BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 54/04 Verkündet am: 6. April 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 549 Will der Vermieter von Wohnraum während eines laufenden Mietverhältnisses den Betrieb einer vorhandenen Heizungsanlage auf einen Dritten übertragen ("Wärme-contracting"), bedarf es einer Zustimmung des Mieters, wenn eine ausdrückliche Re-gelung hierfür im Mietvertrag fehlt und dem Mieter dadurch zusätzliche Kosten aufer-legt werden sollen. BGH, Urteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 54/04 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 28. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Januar 2004 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung am W. Platz in K. ; das dortige Gebäude steht im Eigentum der Klägerin. Den Mietvertrag haben die Beklagten mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin am 28. Februar 1977 abgeschlossen. Dieser Vertrag lautet in § 7 unter anderem: "... 4. Die Kosten der Heizung und der Warmwasserversorgung, und zwar die Brennstoffkosten einschließlich Anfuhr-, Bedienungs- und Wartungskosten einschließlich Trinkgelder, auch wenn die Bedienung durch den Vermieter selbst durchgeführt wird, wer-den nach dem Verhältnis der Wohnfläche umgelegt. 5. In demselben Verhältnis werden auch die Unkosten des Ver-mieters für die laufende Instandhaltung der Heizungs- und Warmwasseranlage umgelegt. - 3 - 10. Der jeweilige Eigentümer oder Vermieter kann jederzeit die Wärmeversorgung des gesamten Hauses auf einen Dritten zu dessen Bedingungen übertragen. Der Mieter ist in diesem Fall zum Abschluß eines entsprechenden Wärmelieferungsvertra-ges verpflichtet. Die in diesem Vertrag genannte Vorauszah-lung auf die Wärmekosten entfällt, sobald und solange der vorerwähnte Wärmelieferungsvertrag zwischen dem Mieter und dem die gesamte Wärmeversorgung übernehmenden Dritten rechtswirksam besteht. Für diesen Zeitraum ruhen im Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter auch die gegensei-tigen Rechte und Pflichten aus § 7 Ziff. 1, 2, 4, 5, 6, 7 und 8 dieses Vertrages." Im Oktober 1998 schloß die Klägerin mit der G. AG K. (fortan: G. ) einen Nahwärmeanschluß- und -liefervertrag. Die G. verpflichtete sich darin, die Heizungsanlage in einem leistungsfähigen und betriebssicheren Zu-stand zu halten. Die Klägerin wurde durch den Vertrag von allen Risiken und Instandhaltungsmaßnahmen, die der Betrieb der Heizanlage mit sich bringt, freigestellt. Die Klägerin erstellte am 7. Februar 2001 die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1999 und am 17. Oktober 2001 diejenige für das Jahr 2000. Für 1999 berechnete die Klägerin 1.638,19 DM Heizkosten, für 2000 291,54 DM. Darüber hinaus berechnete die Klägerin den Beklagten unter anderem die Ko-sten eines Hausmeisters und eines Sicherheitsdienstes. Auf die Gesamtforde-rung aus beiden Nebenkostenabrechnungen von 1.471,63 zahlten die Beklag-ten 227,59 . Wegen des Restbetrages von 1.244,04 hat die Klägerin Klage erhoben. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Beru-fung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Kläge-rin in Höhe von 968,83 die Verurteilung der Beklagten zur anteiligen Bezah- - 4 - lung des der Klägerin von der G. in Rechnung gestellten Wärmepreises für die Jahre 1999 und 2000. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt: Die Heizungskosten für die Jahre 1999 und 2000 seien von der Klägerin nicht ordnungsgemäß abgerechnet und deshalb seien die Beträge nicht fällig geworden. Die Beklagten hätten weder der Umlage des Wärmepreises geson-dert zugestimmt, noch könnten die umgelegten Kosten der Wärmelieferung aufgrund des Mietvertrages gefordert werden. Nach § 7 Ziff. 4 und 5 des Miet-vertrages könnten an Heizkosten nur die Brennstoffkosten, einschließlich An-fuhr-, Bedienungs- und Wartungskosten samt Trinkgeldern sowie die Unkosten des Vermieters für die laufende Instandhaltung der Heizungs- und Warmwas-seranlage nach dem Verhältnis der Wohnfläche auf den Mieter umgelegt wer-den. Im Grundpreis der von der G. der Klägerin berechneten Wärmelieferun-gen seien aber auch - unstreitig - verbrauchsunabhängige Kosten, insbesonde-re Investitionskosten enthalten, die nach dem Mietvertrag gerade nicht auf den Mieter abgewälzt werden sollten. Auch nach § 7 Ziff. 10 des Mietvertrages könnten diese Kosten nicht umgelegt werden. Denn diese Bestimmung betreffe lediglich die Fallgestaltung, daß der Mieter - und nicht wie hier der Vermieter - einen Wärmelieferungsvertrag mit einem Dritten abgeschlossen habe. Auch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergebe sich nicht die Umlagefähigkeit der fraglichen Kosten. Da die G. bereit und in der Lage sei, den nicht umla- - 5 - gefähigen Preisbestandteil des Grundpreises gesondert auszuweisen, könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, eine Aufschlüsselung des in Rechnung gestellten Grundpreises nach Verbrauchs- und Investitionskosten sei nicht mög-lich. Auch unter dem Gesichtspunkt eines Leistungsbestimmungsrechts im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB sei die Klägerin nicht zu einer Änderung des Um-legungsmaßstabes berechtigt. Denn der Umfang der Leistungspflicht der Mieter sei bereits vertraglich abschließend geregelt. Auch § 7 Abs. 4 HeizKV erlaube der Klägerin nicht die Umlegung der in Ansatz gebrachten Heizkosten. Die Vor-schrift gebe dem Vermieter nicht das Recht, einen mit einem Mieter abge-schlossenen Vertrag einseitig abzuändern. Etwas anderes folge auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02 -. Dort habe sich die Berechtigung des Vermieters zur Umlegung der Kostenantei-le aus § 14 Abs. 1 MHG ergeben. Diese Vorschrift sei hier jedoch nicht an-wendbar. Die Klägerin hätte deshalb den nicht umlagefähigen Preisbestandteil aus den hier von der G. in Rechnung gestellten Grundkosten herausrechnen müssen und nur den verbleibenden Arbeits- und Verrechnungspreis auf die Mieter umlegen dürfen. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand, so daß das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsge-richt der Klägerin die für die Jahre 1999 und 2000 noch geltend gemachten Heizkosten versagt, weil die entsprechenden Abrechnungen nicht ordnungsge-mäß sind. Die Klägerin ist nicht berechtigt, von den Beklagten Erstattung der - 6 - gesamten Wärmelieferungskosten zu verlangen, die die G. ihr in Rechnung gestellt hat und die insbesondere Investitionskosten enthalten. 1. In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen ein Vermieter den von einem Dritten in Rechnung gestellten Wärmepreis auf den Mieter umlegen kann, wenn der Vermieter den Betrieb ei-ner bereits vorhandenen Zentralheizungsanlage während eines laufenden Miet-verhältnisses auf diesen Dritten übertragen hat. Nach einer Auffassung darf der Vermieter eine solche Umstellung auf "Wärmecontracting" auch dann ohne vertragliche Grundlage und ohne Zustim-mung des Mieters vornehmen, wenn dem Mieter dadurch im Wärmepreis ent-haltene Kosten für Abschreibung, Kapital und Gewinn auferlegt werden (LG München II GE 1999, 111; LG Chemnitz NZM 2000, 63; AG Dortmund NJW 2004, 300; Schmid, Handbuch des Mietnebenkostenrechts, 8. Aufl., 2004, Rdnr. 6019; Staudinger/Weitemeyer, BGB, (2003), Anh. zu §§ 556, 556 a, Rdnr. 7 f., m.w.Nachw.). Nach dieser Ansicht sollen die Vorschriften der Heiz-kostenverordnung, insbesondere §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 4, dem Vermieter bei der Lieferung der Wärme durch einen Dritten auch die Umlegung der in dessen Abrechnungen enthaltenen kalkulatorischen Kosten für Instandhaltungen, Ab-schreibungen, Kapital und Gewinn auf die Nutzer ermöglichen, selbst wenn im Mietvertrag nur die Überwälzung der reinen Energiekosten vereinbart war; auch bei abweichenden Vereinbarungen der Mietvertragsparteien im Mietvertrag ist danach gleichwohl eine einseitige Änderung derartiger Klauseln durch den Ver-mieter für die Zukunft möglich, weil die Heizkostenverordnung die Umlage die-ser Kosten vorsehe (Staudinger/Weitemeyer aaO, Rdnr. 7 und 8). Eine andere Auffassung hält für die Zulässigkeit einer Ausgliederung der Versorgungsanlage und deren Übernahme durch einen Dritten - mit der Folge - 7 - zusätzlicher Kosten - die zwischen Vermieter und Mieter (bzw. Nutzer) getroffe-nen vertraglichen Vereinbarungen für entscheidend (LG Braunschweig ZMR 2000, 832; LG Essen NZM 2001, 90; AG Hannover WuM 1998, 40; Lammel, HeizKV, 2. Aufl., 2004, § 1 Rdnr. 17 ff.; ders. in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., 2003, § 1 HeizKV Rdnr. 16 ff.; Eisenschmid, WuM 1998, 449 ff.; Wall in Betriebskosten-Kommentar, § 2 BetrKV Rdnr. 96 f.; Langefeld-Wirth, ZMR 1997, 165 ff.; v. Brunn in: Bub/Treier, Kap. III A Rdnr. 59). Geht der Vermieter bei fortbestehender vertraglicher Leistungspflicht von der Eigenerzeugung von Wärme/Warmwasser zum Fremdbezug über, ohne daß hierfür eine ausdrückli-che Regelung im Mietvertrag vorhanden ist, bedarf es hierfür einer nachträgli-chen Einigung mit dem Mieter. Die Heizkostenverordnung gibt dem Vermieter danach kein Recht, den mit den Mietern abgeschlossenen Mietvertrag einseitig zu ändern (LG Neuruppin, WuM 2000, 554, 555), weil sich die mietvertraglichen Beziehungen der Parteien auf den Eigenbetrieb der Heizung konkretisiert ha-ben und der Vermieter dadurch in der ihm grundsätzlich zustehenden Freiheit, wie er die dem Mieter geschuldete Versorgung mit Wärme und Warmwasser erbringt, beschränkt ist (Lammel in: Schmidt-Futterer aaO, Rdnr. 17 und 18). 2. Die letztgenannte Ansicht ist vorzuziehen. Eine Abweichung von der mit dem Mieter vereinbarten Vertragsgestaltung durch einseitige Erklärung des Vermieters ist nicht gerechtfertigt und würde den Mieter mit Kosten belasten, auch wenn sie ihm durch die vertragliche Belastung mit den Heizkosten nicht auferlegt werden; dies betrifft insbesondere die Investitionskosten. Etwas anderes folgt vorliegend nicht aus § 7 Abs. 3 HeizKV. Nach dieser Vorschrift sind zwar die Kosten einer Wärmelieferung gemäß § 7 Abs. 1 HeizKV zu verteilen. Doch setzt sie voraus, daß zwischen Vermieter und Mieter bereits eine vertragliche Vereinbarung über die grundsätzliche Verteilung von Heizko-sten besteht, wozu auch die Art und Weise der Versorgung mit Wärme gehört. - 8 - Fehlt eine solche Vereinbarung, kann auch die in der Heizkostenverordnung zugelassene Umlegbarkeit der Wärmelieferungskosten nicht zu einer Umlegung führen (Lammel, HeizKV, aaO Rdnr. 18). Dem Senatsurteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02 (NJW 2003, 2900), kann ein anderes Ergebnis nicht entnom-men werden. Im dortigen Fall handelte es sich um ein Mietobjekt in den neuen Ländern. Deshalb konnten nach § 14 Abs. 1 Satz 1 MHG - einer Vorschrift, die für einen begrenzten Zeitraum, und zwar bis zum 31. Dezember 1997, allein in den neuen Ländern galt - Betriebskosten durch einseitige Erklärung auf den Mieter umgelegt werden. In der Zeit danach gelten auch in den Ländern der ehemaligen DDR die allgemeinen mietrechtlichen Vorschriften. Daß es der Ge-setzgeber für erforderlich hielt, dem Vermieter in § 14 Abs. 1 MHG im Interesse einer raschen Verbesserung der Wohnverhältnisse in den neuen Ländern aus-drücklich ein derartiges vorübergehendes Gestaltungsrecht einzuräumen, spricht dafür, daß er grundsätzlich von einem Zustimmungsbedürfnis ausge-gangen ist. 3. Im vorliegenden Fall können die Kosten der durch die G. erbrach-ten Wärmelieferung - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht von der Beklagten gefordert werden. Es fehlt dafür eine vertragliche Grundlage. Auch haben die Beklagten der Überwälzung solcher Kosten nicht zugestimmt. a) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht eine Her-anziehung des § 7 Nr. 10 des Mietvertrages zu Recht abgelehnt. Diese Be-stimmung gestattet es dem Vermieter, die Wärmeversorgung des gesamten Hauses auf einen Dritten zu dessen Bedingungen zu übertragen, und verpflich-tet den Mieter in diesen Fällen, einen entsprechenden Wärmelieferungsvertrag abzuschließen. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß es sich bei § 7 Nr. 10 um eine Formularklausel handelt. Aber auch bei einer uneingeschränk-ten Überprüfbarkeit der Auslegung der Klausel ist dem Berufungsgericht darin - 9 - zu folgen, daß hiervon nur der Fall eines vom Mieter mit der Wärmelieferantin abgeschlossenen Vertrages erfaßt wird. Dies ergibt sich nicht nur aus dem ein-deutigen Wortlaut der Sätze 1 und 2 des § 7 Nr. 10, sondern auch aus den sich anschließenden Regelungen in § 7 Nr. 10, wonach die vertraglich vereinbarte Vorauszahlung für die Wärmekosten entfällt und die sich aus dem Betrieb der Heizung durch den Vermieter ergebenden gegenseitigen Rechte und Pflichten ruhen. Die Frage, ob § 7 Nr. 10 als formularmäßige vertragliche Leistungsände-rungsklausel unwirksam wäre, hat das Berufungsgericht daher zu Recht offen-gelassen (vgl. Lammel in: Schmidt-Futterer aaO, § 1 HeizKV Rdnr. 16). b) Die Klägerin kann daher nur die in § 7 Nr. 4 und 5 genannten Kosten auf ihre Mieter umlegen. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, eine Ab-rechnung der Heizkosten nach diesen Vorschriften sei nach Änderung der Mo-dalitäten der Wärmelieferung durch den Vermieter nicht mehr möglich, so daß die somit entstandene Vertragslücke im Wege einer ergänzenden Vertragsaus-legung nur durch Weitergabe des von der Firma G. berechneten vollen Wär-mepreises zu schließen sei. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festge-stellt hat, ist die G. bereit und in der Lage, den nicht umlagefähigen Preisbe-standteil des Grundpreises gesondert auszuweisen, so daß eine Differenzie-rung nach Betriebs-, Verbrauchs- und Investitionskosten erfolgen und die Klä-gerin den Beklagten demnach die nach § 7 Nr. 4 und 5 des Vertrages zu erstat-tenden Kosten in Rechnung stellen kann. Zutreffend hat das Berufungsgericht der Klägerin daher auch die Berechtigung abgesprochen, unter dem Gesichts-punkt eines Leistungsbestimmungsrechts im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB ein-seitig eine Änderung des Umlegungsmaßstabes vorzunehmen. Die Klägerin darf daher die in den Abrechnungen der G. enthaltenen Kosten im Sinne des § 7 Nr. 4 und 5 an die Beklagten weitergeben, damit auch die Unkosten für die laufende Unterhaltung der Anlage, nicht aber etwaige Investitionskosten. - 10 - 4. Im Hinblick auf diese Rechtslage kommt es nicht entscheidend darauf an, ob das Verlangen der Klägerin auch nach § 6 Abs. 4 Satz 3 HeizKV erfolg-los bleiben müßte. Nach dieser Bestimmung wäre die von der Klägerin vorge-nommene Änderung des Verteilungsschlüssels bei der Heizkostenabrechnung nur zum Beginn eines Abrechnungszeitraums zulässig gewesen. Die Beklagten haben aber, wie die Revisionserwiderung aufzeigt, in den Tatsacheninstanzen-bestritten, daß ihnen eine solche Änderung vorab mitgeteilt worden ist. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst
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