BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 53/13 vom 6. Mai 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Mai 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und d ie Richterin Sacher beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision wird stattgegeben. Der Beschluss des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Januar 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sach e wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 156.291,67 Gründe: I. Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen in einem Natu r- stei nboden aufgetretener Risse geltend. Er errichtete in den Jahren 2002/2003 ein zweigeschossiges Ärzte - und Therapiehaus. Der frühere Beklagte zu 3 erbrachte die Architektenleistungen; die jetzt nur noch beteiligte Beklagte zu 2 (im Folgenden auch nur: Be klagte) 1 2 - 3 - war mit der Ausführung der Estricharbeiten beauftragt worden. Die inzwischen insolvente f rühere Beklagte zu 1 hatte die Verle gung der Natursteine auf dem schwim menden Estrich übernommen . Weder die Beklagte noch die frühere B e- klagte zu 1 brachten De hnungsfugen ein. Die Beklagte arbeitete in den Estrich lediglich Scheinfugen (Sollbruchstellen) ein. Bereits im Jahr 2004 zeigten sich erste Risse in den verlegten Naturste i- nen. Bei einer Öffnung des Bodens ergab sich, dass die Risse in den Bode n- platten auch im darunter liegenden Estrich vorhanden waren. Der Kläger hat zunächst ein selbständiges Beweisverfahren durchg e- führt. Dort ist ein Gutachten des Sachverständigen K. eingeholt worden. Mit der Klage hat der Kläger sodann Schadensersatz in Höhe der v oraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten von 76.291,67 der weitergehenden Ersatzpflicht begehrt. Nach Klagerücknahme gegen die frühere Beklagte zu 1 hat das Landgericht der Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 nach er gänzender Beweisaufnahme durch schriftliche und mündliche E r- gänzungsgutachten des Sachverständigen K. in vollem Umfang stattgegeben. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 12. November 2012 darauf hinge wiesen, dass es bea b- sichtigte, die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Darauf hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2012 Stellung genommen und eine gutachterliche Stellungnahme des von ihr beauftragten Sachverstä n- digen M. zum Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen K. eingereicht. Das Berufungsgericht hat die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Besch w erde der Beklagten, die Klag eabweisung erreichen möchte. 3 4 5 - 4 - II. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte hätte De h- nung s fugen in den Estrich einarbeiten müssen. Die Tatsache, dass sie dies u n- terlassen habe, sei ursächlich für die eingetretenen Rissbildungen in den Fli e- sen und dem Estrich geworden. Die von der Beklagten erhobenen Einwände durch Vorlage der Stellungnahme des Privatsachverständigen seien gemäß §§ 529, 531 ZPO ausgeschlossen. Selbst wenn dieser Vortrag jedoch zugela s- sen würde, lägen die Voraussetzungen für die Einholung weitergehender Fes t- stellungen des Sachverständigen K. bzw. für die Einholung des Gutachtens e i- nes anderen Sachverständigen nicht vor. Die bereits vorliegenden gutachterl i- chen Feststellungen seien hierdurch nicht hinreichend in Frage gestellt word en. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Berufungsgericht. Das Urteil beruht, wie die Beschwe r- de zu Recht rügt, auf der Verletzung d es Anspruchs der Beklagten auf rechtl i- ches Gehör , Art. 103 Abs. 1 GG. a) Die Beschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht das Vo r- bringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 17. Dezember 2012, mit dem sie das Privatgutachten des Sachverständige n M. vom 13. Dezember 2012 vo r- gelegt hat, unter unzutreffender Annahme der Voraussetzungen der § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen und dadurch deren A n- spruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist dann verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zur Verhandlung zulässt 6 7 8 9 - 5 - ( vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2013 VII ZR 339/12, NZBau 2014, 31 Rn. 8; Beschluss vom 9. Juni 2005 V ZR 271/04, NJW 2005, 2624 f. ; vgl. auch BVerfG, NJW 2000, 945 , 946 ). Das Berufungsgericht hat den Vortrag und insbesondere die in Bezug genommenen Ausführungen des p rivaten Sachverständigen M. als neue A n- griffs - bzw. Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gewertet, ohne dies näher zu begründen. Es hat lediglich darauf verwiesen, dass die Beklagte nunmehr weitergehende neue Einwände zu angeblich nicht von ihr zu verantwortenden Mangelursachen erhebe. Im Übrigen sei nicht nachzuvollziehen, warum sie nicht bereits in erster Instanz zur Verteidigung mit neuen technischen Einwänden einen eigenen Sachverständigen betraut habe. Damit verkennt das B erufungsgericht die Reichweite des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder e r- läutert wird (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 VII ZR 279/05, BauR 2007, 585 = NZBau 2007, 245; Urteil vom 18. Oktober 2005 VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330 , 333 m.w.N.). Die Beklagte hatte bereits in erster Instanz b e- stritten, dass die fehlenden Dehnungsfugen ursächlich für die Risse in Estrich und Belag gewesen seien. Dies war ausreichend, weil die Beweislast für die Ursächlichkeit bei dem Kläger liegt. Darüber hinaus hatte die Beklagte sich b e- reits in erster Instanz zur weiteren S ubstantiierung ihres Bestreitens darauf b e- rufen, dass die frühere Beklagte zu 1 die Risse u.a. dadurch verursacht habe, dass sie die Natursteinplatten zu früh, nämlich vor ausreichender Austrocknung des Estrichs verlegt habe. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, welche ne u- en Tatsachen das Berufungsgericht meint, die nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen sein könnten. 10 11 - 6 - Darüber hinaus hat das Berufungsgericht fehlerhaft angenommen, die Beklagte habe bereits erstinstanzlich einen privaten Sachverständigen hinz u- ziehen können und müssen, wenn sie das Gutachten des Sachverständigen K. angreifen wollte. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs, dass eine Partei nicht grundsätzlich verpflichtet ist, bereits in erster I n- stanz Ei nwendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Pr i- vatgutachtens oder gestützt auf Sachverständigenrat vorzubringen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 VII ZR 279/05, BauR 2007, 585 , 586 m.w.N. = NZBau 2007, 245 ). b) Das angefo chtene Urteil beruht auf der Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliche s Gehör. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei einer Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zu e i- nem anderen Ergebnis gelangt wäre. Zwar ha t das Berufungsgericht auch noch Ausführungen dazu gemacht, warum selbst bei einer Berücksichtigung des Vortrags keine hinreichend ko n- kreten Zweifel an der Feststellung des Landgerichts bestünden, die fehlenden Dehnungsfugen seien mindestens mitursächlich für die aufgetretenen Rissbi l- dungen. M it der dort gegebenen Begründung lassen sich solche Zweifel jedoch nicht verneinen. Das Berufungsgericht hat hier zum einen darauf verwiesen, der gerichtl i- che Sachverständige K. habe festgestellt, dass nach seiner Erfahrung selbst bei Unterstellung einer die Belegreife hindernde n zu hohe n Restfeuchte die Ursache der Rissbildung (auch) in den zu wenig angelegten Fugen liege. Denn bei Verlegung trotz zu hoher Restfeuchte hätte der Boden "schüsseln" müssen, was hie r nicht der Fall sei. Deshalb schließe er aus, dass eine zu hohe Res t- feuchte vorliege. Damit wird nicht klar, ob der gerichtliche Sachverständige ta t- 12 13 14 15 - 7 - sächlich eine Aussage hat treffen wollen mit der Unterstellung, eine zu hohe Restfeuchtigkeit habe vorgeleg en. Zwar hat der Sachverständige K. worauf das Berufungsgericht ebenfalls abstellt außerdem aus den aufgetretenen Rissbildern abgeleitet, dass diese nicht auf einer Verlegung auf zu feuchtem Estrich beruhen könnten. Dagegen hat die Beklagte jedoch mit dem vorgelegten Privatgutachten eingewandt, so l- che a typischen Schadensbilder seien seit langem bekannt; hieraus könne nicht abgeleitet werden, dass die Schäden nicht auf einer zu frühen Verlegung auf zu feuchtem Estrich beruhten. Mit diesen Widersprüch en zwischen den Ausfü h- rungen der Sachverständigen hat sich das Berufungsgericht nicht näher b e- fasst . Zudem hat das Berufungsgericht nicht dargelegt, warum es befähigt sein sollte, Feststellungen hierzu aus eigener Sachkunde zu treffen. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 19.03.2012 - 11 O 347/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.01.2013 - I - 23 U 72/12 - 16
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