BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 52/12 Verkündet am: 4. Juli 2013 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 256 Abs. 1, § 261 Abs. 3 Nr. 1 Erhebt der Kläger, der in einem Rechtsstreit eine positive Feststellungsklage e r- hoben hat, nachfolgend in einem weiteren Rechtsstreit eine Leistungsklage, mit der ein aus demselben streitigen Rechtsverhältnis abgeleiteter Anspruch geltend gem acht wird, steht dem die Rechtshängigkeit der Feststellungsklage nicht entg e- gen, unabhängig davon, ob mit der Leistungsklage alle von der Feststellungsklage erfassten Ansprüche geltend gemacht werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88, NJW - RR 1990, 1532). BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - VII ZR 52/12 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka un d die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers zu 1 wird der Beschluss des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1. Februar 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als d ie Berufung des Klägers zu 1 gegen die Abweisung des auf Zahlung zurückgewi e- sen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens sowie über die auße rgerichtlichen Kosten des Verfahrens betre f- fend die vo n dem Kläger zu 1 als Streithelfer für die Klägerin zu 2 geführte Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger zu 1 verlangt von dem Beklagt en mit seiner Anfang Januar 2002 zugestellten Klage bezifferten Schadensersatz wegen fehlerhafter Arch i- 1 - 3 - tektenleistungen. Der Kläger zu 1 betreibt den Bau einer Stadtvilla in M. auf dem Grundstück seiner Ehefrau, der Klägerin zu 2. Der Kläger zu 1 schloss mit dem Beklagten nach Erhalt der Baugene h- migung am 11. Februar/9. April 1997 einen schriftlichen Architektenvertrag, w o- nach dieser für das Bauvorhaben Leistungen gemäß de n Leistungsphasen 5 bis 9 des § 15 HOAI a.F. sowie bestimmte besondere Leistu ngen zu erbringen hatte. Nachdem der Rohbau in wesentlichen Teilen fertiggestellt war, kündigte der Kläger zu 1 den Architektenvertrag. Der Dachstuhl des Hauses überschre i- tet die genehmigte Firsthöhe von 7,58 m. Aus dieser Überschreitung leiten be i- de Kläge r Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten ab. Der Kläger zu 1 hat erstmals unter dem 1. September 2003 und noc h- mals am 30. Juni 2010 seine bestehenden und künftig noch ent stehenden A n- sprüche gegen den Beklagten an seine Ehefrau abgetreten. Nach Offe nlegung der Abtretung hat der Kläger zu 1 in Prozessstandschaft erstinstanzlich zuletzt an die Klägerin zu 2 zu zahlenden Schadensersatz in Höhe von 152.971,89 wegen Überschreitung der genehmigten Firsthöhe gegen den Beklagten ge l- tend gemacht. Beansprucht wird insoweit Schadensersatz für unnü tz geleistete Anzahlungen an die bauausführenden Firmen, Abbaukosten für Schiefer - deckung/Spenglerarbeiten und Dachstühle Wohnhaus, Garage und R e mise sowie Hotelunterbringungskosten während der Neuherstellung des Dachstuhls für das Wohnhaus. Neben dem Kl äger zu 1 hat die Klägerin zu 2 beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an beide Kläger zur gesamten Hand Schadensersatz in Höhe von 50.925 Der Kläger zu 1 macht außerdem in dem Verfahren 18 O /98 Lan d- gericht M. an seine Ehefrau abgetretene Schadensersatzansprüche in Prozes s- 2 3 4 5 - 4 - standschaft gegen den Beklagten geltend. In dem dortigen Verfahren hat er mit Schriftsatz vom 6. Augu st 2001, dem Beklag ten zugestellt am 10. Sep - tember 2001, beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Schaden/Mangelfolgeschaden zu e rsetzen, der durch den vom Beklagten "zur Entstehung gebrachten baugenehmigungswidrigen Dachstuhl mit einer Fi rsth ö- he fertig gedecktes Dach von 8,56 m entsteht bzw. durch dessen Beseit i- gung/Neuherstellung als Dachstuhl mit g enehmigter F i rsthöhe von 7,58 m " . Mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2001 hat er insoweit eine auf Teilschadensersatz gerichtete Leistungsklage erhoben, mit der er u.a. Kosten für den Abbau und die Wiederherstellung der Innenverkleidung, abgehängte Deck e n und Wärm e- dämmung innen verlangt. Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu 1 als unzulässig und die der Klägerin zu 2 als unbegründet abgewiesen. Es hat angenommen, dass die vom Kläger zu 1 geltend gemachten Ansprüche von der bereits zuvor im Ve r- fahren 18 O /98 erhobenen Feststel lungsklage umfasst seien und zudem Kosten doppelt geltend gemacht würden, so dass der Klage die anderweitige Rechtshängigkeit entgegenstehe. Das Berufungsgericht hat die Berufung beider Kläger mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und die Rev i- sion nicht zugelassen. Dagegen hat der Kläger zu 1, soweit die i n Prozes s- standschaft erhobene Schadensersatzklage ab gewiesen worden ist, im eigenen Namen und hinsichtlich der weiteren Schadensersatzklage als Streithelfer der Klägerin zu 2 Nichtzulassungsb eschwerde eingelegt. Der Senat hat die vom Kläger zu 1 für die Klägerin zu 2 geführte Nichtzulassungsbeschwerde zurüc k- gewiesen. Mit der im Übrigen zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 1 die auf Schadensersatz in Höhe von 152.971,89 ge weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers zu 1 führt, soweit die Berufung wegen der Za h- lungsklage zurückgewiesen w orden ist , zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Da s Berufungsgericht teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die im Verfahren 18 O /98 erhobene Feststellungsklage auch die im vorliegenden Verfahren im Wege der Leistungsklage geltend gemachten Schadenspositionen umfasse und die Klage daher wegen a nderweitiger Rechtshängigkeit unzulä s- sig sei. Dass die Feststellung sklage im Hinblick auf die Dachgeschossinnenve r- kleidung durch Übergang zur Leistungsklage (Teilschadensersatzanspruch) erweitert worden sei, bedeute nicht, dass es die Feststellungsklage im Übrigen (Schaden/Mangelfolgeschaden durch den baugenehmigungswidrigen Dac h- stuhl mit einer F i rsthöhe von 8,56 m) "überhaupt nicht mehr gebe". Die Festste l- lungsklage sei vielmehr im überschießenden Teil weiterhin Streitgegenstand des Verfahrens 18 O /9 8, da sie nicht wirksam zurückgenommen worden sei. II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die mit 152.971,89 anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig. 7 8 9 - 6 - 1. Gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO kann eine durch Erhebung der Kla ge rechtshängig gewordene Streitsache während der Dauer der Rechtshängig - keit von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. Das Prozesshi n- dernis anderweitiger Rechtshängigkeit (Zöller/Greger , ZPO, 29. Aufl. , vor § 253 Rn. 19b) besteht damit nur b ei einer Identität der Streitgegenstände der z u- nächst und der später erhobenen Klage. Eine solche Identität der Streitgege n- stände ist bei einer Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadense r- satz wegen eines Mangels und einer auf vollständigen oder teilweisen Ersatz dieses Schadens gerichtete n Leistungsklage nicht gegeben. Denn das durch den Klageantrag bestimmte Rechtsschutzziel der Leistungsklage geht über da s- jenige einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch ein e die Durchsetzung des Anspruchs ermöglichende Verurteilung zur Zahlung verlangt wird (BGH, Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR 173/87, NJW 1989, 2064, 2065; Urteil vom 7. Juli 1994 - I ZR 30/92, NJW 1994, 3107, 3108; Urteil vom 11. Dezember 1996 - VIII ZR 1 54/95, BGHZ 134, 201, 209). 2. Erhebt der Kläger, der eine positive (behauptende) Feststellungsklage erhoben hat, nachfolgend eine aus demselben Rechtsverhältnis abgeleitete deckungsgleiche Leistungsklage, steht dem die Rechtshängigkeit der Festste l- lun gsklage nicht entgegen. Verfolgt der Kläger die im selben Verfahren recht s- hängige Feststellungskla ge nicht weiter, stellt sich die Leistungsklage als eine ohne weiteres zulässige Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO dar (BGH, Urteil vom 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296 m.w.N.). Erhebt der Kläger eine solche Leistungsklage in einem anderen Rechtsstreit parallel zur Feststellungsklage, hat dies zur Folge, dass das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO für die Feststellungsklage erforderliche rechtliche Interesse grundsätzlich entfällt, sobald die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kan n (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 IX ZR 234/88, NJW - RR 1990, 1532, 1533). Dementsprechend ist nicht die später erhobene Leistungsklage wegen 10 11 - 7 - der bereits rechtshängigen Feststellungsklage unzulässig, sondern es wird die Feststellungsklage im Hinblick a uf die später erhobene Leistungsklage unzulä s- sig. Der sich daraus ergebende Vorrang der Leistungsklage besteht auch für den Fall, dass mit der parallelen Leistungsklage lediglich ein Teil der von der positiven Feststellungsklage erfassten Ansprüche geltend gemacht wird (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88, aaO). In diesem Fall wird die Feststellungsklage teilweise unzulässig. 3. Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger zu 1 lediglich einen Teil der Schadensersatzansprüche geltend, die sich daraus ergeben sollen, dass der Dachstuhl des Hauses die genehmigte F irsthöhe überschreitet. Dies ergibt sich bereits daraus, dass im Verfahren 18 O /98 weitere aus diesem U m- stand abgeleitete Ansprüche im Wege der Teilklage verfolgt werden. Ob s ich mit diesen in den beiden Verfahren geltend gemachten Ansprüchen das Fes t- stellungsinteresse des Klägers zu 1 erschöpft und die Feststellungklage damit insgesamt unzulässig geworden ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn dies nicht der Fall sein so llte, stünde der Klage auf Zahlung von Schadense r- satz in Höhe von 152.971,89 die Rechtshängigkeit der Feststellungsklage nach den obigen Ausführungen nicht entgegen. 12 - 8 - Das Berufungsurteil kann daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorin stanzen: LG München I, Entscheidung vom 09.08.2011 - 5 O 16590/05 - OLG München, Entscheidung vom 01.02.2012 - 28 U 3345/11 Bau - 13
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