ECLI:DE:BGH:2017:101017UVIZR520.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 520/16 Verkündet am: 10. Oktober 2017 Böhringer - Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 494a Der Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens kann die ihm hi e- raus entstandenen Kosten jedenfalls solange im Wege der Leistungsklage und gestützt auf seinen materiell - rechtlichen Kostenerstattungsanspruch ge l- tend machen, wie ein Hauptsacheverfahren im Sinne des § 494a ZPO - und sei es auch nur in Gestalt einer Feststellungsklage - nicht geführt wurde oder geführt wird und auch ein Antrag nach § 494a Abs. 1 ZPO nicht gestellt ist. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - VI ZR 520/16 - LG Köln AG Köln - 2 - D er VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Galke , den Richter Wellner, die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff sowie den Richter Dr. Klein für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 10. November 2016 wird zurückg e- wiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über di e Kosten eines selbständigen Beweisverfa h- rens. Die Kläger sind Mieter eines Wohnhauses. Der Beklagte ist Eigentümer des Nachbargrundstücks. Auf dem Grundstück des Beklagten steht eine Buche, deren Äste teilweise auf das von den Klägern genutzte Grundstüc k ragen. Einer dieser Äste, der in den Eingangsbereich zum Wohnhaus der Kläger reichte, war nach deren Auffassung abbruchgefährdet . Die Kläger forderten den Beklagten erfolglos zur Beseitigung des Astes auf und leiteten ein selbständiges Bewei s- verfahren ei n, in dem ein Sachverständigengutachten zur Frage der Schäd i- gung des Astes eingeholt wurde. Nach Vorlage des Sachverständigengutac h- 1 2 - 3 - tens ließ der Beklagte den Ast entfernen. Die Kläger begehren nunmehr vom Beklagten Erstattung der ihnen und ihrem Rechtsschu tzversicherer im sel b- ständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten und machen den entspr e- chenden Zahlungsanspruch im Wege der Leistungsklage gel tend. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben , das Landgericht die Ber u- fung des Beklagten zurückgewiesen. H iergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: I. Nach Auffassung des Berufungsgericht s ist es in der vorliegenden Fal l- konstellation, die dadurch gekennzeichnet sei, dass sich ein ursprünglich geg e- bener Anspruch nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durch Erfüllung durch den Antragsgegner erledigt habe, dem Antragsteller möglich, seine hierdurch entstandenen Kosten im Wege der Leistungsklage als materiell - rechtlichen Erstattungsanspr uch geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könnten im selbständigen Beweisverfahren Erled i- gungserklärungen mit der Folge einer Kostengrundentscheidung gegen den Antragsgegner nicht abgegeben werden; eine prozessuale Kostenentsche idung gegen den Antragsgegner könne es daher in diesem Verfahren nicht geben. Der Bundesgerichtshof habe daher eine Klage auf Feststellung, dass der A n- tragsgegner zur Beseitigung der behaupteten Störung verpflichtet war, für z u- lässig erachtet. Der Antragst eller könne auf diese Weise eine Kostengrunden t- scheidung erreichen, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit umfasse. Aus dieser Rechtsprechung ergebe sich indes nicht, dass der 3 4 - 4 - materi ell - rechtliche Kostenerstattungsanspruch nicht im Wege der Leistung s- klage geltend gemacht werden könne. Dies sei nach allgemeinen Grundsätzen der Fall, weil die Kläger keine andere Möglichkeit hätten, einfacher oder ko s- tengünstiger zu einem entsprechenden Titel zu gelangen. Im Gegenteil könne mit der hier erhoben en Leistungsklage ein möglicher weiterer Streit um die A n- spruchshöhe vermieden werden. Letztlich greife der Grundsatz des Vorrangs der Leistungs - vor der Feststellungsklage ein. In der Sache sei der Anspruch aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 iV m §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB gegeben. II. Die Revision des Beklagten ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet. 1. Die Revision des Beklagten ist nicht statthaft und damit unzulässig, soweit sie sich gegen die Begründetheit de s Kostenerstattungsbegehrens der Kläger wendet. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob die Kl ä ger ihr auf den materiellen Kostenersta t- tungsanspruch gestütztes Zahlungsbegehren statthaft im Wege der Leistung s- klage geltend machen können . Die Beschränkung der Revision hat zur Folge, dass der Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst ist, nicht der Pr ü- fungskompetenz des Revisionsgerichts unterliegt (vgl. Senatsurteile vom 2. Mai 2017 - VI ZR 262/16, VersR 2017, 959 Rn. 14; vom 21. September 2015 - VI ZR 100/14, juris Rn. 18; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 17). a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen T eil 5 6 7 8 - 5 - des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil - oder Zwischenurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 2. Mai 2017 - VI ZR 262/16, aaO R n. 15; vom 21. September 2015 - VI ZR 100/14, aaO Rn. 1 9 ; vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, VersR 2014, 381 Rn. 59). Die Zulassung der Revision kann insbesondere auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt werden, über die gemäß § 280 ZPO vorab durch Zwischenu r- teil entschieden werden kann (Senatsurteil vom 17. April 2012 - VI ZR 140/11, NJW - RR 2012, 759 Rn. 3; BGH, Urteile vom 12. April 2011 - XI ZR 341/08, NJW - RR 2011, 1287 Rn. 10; vom 5. Februar 1998 - III ZR 103/97, NJW 1998, 1138, 1139 f., i nsoweit in BGHZ 138, 67 nicht abgedruckt; vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, NJW 1993, 1799, insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abg e- druckt; Beschluss vom 15. März 2011 - II ZR 141/10, juris Rn. 9 ). Zu den über § 280 ZPO vorab klärungsfähigen Fragen gehört au ch die Statthaftigkeit der gewählten Klageart (vgl. BGH, Beschluss vom 3. November 1978 - IV ZB 105/78, NJW 1979, 427, 428; MünchKomm/Prütting, ZPO, 5. Aufl., § 280 Rn. 3 iVm MünchKomm/Becker - Eberhard, ZPO, aaO , Vorb. zu § 253 Rn. 10, 22). b) Von einer d erart beschränkten Revisionszulassung ist vorliegend au s- zugehen. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Revisionszulassung kann sich aber auch aus den Entsche i- dungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs, dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszul e- gen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich die B eschränkung aus den Gründen klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (Senatsurteile vom 2. Ma i 2017 - VI ZR 262/16, VersR 2017, 9 - 6 - 959 Rn. 16; vom 21. September 2015 - VI ZR 100/14, aaO Rn. 20 ; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, aaO Rn. 19). Dies ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich der Entscheidungsgründe nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil eine ausdrückliche höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob in der vorli e- genden Fallkonstellation dem früheren Antragsteller eines selbständigen B e- weisverfahrens nach Erfüllung des begehrten Anspruchs durch den An trag s- gegner ein unmittelbar einzuklagender materiell - rechtlicher Erstattungsa n- spruch zusteht oder ob er auf einen Feststellungsantrag zu verweisen ist, nicht vorliege. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht einen Z u- lassungsgrund nur im Hinblick auf die zuvor von ihm erörterte Frage gesehen hat, ob den Klägern allein die vom Bundesgerichtshof (Beschlüsse vom 8. O k- tober 2013 - VIII ZB 61/12, NJW 2013, 3586, 3587 Rn. 10 ; vom 1. Juli 2004 - V ZB 66/03, NJW - RR 2004, 1580, 1581 unter III.1.c; vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, NJW - RR 2004, 1005 f. unter III.2 . ) eröffnete Möglichkeit der Klage auf Feststellung offen stehe , dass der Antragsgegner zur Beseitigung der b e- haupteten Störung verpflichtet war, oder ob sie ihren materiell - rechtlich en K o s- tenerstattungsanspruch statthaft unmittelbar im Wege der Leistungsklage ge l- tend machen können. 2. Im Umfang ihrer Zulassung ist die Revision des Beklagten unbegrü n- det. D ie Annahme des Berufungsgericht s, die Kläger könnten ihr Kostenersta t- tungsbegehren im Streitfall im Wege der Leistungsklage und gestützt auf ihren materiell - rechtlich en Kostenerstattungsanspruch verfolgen, ist frei von Recht s- feh lern. 10 11 - 7 - a) Die Kläger hatten keine Möglichkeit, im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine (prozessu ale) Kostenentscheidung zu ihren Gunsten zu er langen . Im selbständigen Beweisverfahren ergeht grundsätzlich keine Koste n- entscheidung (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO unter III.1 . ). Die Kosten des selbständigen Beweisverfah rens bild en einen Teil der Kosten des sich anschließenden Hauptsacheverfahrens, über die in der Regel in diesem Verfahren entschieden wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Dezember 2013 - VII ZB 15/12, BGHZ 199, 207 Rn. 14; vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, BGHZ 182, 15 0 Rn. 12; vom 28. Juni 2007 - VII ZB 118/06, NJW 2007, 3357 Rn. 11) , so dass sie dort im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - VII ZR 153/08, NJW - RR 2010, 674 Rn. 14) . Soweit eine Kostenentscheidung in eine m selbständigen Beweisve r- fahren von der Prozessordnung überhaupt vorgesehen ist, erfolgt sie gegen den Antragsteller (§ 494a Abs. 2 ZPO). Kommt es nicht zu einem Hauptsach e- verfahren, weil der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einle itung des Hauptsacheverfahrens absieht, soll der Antragsgegner durch § 494a ZPO so gestellt werden, als habe er obsiegt (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, BGHZ 182, 150 Rn. 14 mwN) . Darüber hinaus kann eine Kostenentscheidung im selbständi gen B e- weisverfahren ausnahmsweise ergehen, wenn der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zurücknimmt. In di e- sem Fall hat der Antragsteller in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich di e Kos ten zu tragen (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2015 - VI ZB 36/14, NJW 2015, 2590 Rn. 8; BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, NJW 2011, 1292 Rn. 10 ff.; vom 10. März 2005 - VII ZB 1/04, NJW - RR 2005, 1015). Entsprechendes kann gelt en, wenn 12 13 14 - 8 - der Antragsteller den vom Gericht angeforderten Auslagenvorschuss nicht ei n- zahlt und die beantragte Beweiserhebung deshalb unterbleibt (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2016 - VII ZB 29/16, NJW 2017, 1399 Rn. 19 ff.). Dagegen besteht im selbstän digen Beweisverfahren für eine Kostenen t- scheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO kein Raum. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig davon, ob die Erledigung einseitig durch den Antrag s teller (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06, NJW 2007, 3721 Rn. 8 ff. mwN) oder übereinstimmend von A n- tragsteller und Antragsgegner erklärt wird ( BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - IV ZB 108/08, NJW - RR 2011, 931 Rn. 7 ff. ). b) Nimmt der Antragsgegner - wie hier - nach Erhe bung des beantragten Beweises eine Handlung vor, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, den Antragsgegner hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen, steht dem Antragsteller stattdessen grundsätzlich die Möglichkeit offen, das Hauptsach e- verfah ren mit der Klage auf Feststellung zu führen, dass der Antragsgegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet war (BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 - V ZB 66/03, NJW - RR 2004, 1580, 1581 unter III.1.c). Obsiegt er in di e- sem Verfahren, erreicht er eine Kost engrundentscheidung, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfasst (BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 61/12, NJW 2013, 3586, 3587 Rn. 10 ; vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, NJW - RR 2004, 1005 f. unter III.2 . ; vgl. Zöller/Herget, ZPO , 31. Aufl., § 494a Rn. 5). c) Die Möglichkeit eines solchen Vorgehens schließt die unmittelbare Geltendmachung eines materiell - rechtlich en Kostenerstattungsanspruchs im Wege der Leistungsklage indes nicht aus. 15 16 17 - 9 - Zwar kann die Durchsetzung eines mater iell - rechtlichen Kostenersta t- tungsanspruchs eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können oder geltend gemacht worden sind. Diese Einschrä n- kung dien t dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt ber u- henden Entscheidung über den materiell - rechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räum t insoweit dem prozessualen Kosten erstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern der Prozess geführt wird oder geführt worden ist (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - VII ZR 153/08, aaO Rn. 13 ; vgl. auch BGH, B e- schluss vom 9. Februar 2012 - VII ZB 95/09, NJW 2012, 1291 Rn. 8 ). So liegt es im Streitfall indes gerade nicht , we il es eine prozessuale Ko s- tenentscheidung gar nicht gibt, der Antragsteller seinen materiell - rechtlichen Kostenerstattungsanspruch vielmehr geltend macht, ohne dass ein Haup t- sacheprozess im Sinne des § 494a Z PO - und sei es auch nur in Gestalt eine r Feststellungs klage - geführt wurde oder geführt wird, oder auch nur ein Antrag nach § 494a Abs. 1 ZPO ge stellt wurde . Jedenfalls s olange dies nicht der Fall ist , können die Kosten eines selbständigen Beweisverfahre ns daher ohne B e- schränkung im Wege der Leistungsklage und - bei Vorliegen der übrigen Vor - aussetzungen - gestützt auf den materiell - rechtlichen Kostenerstattungsa n- spruch geltend gemacht werden ( vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Okt o- ber 2002 - 5 W 26/02 , MDR 2003, 534, 535; OLG Hamburg, Beschluss vom 31. Juli 1997 - 9 W 16/97, MDR 1998, 242, 243; Ahrens, Der Beweis im Zivi l- prozess, 2015, Kap. 57 Rn. 107; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 490 Rn. 5; BeckOK/Kratz, ZPO, Stand 15. Juni 2017, § 494a Rn. 21 ) . Inso fern kann nichts anderes gelten , als wenn der Antragsteller gegenüber dem Antragsge g- ner mit seinem materiell - rechtlichen Kostenerstattungsanspruch aufrechnet (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - VII ZR 153/08, aaO Rn. 14) oder 18 19 - 10 - dies en Anspruch zum Gegenstand einer Widerklage macht (vgl. hierzu OLG Celle, Urteil vom 9. November 2012 - 16 U 53/12, NJW 2013, 475, 476) . Nach diesen Grundsätzen müssen sich die Kläger nicht auf die Erhebung einer F eststellungsklage im Hauptsacheverfahre n verweisen lassen. Hat der Antragsgegner eines selbständigen Beweisverfahrens einen Antrag nach § 494a Abs. 1 ZPO nicht gestellt, b eschränkt sich das Ziel einer möglichen Feststellungsklage des Antragstellers auf sein Kosteninteresse und sind die sonstige n Voraussetzungen eines materiell - rechtlichen Kostenerstattungsa n- spruchs, etwa aus Verzug, wie im Streitfall vom Berufungsgericht festgestellt 20 - 11 - gegeben , erschöpft eine Leistungsklage des Antragstellers vielmehr d essen mögliches Feststellungsziel . Galke Wellner Oehler Roloff Klein Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 04.11.2015 - 118 C 327/15 - LG Köln, Entscheidung vom 10.11.2016 - 1 S 222/15 -
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