, den Geschädigten in die Lage zu ve r- setzen, den Versicherer direkt in Anspruch zu nehmen (BT - Drucks. 16/3945 S. 87). Dann aber verbietet eine interesse n gerechte Auslegung sowohl des § 108 Abs. 2 VVG als auch der Vertragsbedingungen, es dem Geschädigten zum Nachteil gereichen zu lassen, wenn er mit der Erhebung seines Scha densersatzansp ruch s gerade oder sogar au s- schließlich diesen vom Gesetz eröffneten Zugriff auf die Leistung des Haftpflichtversicherers bezweckt. Mit der Erwägung, der Geschädigte 34 - 16 - wolle den Schädiger nicht persönlich durch Zugriff auf dessen privates Vermögen in Ansp ruch nehmen, sondern erstrebe lediglich einen Zugriff auf die Leistung des Haftpflichtversicherers, kann mithin aus Recht s- gründen die Ernsthaftigkeit seines Schadensersatzverlangens nicht ve r- neint werden. b) Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsät zen für Fälle der Innenhaftung im Rahmen der hier in Rede stehenden D&O - Versicherung abzuweichen. aa) Zwar unterscheidet sich diese Versicherung von der allgeme i- nen Haftpflichtversicherung dadurch, dass sie den Eintritt des Versich e- rungsfalles auch zeitlich nicht an den die Haftung der versicherten Person begründenden Rechts - oder Pflichtenverstoß, sondern nach dem so genannten claims - made - Prinzip an die Erhebung des Schadense r- satz anspruchs gegen die versicherte Person durch den Geschädigten anknüp ft und mithin in dessen Ermessen stellt. Daraus lassen sich aber keine gegenüber der allgemeinen Haftpflichtversicherung erhöhten A n- forderungen an die von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte Inanspruchnahme ableiten. Dass die Inanspruchnahme als ei nseitige Wi l lenserklärung ernsthaft darauf gerichtet sein muss, Ersatz für einen nach der Behauptung des Geschädigten vom Versicherten zu verantwo r- tenden Schaden zu erhalten, ergibt sich bereits aus den §§ 116 bis 118 BGB. Will der D&O - Versicherer eine sol che Ernsthaftigkeit der Erklärung in Zweifel ziehen, muss er darlegen und beweisen, dass die Vorausse t- zungen der genannten Vorschriften erfüllt sind. Darum geht es hier aber nicht, denn das Berufungsgericht hat über die allgemeinen Voraussetzungen de r §§ 116 bis 118 BGB hinaus ang e- nommen, Nr. 1.1.1 Abs . 1 OLA setze als ungeschriebenes Tatbestand s- 35 36 37 - 17 - merkmal ein weitergehendes und eigenständiges Erfordernis der Erns t- haftigkeit des Vorsatzes voraus, den Schädiger auch persönlich in A n- spruch nehmen zu wollen , für welches der Versicherte oder - im Falle der Abtretung des Freistellungs anspruchs an diesen der Geschädigte da r- legungs - und beweispflichtig sei. bb) Dem kann nicht gefolgt werden. (1) Der Bedingungswortlaut der Nr. 1.1.1 Abs. 1 OLA, von de m der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer D&O - Versicherung, auf dessen Verständnis es insoweit maßgeblich ankommt, bei Auslegung der Klausel ausgehen wird, verlangt, dass versicherte Personen wegen einer Pflichtverletzung in Ausübung einer Tätigkei t als versicherte Person erstmals schriftlich für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Dabei wird er zwar aufgrund allgemeiner rechtlicher und geschäftlicher Erfahrung ohne w eiteres erkennen, dass Schein - oder Scherzerklär ungen, die in Wahrheit nicht den Ersatz eines Schadens bezwecken, den Versicherungsfall nicht auslösen können. Weiter ist den Bedingungen zu entnehmen, dass die Ernsthaftigkeit des Verlangens durch dessen schriftliche Abfassung zu untermauern ist. Er wird aber vor dem oben dargelegten rechtlichen Hintergrund und der von § 108 Abs. 2 VVG eröffneten Möglichkeit, sich den Freistellungsanspruch des Schädigers abtreten zu lassen, nicht erkennen, dass der Versich e- rungsfall nur eintreten soll, wenn er mit der Inan spruchnahme des Sch ä- digers einen Zugriff auf dessen persönliche s Vermögen bezweckt. Denn nichts deutet in Nr. 1.1.1 OLA oder dem übrigen Bedingungswerk darauf hin, dass nur eine vorrangige persönliche Inanspruchnahme des Schäd i- gers unter Zugriff auf dessen privates Vermögen den Versicherungsfall auslöst. Der Versicherungsvertrag enthält keine Klauseln, die den Eintritt des Versicherungsfalles von weiteren Umständen, wie etwa der Vorlei s- 38 39 - 18 - tung des versicherten Schädigers, seiner vorrangi gen gerichtlichen Ina n- s pruchnahme oder seiner persönlichen Anspruchsabwehr in irgendeiner Weise abhängig machen (vgl. dazu Schimikowski in der Anm. zum Ber u- fungsurteil r+s 2014, 122, 126) . (2) Soweit die Auffassung des Berufungsgerichts in der Literatur dennoch auf Zustimmu ng gestoßen ist, weil die einschränkende Ausl e- gung der Nr. 1.1.1 OLA im Ergebnis geeignet sei, kollusive Absprachen oder so genannte freundliche Inanspruchnahmen zwischen Versich e- rungsnehmer und versichertem Manager einzudämmen (u.a. Gärtner , BB 2013, 2898 ; Lenz/Weitzel , PHi 2013, 170, 173; Sieg , ZWH 2014, 123, 125; Staudinger/Richters , DB 2013, 2725, 2727), kann dies zu keiner a n- deren Bedingungsauslegung führen. Der in der Regel geschäftserfahrene Versicherungsnehmer einer D&O - Versicherung wird zwar erkenn en, dass das claims - made - Prinzip gerade in Kombination mit der so genannten In nenhaftung Versicherungsnehmern bzw. in den Versicherungsschutz einbezogenen Unternehmen und versicherten Personen solche Manip u- l a tionsmöglichkeiten eröffnet, er wird dies aber a uf die Besonderheit des Leistungsversprechens zurückführen und der Risikosphäre des Versich e- rers zurechnen, ohne auf den Gedanken zu kommen , dass sich daraus im Bedingungswerk ergänzende, ungeschriebene Verschärfungen bei den Voraussetzungen des Versicheru ngsfall e s ergeben. cc) Anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen, lässt sich seine Auffassung auch nicht auf frühere Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs und insbesondere des Senats zur Ina n- spruchnahme des Versicherungsnehmer s in der allgemeinen Haftpflich t- versicherung stützen. Die betreffenden Entscheidungen verhalten sich a l lein zum äußeren Erklärungstatbestand einer Inanspruchnahme des Schädigers. Über Fragen einer fehlenden Ernstlichkeit solcher Ina n- 40 41 - 19 - spruchnahmen infolge mö glicher innerer Vorbehalte des Geschädigten hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. (1) In dem vom Berufungsgericht herangezogenen Urteil des II. Z i- vilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 1966 (II ZR 233/63 , VersR 1966, 229 unter I 2 [juris Rn. 18] war mit Blick auf den Beginn der Verjährung sfrist eines Deckungs anspruchs zu entscheiden, ob ein von der Geschädigten an die Versicherungsnehmerin versandtes Schreiben als Anspruchserhebung genügte oder lediglich die Ankündigung einer späte ren Inanspruchnahme darstellte. Das Berufungsgericht hatte vom Bundesgerichtshof unbeanstandet - schon den Wortlaut des Schreibens ( " Vorsorglich machen wir die genannten Baumängel gegen Sie geltend " ) für eine ernsthafte Inanspruchnahme des Versicherungsn ehmers ausre i- chen lassen. Die Entscheidung befasst sich allein mit der erwähnten A b- grenzung und gibt keine Hinweise darauf, dass ergänzend zum Wortlaut einer solchen schriftlichen Anspruchserhebung der innere Wille der e r- klärenden Geschädigten gesondert zu hinterfragen sei. (2) Im Senatsurteil vom 9. Juni 2004 (IV ZR 115/03, r+s 2004, 411 unter II 1 b) war nachdem die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen den Schädiger regelmäßig dessen Inanspruchnahme bedeutet und den Beginn der Verjährung sfrist auslöst - lediglich darüber zu en t- scheiden, o b und ggfs. inwieweit auch die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens eine gerichtliche Geltendmachung in diesem Sinne darstellt. Der Senat hat die Beantwortung dieser Frage davon abhängig gemach t, welchen Zweck der Geschädigte mit dem selbständigen B e- weisverfahren verfolgt. Besondere Maßstäbe für eine neben dem Wor t- laut einer Erklärung der Inanspruchnahme gesondert zu prüfende Erns t- lichkeit hat er dabei nicht aufgestellt, weil ein Streit der dama ligen Pa r- teien darüber nicht bestand. Soweit er (aaO) gefordert hat, der Haf t- 42 43 - 20 - pflichtgläubiger müsse seinen Entschluss zur Inanspruchnahme des Ve r- sicherungsnehmers in einer Art und Weise zu erkennen geben, die als ernstliche Erklärung der Inanspruchnahme ve rstanden werden könne, ist das vor dem Hintergrund eines Streites darüber zu sehen, welche von mehreren Personen in Anspruch genommen werden sollte, weshalb sich die damaligen Erwägungen des Senats allein auf den äußeren Erkl ä- rungstatbestand und nicht auf die Prüfung davon abweichender innerer Vorbehalte des Erklärenden bezogen haben. (3) Auch aus der E ntscheidung vom 21. Mai 2003 (IV ZR 209/02, BGHZ 155, 69), in welcher der Senat ausgesprochen hat, eine Ina n- spruchnahme des Schädigers könne auch mittels einer Streitverkü n- dungsschrift des Geschädigten erfolgen, ergibt sich nichts anderes. 3. Bezweckt der geschädigte Haftpflichtgläubiger mit der Ina n- spruchnahme des Schädigers vorwiegend oder sogar ausschlie ßlich den Zugriff auf dessen Deckungsanspruch , um damit am Ende direkt gegen den Versicherer vorgehen zu können, liegt darin nach allem auch kein treuwidriges oder sittenwidriges Vorgehen im Sinne der §§ 242, 138 BGB. Ein kollusives, die Versicherungsleist ung ausschließendes Z u- sammenwirken der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zum Nachteil der Beklagten läge erst dann vor, wenn der Schadensersatzanspruch, dessen sich die Klägerin berühmt, in Wahrheit nicht oder nicht in der b e- haupteten Höhe entstanden un d dies der Klägerin und dem Drittwiderb e- klagten bewusst wäre. Dazu hat das Berufungsgericht aus seiner Sicht konsequent bisher keine Feststellung getroffen, sondern das Bestehen eines solchen Schadensersatz anspruchs für möglich erachtet. Insofern wird in der neuen Berufungsverhandlung zunächst der Klägerin Gel e- genheit zu geben sein, das Vorliegen der Voraussetzungen ihres geltend 44 45 - 21 - g emachten Schadensersatzanspruch s darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Über die weiteren Einwände der Beklagten ha t das Berufungsg e- richt bisher nicht entschieden. Auch deshalb muss die Sache neu ve r- handelt werden. Felsch Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Dr. Brockmöller Dr. Bußmann Vo rinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.08.2011 - 9 O 352/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.01.2014 - I - 4 U 176/11 und I - 4 W 36/11 - 46
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