ECLI:DE:BGH:2016:111016BVIZR547.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 547/14 vom 11 . Oktober 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2016 dur ch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Offenloch und die Richterinnen Dr. Oehler, Dr. Roloff und Müller beschlossen : Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgeh o- ben, als die Berufung des Beklagten zurück gewiesen worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 200.000 Gründe: I. Die Kläger, zwei in Spanien t ätige Rechtsanwälte, nehmen den Bekla g- ten auf Unterlassung von Äußerungen in Anspruch, die er in Schreiben an die D - Bank aufgestellt hat. 1 - 3 - Der Beklagte ist als Erbschaftssucher tätig und im Streitfall auf der Suche nach dem Vermögen einer in den 30er Jah ren nach Spanien ausgewanderten Unternehmerfamilie. Der in S. ansässige jüdische Unternehmer W. transferierte ab 1 923 das Anlagevermögen seiner F abrik nach Spanien und das Geldverm ö- gen seiner Frau in die Schweiz. Der Vater des Klägers zu 1 führte in Spanie n eine Rechtsanwaltskanzlei und war beratend für Frau W. tätig. Der Kläger zu 1 selbst war von 1974 bis 2007 in führenden Positionen der spanischen Tochte r- gesellschaft der D - Bank tätig und arbeitete parallel dazu als Rechtsanwalt in der Kanzlei seines Vate rs. Dabei übernahm er in Einzelfällen die Beratung von Frau W.. Frau W. erbte das Vermögen ihres Mannes, sie selbst starb 1976 und wurde von dem Neffen Dr. B. beerbt. Der Kläger zu 1 führte seine Beratertäti g- keit für diesen fort. Dr. B. starb 1990 und hint erließ als testamentarische Erben die Eheleute S. . Diesen floss aus dem Nachlass ein Betrag von etwa 2 Mio. zu. Weiteres Vermögen konnten sie trotz Nachforschungen nicht auffinden. Der Bruder des Klägers zu 1 unterhielt bei der Schweizer C . - Bank ein Ko nto nebst Unterkonten. Hierfür hatte der Kläger zu 1 ab 1983 eine Vollmacht. Im Jahre 1993 überwies er das Guthaben auf den im Namen seines Bruders geführten Konten bei der Schweizer C . - Bank auf ein Konto der D . - Bank. Der Beklagte vermutet hierin einen bet rügerischen Akt zum Nachteil des Nachla s- ses. Mit notariellem Vertrag kaufte der Beklagte im Jahre 2012 von den Ehele u- ten S. den Nachlass nach Dr. B. mit dem Ziel, noch nicht realisiertes Vermögen zu suchen, aufzufinden und zu verwerten. Im Rahmen der ansch ließenden S u- che sandte er im Juni und Juli 2012 drei Schreiben an die D - Bank als ehemal i- gen Arbeitgeber des Klägers zu 1. Er behauptete darin, der Kläger zu 1 habe sich zum Testamentsvollstrecker und - verwalter des Dr. B. gemacht, habe Treuhandkonten für D r. B. bei der D . - Bank eingerichtet, dorthin Millionenbetr ä- ge transferiert und sodann auf unbekannte Konten weitergeleitet, er habe b e- trügerisch und rechtswidrig gehandelt und versuche gegenwärtig, Geldbeträge 2 3 - 4 - zu transferieren und Beweismittel zu vernichten oder zu verändern. Der Bekla g- te zu 2 sei an dem Versuch beteiligt, Geldbeträge zu transferieren und Bewei s- mittel zu manipulieren. Der Beklagte ist der Ansicht, es müsse noch erhebliches Vermögen aus dem Nachlass nach Dr. B. geben. Der Kläger zu 1 habe übe r 20 Jahre lang versucht, seine Beteiligung am Verschwinden des Vermögens zu vertuschen. Das Landgericht hat der Unterlassungsklage stattgegeben, die Berufung des Beklagten zum Oberlandesgericht blieb überwiegend ohne Erfolg . Mit der Nichtzulassungsbesc hwerde verfolgt der Beklagte sein Begehren, die Klage abzuweisen, weiter. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge richt. 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Ver fahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unte r- lassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Pa r- teien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigu ng erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze fi n- 4 5 6 - 5 - det (Senat, Beschluss vom 13. Januar 2015 - VI ZR 551/13, RuS 2015, 2012; Beschluss vom 12. Mai 2009 - VI ZR 275/08, VersR 2009, 1137 Rn. 2 mwN). 2. So verhält es sich im Streitfall. a) Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet zu Recht, das Ber u- fungsgericht habe gehörswidrig Beweisangebote zu seinem Vorbringen übe r- gangen, Dr. B. sei wirtsch aftlich Berechtigter des unter dem Namen des Br u- ders des Klägers zu 1 geführten Kontos bei der C . - Bank gewesen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handele es sich bei dem Beweisantritt weder um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis noch fehlte den Bewei s- angeboten die Eignung zum Beweismittel. aa) Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, es fehle an jeder Da r- stellung dafür, ob eine Treuhandvereinbarung geschlossen worden sei, zw i- schen welchen Personen sowie auch, ob dem Bruder des Klägers zu 1 Verm ö- gen übertragen worden sei, sowie an jeder zeitlichen und räumlichen Eingre n- zung für beides , hat es die Anforderungen an die Schlüssigkeit und Konkretheit des insoweit erforderlichen Vortrages überspannt und deshalb zu Unrecht die Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen als unzulässigen Ausfo r- schungsbeweis gewertet und abgelehnt. Eine darlegungsbelastete Partei ist grundsätzlich nicht gehindert, Tats a- chen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, NZG 2014, 949, 952). Dabei muss, wenn das Zustand e- kommen bestimmter Abreden behauptet wird, nicht unbedingt zu Einzelheiten der Umstände dieser Abrede vorgetragen werden (vgl. Se natsurteil vom 4. Juli 2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287). Es hängt vom Einzelfall ab, in welchem Maße die Partei ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einze l- 7 8 9 10 - 6 - tatsachen noch weiter substantiieren muss. Dabei ist insbesondere zu berüc k- sichtige n, ob sich die Geschehnisse, die Gegenstand des Parteivortrages sind, im Wahrnehmungsbereich der Partei abgespielt haben (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW - RR 2001, 1294, 1295). Der Beklagte war bei den nach seinem Vortrag zwischen 1976 (Tod der Frau W.) und 1990 (Tod des Dr. B.) zu datierenden möglichen Ereignissen im Rahmen der unstreitigen g e- schäftlichen Beziehungen zwischen Frau W., Dr. B. und der Kanzlei des Kl ä- gers zu 1 bzw. seines Vaters nicht dabei. Da ihm offensichtlich schriftl iche U n- terlagen für diesen Zeitraum nicht zur Verfügung stehen, kann von ihm mehr als die Behauptung der Existenz einer solchen Vereinbarung unter Benennung von Zeugen, die Dr. B. kannten, ihn beerbten und/oder eigene Nachforschungen angestellt haben, bei zeitlich grober Eingrenzung zur Substantiierung nicht ve r- langt werden. bb) Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Ungeeignetheit des B e- weismittels kommt nur dann in Betracht, wenn es völlig ausgeschlossen e r- scheint, dass das Beweismittel zu dem Beweist hema sachdienliche Erkenntni s- se erbringen kann (vgl. nur Senatsbeschluss vom 22. März 2016 - VI ZR 163/14, juris, mwN). Bei der Zurückweisung eines Beweismittels als ungeeignet ist größte Zurückhaltung geboten, es muss jede Möglichkeit ausgeschlossen sein, dass der übergangene Beweisantrag Sachdienliches ergeben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2003 - IV ZR 438/02, NJW 2004, 767, 769). Weder die Unwahrscheinlichkeit der Tatsache noch der Wahrnehmung durch den Zeugen berechtigen den Tatrichter von e iner Beweisaufnahme abzusehen (BGH, Beschluss vom 12. September 2012 - IV ZR 177/11, NJW - RR 2013, 9, 10). Diese Ungeeignetheit kann zumindest in Bezug auf die vom Beklagten b e- nannten Zeugen, nämlich die Eheleute S. und den Vater des Beklagten, nicht angeno mmen werden . Nach den unstreitigen Feststellungen sind die Ehele u- te S. die testamentarischen Erben des Dr. B., die nach den Darlegungen des 11 - 7 - Beklagten bereits eigene Nachforschungen nach dem Verbleib des angeblich verschwundenen Vermögens angestellt hatten. Es ist nicht von vornherein au s- geschlossen , dass sie durch ihre Bekanntschaft oder Freundschaft mit Dr. B noch zu Lebzeiten oder durch ihre Nachforschungen Informationen erlangt h a- ben, die zur Klärung der Behauptung des Beklagten beitragen könnten. Nach d en Darlegungen der Kläger und des Beklagten war auch der Vater des Bekla g- ten, der Zeuge F ., mit Nachforschungen nach dem Verbleib des angeblichen Vermögens befasst und hatte Kontakt zu dem Kläger zu 2 aufgenommen. Es ist insoweit ebenfalls nicht auszuschli eßen , dass er im Rahmen seiner Recherche Kenntnisse über die unter Beweis gestellte Behauptung erworben hat. Lediglich hinsichtlich des als Zeugen benannten Herrn Fa. kann den Feststellungen des Gerichts und den Darlegungen des Beklagten ein irgendwie gear teter Bezug zu dem behaupteten Geschehen nicht entnommen werden. b) Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufung s- gericht den Vortrag hinsichtlich der Kenntnisse der Zeugin S., einer ehemaligen Mitarbeiterin der C. - Bank, zu dem vermeint lichen Treuhandkonto als neuen und damit nicht zuzulassenden Vortrag (§ 531 Abs. 2 ZPO) gewertet hat. Vortrag ist nicht neu, wenn bereits in erster Instanz gehaltener schlüss i- ger Vortrag durch weitere Tatsachenbehauptungen konkretisiert, verdeutlicht od er erläutert wird (vgl. Senatsurteile vom 16. Oktober 2007 - VI ZR 173/06, NJW - RR 2008, 335, 337; vom 1. Dezember 2009 - VI ZR 221/08, NJW - RR 2010, 839, 841; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 - V ZB 225/12, NJW - RR 2015, 465 Rn. 7). Eine Nichtberücksichtigung von Vortrag aufgrund offenkundig fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO verletzt den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, NJW - RR 2009, 332 Rn. 5 ff.). So liegt es im Str eitfall. Bereits in erster Instanz hatte der Beklagte vorgetragen, dass die 12 13 - 8 - C . - Bank im Rahmen ihrer Nachforschungen bestätigt habe, dass es sich beim Bankkonto des Bruders des Klägers zu 1 um ein wirtschaftlich Dr. B. zustehe n- des Konto handele. Die Zeugin S. ist dazu nicht explizit benannt worden, das dort in Bezug genommene und vorgelegte Schreiben der C . - Bank hat jedoch die Übersendung der entsprechenden Bankunterlagen zum Gegenstand und die Zeugin S. hat dieses Anschreiben rechts neben dem Abteilungslei ter unte r- zeichnet. Wenn nun die Behauptung des Beklagten, die C . - Bank habe Kenn t- nisse zum Treuhandverhältnis in der Berufungsbegründung dahingehend präz i- siert wird, der bei der C . - Bank zuständige Ansprechpartner, die Zeugin S. , habe Kenntnisse, so stellt d ies auch unter Beachtung der dem Beklagten überhaupt möglichen Konkretisierung in der Sache kein neues Vorbringen dar. Soweit das Berufungsgericht die Nichterhebung des Beweises damit rechtfertigt, es seien keine Tatsachen vorgetragen, woher die Zeugin wis se, dass es sich um Tre u- handkonten des verstorbenen Dr. B. handele, ist ebenfalls darauf hinzuweisen, dass sie die in erster Instanz vorgelegten Schreiben der C. Bank vom 11. Mai 2006 mitunterzeichnet hat . Es ist nicht auszuschließen, dass sie als von der C . - Bank mit internen Nachforschungen im konkreten Fall beauftragte Mitarbe i- terin Angaben zu den Verknüpfungen zwischen den bei der C. Bank geführten Konten und Personen machen kann. c) Ferner rügt die Nichtzulassungsbeschwerde mit Erfolg, dass das Ber u- fungsgericht zur Behauptung, in einem Gespräch am 7. September 2006 habe ein leitender Mitarbeiter der C . - Bank bestätigt, dass es einen Zusammenhang zwischen der Treuhandschaft des Klägers zu 1 und der wirtschaftlichen Berec h- tigung des Dr. B. gebe, keine Beweisaufnahme durchgeführt hat. Das Ber u- fungsgericht überspannt schon die Anforderungen an die zumutbare Konkret i- sierung des Vortrags, wenn es davon ausgeht, der Beklagte habe nicht konkret behauptet, der unbenannte Mitarbeiter habe angegeben, er wisse, d ass das Vermögen auf dem Konto Nr. 14 - 9 - Dr. B. gehöre. Der Vortrag des Beklagten, das s den Anwesenden wörtlich von einem leitenden Mitarbeiter der C. - Bank (nicht nur) der Zusammenhang zw i- schen der Treuhandschaft von H errn M. (Bruder des Klägers zu 1), dem Kläger zu 1 und der wirtschaftlichen Berechtigung von Dr. B. bestätigt worden sei, ist nämlich genau in diesem Sinne zu verstehen. Zwar ist das Berufungsgericht bei Beweisanträgen im Rahmen eines I n- dizienbeweises f reier gestellt als bei sonstigen Beweisanträgen und darf und muss abschätzen, ob die unter Beweis gestellte Hilfstatsache (Bestätigung e i- nes Treuhandverhältnisses durch einen leitenden Mitarbeiter der kontoführe n- den Bank) für den Nachweis der Hauptsache (B estehen eines Treuhandve r- trags mit Dr. B.) ausreicht. Bei einem Indizienbeweis darf und muss der Richter vor der Beweiserhebung prüfen, ob der Indizienbeweis schlüssig ist, ob also die Gesamtheit aller vorgetragenen Indizien - ihre Richtigkeit unterstellt - ihn von der Wahrheit der Hauptsache überzeugen würde (BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 260 f.). Daran fehlt es hier. Es kann d a- nach nicht ausgeschlossen werden, dass die Gesamtheit aller vorgetragenen Indizien das Gericht v om Bestehen einer derartigen Vereinbarung überzeugen würde. Eine Beweisaufnahme zu den Indiztatsachen kann dann nicht unterble i- ben. Wenn ein leitender Mitarbeiter einen solchen Zusammenhang zwischen der Treuhandschaft und der wirtschaftlichen Berechtigung mitgeteilt hat, handelt es sich um ein gewichtiges Indiz für das behauptete Bestehen eines Treuhan d- vertrages mit Dr. B. . Auch " Zeugen vom Hörensagen " müssen dazu vernom - 15 - 10 - men werden (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1985 - VI ZR 19/84, NJW 1986, 1541, 154 2). Es ist eine Frage der Beweiswürdigung, ob das Gericht den B e- kundungen der Zeugen Glauben schenkt. Galke Offenloch Oehler Roloff Müller Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 07.05.2014 - 2 - 23 O 349/12 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.12.2014 - 4 U 113/14 -
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