VII ZR 55/07 - VII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 55/07 Verk374ndet am: 24. Juli 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja UKlaG 247247 1, 3 Der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss empfiehlt die VOB Teil B im Sinne von 247 1 UKlaG. Die Empfehlung enth344lt keine Einschr344nkung hinsichtlich der Verwendung gegen374ber Verbrauchern. BGB 247247 307 Bf, 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b) ff) a) Wird die VOB Teil B gegen374ber Verbrauchern verwendet, unterliegen ihre einzelnen Klauseln auch dann einer Inhaltskontrolle, wenn sie als Ganzes ver-einbart ist. b) Klauseln, die gem344337 247 308 Nr. 5 und 247 309 Nr. 8 b) ff) BGB den zwingenden Klauselverboten entzogen sind, k366nnen gem344337 247 307 BGB unwirksam sein. BGH, Urteil vom 24. Juli 2008 - VII ZR 55/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt von dem Beklagten es zu unterlassen, mehrere in der Vergabe- und Vertragsordnung f374r Bauleistungen Teil B (VOB Teil B) ent-haltene Klauseln zur Verwendung gegen374ber Verbrauchern zu empfehlen. 1 Der Kl344ger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverb344nde. Er ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach 247 4 UKlaG eingetragen. Der Beklagte, der Deutsche Vergabe- und Vertragsaus-schuss f374r Bauleistungen (DVA), verfolgt satzungsgem344337 den Zweck, Grund-s344tze f374r die sachgerechte Vergabe und Abwicklung von Bauvertr344gen zu erar- 2 - 3 - beiten und weiterzuentwickeln, indem er insbesondere die Vergabe- und Ver-tragsordnung f374r Bauleistungen (VOB) erarbeitet und fortschreibt. 3 Der Kl344ger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, zahlreiche Klau-seln, die in der VOB Teil B enthalten sind, im Verkehr mit Verbrauchern f374r Werk- und Werklieferungsvertr344ge nicht mehr zu empfehlen. Au337erdem hat er verlangt, den Beklagten zu verurteilen, die Empfehlung zu widerrufen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (BauR 2006, 384 = NZBau 2006, 182). Die Berufung des Kl344gers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2007, 707 = NZBau 2007, 584 = ZfBR 2007, 507 und 564 ver366ffentlicht ist, f374hrt aus, der Kl344ger sei aktiv-legitimiert, weil er im Sinne des 247 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG berechtigt sei, einen Anspruch aus 247 1 UKlaG geltend zu machen. Dem Beklagten fehle jedoch die Passivlegitimation, weil er die VOB Teil B nicht im Sinne des 247 1 UKlaG emp-fehle. Es sei bereits fraglich, ob der Beklagte sich im eigenen Namen an die 6 - 4 - Verwender der VOB Teil B gegen374ber Verbrauchern richte, da diese von einem Bundesministerium ver366ffentlicht werde. Jedenfalls aber fehle es an einer Emp-fehlung gegen374ber Verbrauchern. Wer ein Klauselwerk erstelle, empfehle es nur dann, wenn er die Verwendung durch Dritte aktiv oder konkludent gef366rdert habe. Hierf374r gebe es keine Anhaltspunkte in dem Verhalten des Beklagten, der selbst keine 366ffentlichen Erkl344rungen abgebe, das Klauselwerk nicht einmal selbst ver366ffentliche und sich zu der Frage der Verwendung gegen374ber Verbrauchern 366ffentlich in keiner Weise positioniert habe. Die Klage k366nne zudem in der Sache keinen Erfolg haben, soweit der Kl344ger die Unterlassung der Empfehlung von Einzelklauseln der VOB Teil B begehre. Einzelklauseln seien nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs und der weit 374berwiegenden Meinung in der Literatur einer Inhalts-kontrolle nach den 247247 307 ff. BGB entzogen, soweit, worum es hier allein gehen k366nne, die VOB Teil B als Ganzes vereinbart werde. Diese unterscheide sich von sonstigen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen dadurch, dass an ihrer Aus-arbeitung Interessengruppen der Besteller und der Unternehmer beteiligt seien. Die Bestellerinteressen w374rden durch die 366ffentliche Hand gewahrt. Die VOB Teil B enthalte einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abge-stimmten, im Ganzen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen. Dies habe der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen (AGB-Gesetz) anerkannt, und dies gelte auch nach der Schuldrechtsreform fort. Diese habe nur zu geringen 304nde-rungen im Werkvertragsrecht gef374hrt. Es bestehe daher kein Anlass, die rechtli-che Lage nun anders zu beurteilen. F374r die Ausgewogenheit der VOB Teil B spreche nach wie vor, dass Besteller und Werkunternehmer bei ihrer Erstellung zusammenwirkten. Dass Verbraucher nicht beteiligt seien, liege an Ziel und Zweck der Teile A und B der VOB und sei f374r sich nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber habe in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r 7 - 5 - Verbrauchervertr344ge die bisher bestehende Privilegierung der VOB Teil B als kontrollfrei im AGB-Gesetz in der Schuldrechtsreform festgeschrieben. 8 Auch in Ansicht der Richtlinie 93/13/EWG sei die VOB Teil B als kontroll-privilegiert zu qualifizieren. Sie unterfalle zwar dem Geltungsbereich der Richtli-nie, ihre von der Rechtsprechung entwickelte Privilegierung sei aber mit euro-p344ischem Recht vereinbar. Denn gem344337 Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie seien bei der Beurteilung der Missbr344uchlichkeit einer Klausel alle anderen Klauseln des-selben Vertrages zu ber374cksichtigen. Daher sei ein Nachteilsausgleich durch einen nicht notwendig mit dem Nachteil sachlich zusammenh344ngenden Vorteil m366glich. II. Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung in entscheidenden Punkten nicht stand. 9 A. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die VOB Teil B vorformulierte Vertragsbedingungen im Sinne des 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB beinhaltet (st. Rspr., vgl. u.a. BGH, Urteil vom 14. Januar 1971 - VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198, 200; Urteil vom 16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 139; Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, 439 = ZfBR 1987, 199; Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 166/86, BGHZ 101, 369, 374; Urteil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97, BauR 1997, 1027, 1028 = ZfBR 1998, 31). 10 - 6 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, der Beklagte empfehle die Verwendung der VOB Teil B im Rechtsverkehr nicht im Sinne des 247 1 UKlaG. 11 12 a) Eine Empfehlung im Sinne des 247 1 UKlaG liegt jedenfalls dann vor, wenn der Verfasser eines Klauselwerks dieses ver366ffentlichen l344sst und dabei als solcher zu erkennen ist. Denn durch die Ver366ffentlichung gibt er zu erken-nen, dass er das Klauselwerk zur Verwendung im Rechtsverkehr f374r geeignet h344lt. So erfasst 247 1 UKlaG zum Beispiel auch die Verfasser von Formularb374-chern (vgl. BT-Drucks. 7/5422, S. 10 zu 247 13 AGBG). b) Danach hat der Beklagte die streitgegenst344ndlichen Klauseln zur Ver-wendung im Rechtsverkehr empfohlen. Die diese Klauseln enthaltende VOB Teil B ist entsprechend der Satzung des Beklagten (247 17 Abs. 1) im Bundesan-zeiger durch das Bundesministerium f374r Verkehr, Bau- und Wohnungswesen ver366ffentlicht worden. Einleitend ist dort auf die Urheberschaft des Beklagten hingewiesen (Bundesanzeiger vom 29. Oktober 2002, Nr. 202 a, S. 3). Dass diese Ver366ffentlichung in amtlicher Form geschehen ist, hindert nicht, dass es sich um eine Empfehlung des Beklagten handelt; diese Art der Ver366ffentlichung legt vielmehr in besonderer Weise einem m366glichen Verwender die Eignung der VOB Teil B f374r den Rechtsverkehr nahe. 13 Entsprechendes gilt f374r die satzungsgem344337e (247 17 Abs. 2) Ver366ffentli-chung der VOB Teil B durch das Deutsche Institut f374r Normung im Auftrag des Beklagten, die als DIN (hier: DIN 1961) Empfehlungscharakter hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16, 19 f. m.w.N.). 14 c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht im Rahmen des 247 1 UKlaG ge-pr374ft, ob der Beklagte die VOB Teil B zur Verwendung auch gegen374ber Verbrauchern empfiehlt. Eine solche Einschr344nkung enth344lt 247 1 UKlaG nicht. 15 - 7 - Die Frage, gegen374ber wem die Empfehlung ausgesprochen wird, ist vielmehr gem344337 247 3 Abs. 2 UKlaG f374r die Anspruchsberechtigung des Kl344gers von Be-deutung (dazu sogleich). 16 3. Der Kl344ger ist gem344337 247 3 UKlaG anspruchsberechtigt. 17 a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kl344ger eine qualifizier-te Einrichtung gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG ist. Die Revision hat hier-gegen nichts erinnert. b) Die Anspruchsberechtigung des Kl344gers ist nicht gem344337 247 3 Abs. 2 UKlaG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann eine im Sinne des 247 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG qualifizierte Stelle einen Unterlassungsanspruch dann nicht geltend machen, wenn die angegriffenen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen zur ausschlie337lichen Verwendung gegen374ber Unternehmern empfohlen wer-den. Dies setzt grunds344tzlich voraus, dass die Empfehlung ausdr374cklich einge-schr344nkt ist (vgl. L366we/Graf von Westphalen/Trinkner, Gro337kommentar zum AGBG, 2. Aufl., 247 13 Rdn. 94; vgl. auch Staudinger/Schlosser, 2006, 247 3 UKlaG, Rdn. 3) oder aufgrund sonstiger Umst344nde feststeht, dass die im Streit befindli-chen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen nicht gegen374ber Verbrauchern ver-wendet werden. Dies kann sich daraus ergeben, dass die Empfehlung f374r einen Gesch344ftstyp ausgesprochen wird, der nur unter Unternehmern 374blich ist, oder sich an Adressaten richtet (z.B. Gro337h344ndler), die es gesch344ftstypischerweise nicht mit Letztverbrauchern zu tun haben (vgl. Staudinger/Schlosser, aaO). 18 aa) Die Empfehlung des Beklagten enth344lt keine ausdr374ckliche Ein-schr344nkung. Vielmehr ergibt sich unter anderem aus 247 16 Nr. 5 Abs. 3 und 4 VOB/B, dass der Beklagte die VOB Teil B auch zur Verwendung gegen374ber Verbrauchern vorgesehen hat. Dort ist bestimmt, dass der Auftragnehmer in den dort geregelten F344llen Anspruch auf Zinsen "in H366he der in 247 288 BGB an- 19 - 8 - gegebenen Zinss344tze" hat. Welcher dieser Zinss344tze zur Anwendung kommt, entscheidet sich danach, ob es sich um einen Verbrauchervertrag handelt (247 288 Abs. 1 BGB) oder nicht (247 288 Abs. 2 BGB). Der Grund daf374r, eine Ver-weisung auf 247 288 BGB in die genannten Bestimmungen aufzunehmen, war nach den ebenfalls im Bundesanzeiger ver366ffentlichten Hinweisen des Beklag-ten zur Neufassung der VOB Teil B 2002, dass damit "die Differenzierung in der H366he der Zinss344tze 374bernommen wird" (Bundesanzeiger vom 29. Oktober 2002, Nr. 202 a, S. 15). Diese Differenzierung ist nur dann erforderlich, wenn die VOB Teil B auch gegen374ber Verbrauchern verwendet werden soll. Zudem ist in den genannten Hinweisen ausgef374hrt, es sei davon auszu-gehen, dass die Neubezeichnung als "Vergabe- und Vertragsordnung" f374r Bau-leistungen ihre Privilegierung nach 247 308 Nr. 5, 247 309 Nr. 8 b) ff) BGB, in denen von der "Verdingungsordnung" f374r Bauleistungen die Rede ist, unver344ndert las-se. Diese Vorschriften sind auf Verbrauchervertr344ge anwendbar, 247 310 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch dies deutet darauf hin, dass der Beklagte von einer Verwen-dung der streitgegenst344ndlichen Klauseln auch gegen374ber Verbrauchern aus-geht. 20 bb) Die Verwendung der VOB Teil B gegen374ber Verbrauchern ist nicht nach den sonstigen Umst344nden ausgeschlossen. Sie dient der Abwicklung von Bauvertr344gen; Adressat der Empfehlung sind auch Bauunternehmer. Diese schlie337en Bauvertr344ge regelm344337ig nicht nur mit Unternehmern, sondern auch mit Verbrauchern ab. 21 - 9 - B. 22 Das Berufungsurteil kann nicht mit der Hilfserw344gung des Berufungsge-richts aufrecht erhalten bleiben, die angegriffenen Klauseln seien nicht einzeln anhand der 247247 307 ff. BGB auf ihre Wirksamkeit zu 374berpr374fen. Diese Auffas-sung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 23 1. Nach der grundlegenden Entscheidung des Senats (Urteil vom 16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 142) ist es verfehlt, in einem Vertrag, in dem die VOB Teil B gegen374ber einem Bauhandwerker verwendet wird, einzelne Bestimmungen dieses Klauselwerks einer Inhaltskontrolle zu un-terziehen, wenn es als Ganzes vereinbart ist. Der Senat hat dies damit begr374n-det, dass sich die Verdingungsordnung f374r Bauleistungen Teil B von sonstigen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen dadurch wesentlich unterscheide, dass sie nicht den Vorteil nur einer Vertragsseite verfolge. An ihrer Ausarbeitung seien Interessengruppen der Besteller wie der Unternehmer beteiligt gewesen und sie enthalte einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abgestimmten, im Ganzen einigerma337en ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen. Auf der gleichen Erw344gung beruhe es, dass 247 10 Nr. 5 und 247 11 Nr. 10 f) AGBG nach 247 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG auf Leistungen nicht anzuwenden seien, f374r die die Verdingungsordnung f374r Bauleistungen Teil B Vertragsgrundlage sei. W374r-den aufgrund einer Kontrolle einzelner Klauseln bestimmte, die Interessen einer Vertragsseite bevorzugende Bestimmungen f374r unwirksam erkl344rt, so w374rde gerade dadurch der von dem Vertragswerk im Zusammenwirken s344mtlicher Klauseln erstrebte billige Ausgleich der Interessen gest366rt. Der Senat hat dar-aus geschlossen, dass das Normgef374ge als Ganzes zu pr374fen sei, und festge-stellt, dass dieses bei einer solchen Betrachtungsweise der Inhaltskontrolle nach 247 9 AGBG standhalte (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82, aaO, S. 141 f.). - 10 - 2. Diese Rechtsprechung, die der Senat dahingehend modifiziert hat, dass die VOB Teil B nicht als Ganzes vereinbart ist, wenn sie inhaltlich nicht vollst344ndig 374bernommen wird (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 129/02, BauR 2004, 1142 = NZBau 2004, 385 = ZfBR 2004, 555; Urteil vom 10. Mai 2007 - VII ZR 226/05, BauR 2007, 1404 = NZBau 2007, 581 = ZfBR 2007, 665), hat teilweise Kritik erfahren (vgl. zum Meinungsstand u.a. Staudinger/Coester, 2006, 247 307 BGB Rdn. 128 m.w.N.). Streitig ist zudem, ob sie auch auf Vertr344ge angewandt werden kann, die nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden sind, weil das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts insoweit zu einer abweichen-den Beurteilung f374hren k366nnte (vgl. zum Meinungsstand u.a. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, vor 247 631 Anm. 2.4.3., Rdn. 27 ff.). Der Senat muss zu den Streitfragen nicht abschlie337end Stel-lung nehmen. Denn die Rechtsprechung des Senats ist nicht auf Vertr344ge an-wendbar, in denen die VOB Teil B gegen374ber Verbrauchern verwendet wird. Soweit der grundlegenden Entscheidung des Senats vom 16. Dezember 1982 etwas anderes entnommen werden k366nnte, h344lt der Senat daran nicht fest. 24 a) Ein ma337geblicher Gesichtspunkt f374r die sogenannte Privilegierung der VOB Teil B ist der Umstand, dass diese Allgemeinen Vertragsbedingungen f374r die Ausf374hrung von Bauleistungen im Deutschen Vergabe- und Vertragsaus-schuss (fr374her Verdingungsausschuss) und dort speziell im Hauptausschuss Allgemeines erarbeitet und st344ndig 374berarbeitet werden. Ordentliche Mitglieder des Beklagten k366nnen auf Auftraggeberseite solche Institutionen sein, die als oberste Bundes- oder Landesbeh366rden oder in einer vergleichbaren Organisa-tionsform oder als bundesweit t344tige Spitzenverb344nde unmittelbar an der Ver-gabe von 366ffentlichen Bauleistungen beteiligt sind; auf Auftragnehmerseite k366n-nen bundesweit t344tige Institutionen ordentliche Mitglieder sein, die als Spitzen-organisation die Interessen der Auftragnehmer im Bereich des 366ffentlichen 25 - 11 - Bauauftragswesens vertreten (247 3 Abs. 1 der Satzung des Beklagten). Der T344-tigkeit des Ausschusses liegt die Erw344gung zugrunde, dass ein gemeinsam von Auftraggeber- und Auftragnehmerseite erarbeitetes Vertragswerk besser als ein Gesetz oder eine Verwaltungsanordnung geeignet ist, allgemeine Anerkennung und Anwendung zu finden und auch das erforderliche Vertrauensverh344ltnis zwi-schen beiden Lagern anzubahnen (vgl. Lampe-Helbig, Festschrift f374r Korbion, 1986, S. 249, 250). Der Ausschuss geht davon aus, dass er ein Vertragswerk erarbeitet, das die Interessen der Baubeteiligten ausgewogen ber374cksichtigt. Dies gilt allerdings nicht uneingeschr344nkt. Der Bereich der privaten Ver-gabe wird bei den 334berlegungen zwar nicht vollkommen ausgeklammert (vgl. Lampe-Helbig, aaO, S. 267), die Interessen der Verbraucher werden jedoch nicht in dem Ma337e ber374cksichtigt wie die Interessen der sonstigen Baubeteilig-ten. Der Ausschuss sieht es nicht als seine Aufgabe an, Regelungen f374r die Anwendung der Vergabe- und Vertragsordnung im privaten Bereich auszuarbei-ten. Das hat der Beklagte nicht nur in diesem Gerichtsverfahren vorgetragen. Es entspricht auch dem 374berlieferten Selbstverst344ndnis des Ausschusses, der nach seiner Tradition in erster Linie die Vergabe von Bauleistungen durch die 366ffentliche Hand regeln will. Dieses Selbstverst344ndnis kommt auch deutlich da-durch zum Ausdruck, dass Verb344nde der Verbraucher keine ordentlichen Mit-glieder im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss sein k366nnen. 26 b) Die von der Rechtsprechung entwickelte Privilegierung, mit der die In-haltskontrolle einzelner Regelungen entf344llt, wenn die VOB Teil B als Ganzes vereinbart ist, mag - was der Senat nicht entscheiden muss - auch weiterhin gerechtfertigt sein, solange gew344hrleistet ist, dass die Vertragspartner, denen gegen374ber die VOB Teil B verwendet wird, durch ihre Interessenvertretungen im Vergabe- und Vertragsausschuss vertreten sind und ausreichend Gelegen-heit haben, sich in eine ausgewogene, den Bed374rfnissen der Bauvertragspar- 27 - 12 - teien entsprechende Gestaltung der VOB Teil B einzubringen. Voraussetzung ist allerdings stets, dass das Klauselwerk in diesem Sinne tats344chlich ausgewo-gen ist, was f374r jede neue Fassung der VOB Teil B von den Gerichten zu 374ber-pr374fen ist. 28 c) Jedenfalls ist die Privilegierung der VOB Teil B dann nicht zu rechtfer-tigen, wenn sie gegen374ber Vertragspartnern verwendet wird, die weder unmit-telbar noch mittelbar ihre besonderen Interessen bei der Gestaltung des Ver-tragswerks einbringen k366nnen. Dass die Verbraucherinteressen einer besonde-ren Ber374cksichtigung bei der Gestaltung Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen f374r die Ausf374hrung von Bauleistungen bed374rfen, ergibt sich schon daraus, dass Verbraucher in aller Regel in gesch344ftlichen Dingen unerfahren sind und eines besonderen Schutzes bed374rfen. Die Mitwirkung der 366ffentlichen Hand auf Auf-traggeberseite an der Erarbeitung der VOB Teil B bietet keine Gew344hr f374r eine ausreichende Vertretung der Verbraucherinteressen. Es kann nicht davon aus-gegangen werden, dass die Interessen der 366ffentlichen Hand mit den typischen Verbraucherinteressen 374bereinstimmen. Die 366ffentliche Hand errichtet in aller Regel andere Bauvorhaben mit anderen Zweckbestimmungen als Verbraucher. Sie ist gesch344ftlich erfahren und ohne weiteres in der Lage, fachliche und recht-liche Beratung hinzuzuziehen. Bei ihr besteht ein anderes Verst344ndnis von den Regeln der VOB Teil B und ihrem Zusammenspiel als bei Verbrauchern. Auch ist sie anders als ein Verbraucher in der Lage, die Nachteile zu kompensieren, die durch eine unangemessene Regelung zu ihren Lasten entstehen k366nnten. So wird z.B. ein privater Besteller eines Einfamilienhauses durch eine k374rzere Gew344hrleistungsfrist ungleich st344rker belastet als eine 366ffentliche K366rperschaft. d) Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Die Privile-gierung der VOB Teil B ist durch richterliche Fortbildung entwickelt worden, um Wertungswiderspr374che zu vermeiden, die durch eine Inhaltskontrolle einzelner 29 - 13 - Bestimmungen entstehen, wenn die VOB Teil B als Ganzes in ihrem Anwen-dungsbereich als einigerma337en ausgewogen angesehen werden kann. Eine dahingehende Regelung war im Zeitpunkt der Grundsatzentscheidung des Se-nats im AGB-Gesetz nicht enthalten. Sie ist auch durch das Gesetz zur Moder-nisierung des Schuldrechts nicht geschaffen worden. 30 aa) Nach 247 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG finden 247 10 Nr. 5 und 247 11 Nr. 10 f) AGBG keine Anwendung f374r Leistungen, f374r die die Verdingungsordnung f374r Bauleistungen (VOB) Vertragsgrundlage ist. Aus dieser Regelung ergibt sich lediglich, dass die Klauselverbote aus 247 10 Nr. 5 und 247 11 Nr. 10 f) AGBG ent-fallen. Eine weitergehende Aussage enthalten die Regelungen nicht. Insbeson-dere lassen sie nicht den Schluss zu, dass einzelne Bestimmungen der VOB Teil B nicht der Inhaltskontrolle nach 247 9 sowie 247247 10 und 11 AGBG unterliegen, wenn die VOB Teil B als Ganzes vereinbart ist. Dem steht schon entgegen, dass lediglich einzelne Klauselverbote aus dem Anwendungsbereich herausge-nommen worden sind. H344tte der Gesetzgeber die VOB Teil B insgesamt privile-gieren wollen, so h344tte er eine andere Regelung finden m374ssen. Insbesondere h344tte er auch Regelungen zur Anwendung des 247 9 AGBG verabschieden m374s-sen. Die Gesetzesmotive geben dementsprechend auch keinen Anhaltspunkt daf374r, dass die gesamte VOB Teil B der Inhaltskontrolle entzogen werden soll-te. Vielmehr hatte man lediglich bestimmte Regelungen der VOB Teil B im Au-ge, die der Inhaltskontrolle entzogen werden sollten. Das war in erster Linie die Regelung zur Gew344hrleistungsfrist. Sp344ter sind auf Vorschlag des Rechtsaus-schusses Regelungen zu fiktiven Erkl344rungen hinzugekommen, wobei in erster Linie an die Fiktion der Abnahme nach 247 12 Nr. 5 VOB/B gedacht war (BT-Drucks. 7/5422, S. 4). Es mag sein, dass der Gesetzgeber seinerzeit davon ausgegangen ist, dass andere Regelungen der VOB Teil B bei einer Inhaltskon-trolle nicht problematisch sind. Diese Einsch344tzung w344re unzutreffend, wie die Rechtsprechung des Senats belegt (Unwirksamkeit des 247 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 - 14 - VOB/B a.F. - BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315; Unwirksamkeit des 247 16 Nr. 3 Abs. 2 a.F. (vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung) - BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357; Unwirksamkeit des 247 16 Nr. 3 Abs. 2 n.F. - BGH, Urteil vom 19. M344rz 1998 - VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176; Urteil vom 9. Oktober 2001 - X ZR 153/99, BauR 2002, 775; Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346; Urteil vom 10. Mai 2007 - VII ZR 226/05, BauR 2007, 1404 = NZBau 2007, 581 = ZfBR 2007, 665 ; Urteil vom 12. Juli 2007 - VII ZR 186/06, BauR 2007, 1726 = NZBau 2007, 644 = ZfBR 2007, 681 ; Unwirksamkeit des 247 16 Nr. 6 a.F. (Zahlung an Nachunternehmer) - BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 - VII ZR 109/89, BGHZ 111, 394). Eine solche unzutreffende Einsch344tzung rechtfertigt es nicht, dem insoweit klaren Gesetz einen Inhalt zu unterlegen, wonach die gesamte VOB Teil B privilegiert sein sollte. Der Senat hat das Er-gebnis der Privilegierung dementsprechend auch nicht auf eine Auslegung des 247 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG gest374tzt, sondern auf eine besondere Anwendung des 247 9 AGBG (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 142). Die Privilegierung der VOB Teil B in Verbrauchervertr344gen ergibt sich auch nicht aus der dargestellten Systematik des AGB-Gesetzes. Der Gesetz-geber hat nicht die VOB Teil B der Inhaltskontrolle entzogen, wenn sie als Gan-zes vereinbart ist. Diese Regelung hat er insbesondere auch nicht f374r Verbrau-chervertr344ge getroffen, sondern sich f374r diese Vertr344ge darauf beschr344nkt, ein-zelne Klauseln der VOB Teil B den zwingenden Klauselverboten zu entziehen. Er hat es dadurch der Rechtsprechung 374berlassen, eine im Einklang mit den Regelungen der 247247 9 ff. AGBG stehende L366sung zu entwickeln, die den in die-sem Gesetz zum Ausdruck gebrachten Anforderungen an den Schutz des Ver-tragspartners des Verwenders Geltung verschafft. Insbesondere hat der Ge-setzgeber der Rechtsprechung die M366glichkeit er366ffnet, nicht nur hinsichtlich 31 - 15 - der Privilegierung der insgesamt vereinbarten VOB Teil B nach Verbrauchern und in Bauvertragssachen erfahrenen Vertragspartnern zu differenzieren, son-dern die Verbraucherinteressen durch eine Inhaltskontrolle nach 247 9 AGBG an-gemessen zu ber374cksichtigen, und zwar unabh344ngig davon, dass einzelne Klauseln der VOB Teil B von zwingenden Klauselverboten ausgenommen sind. 32 bb) Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts hat sich in-soweit inhaltlich nichts ge344ndert. In 247 307 BGB ist eine Sonderbehandlung der VOB Teil B nicht vorgesehen. Dieses Klauselwerk ist lediglich unter der Be-zeichnung Verdingungsordnung f374r Bauleistungen Teil B in 247 308 Nr. 5 und 247 309 Nr. 8 b) ff) BGB erw344hnt, die die Anwendung der dort enthaltenen Klau-selverbote ausschlie337en, wenn die VOB Teil B insgesamt einbezogen ist. Dar-374ber, wie die Kontrolle von Klauseln, die nicht unter diese Vorschriften fallen, vorzunehmen ist, enth344lt das Gesetz keine Regelungen. Solche waren auch nicht beabsichtigt. Das Gesetzgebungsverfahren gibt keine Anhaltspunkte da-f374r, dass der Gesetzgeber insoweit eine Regelung treffen wollte, die 374ber dieje-nige des 247 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG hinausging. Das ergibt sich aus den Geset-zesmaterialien. (1) Vorrangiges Ziel der Neuregelung der 247247 305 ff. BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz war es, das AGB-Gesetz in das B374rgerli-che Gesetzbuch zu integrieren, um die gesetzliche Regelung zu vereinfachen und 374bersichtlicher zu gestalten (BT-Drucks. 14/6040, S. 149). Dies entspricht einem der grundlegenden Ziele der Reform, "die das B374rgerliche Gesetzbuch immer mehr 374berwuchernden (schuldrechtlichen) Sondergesetze zu sichten und ihren dauerhaften Bestand in das B374rgerliche Gesetzbuch zu integrieren", was "zu einer 374bersichtlicheren Schuldrechtsordnung" f374hren sollte (aaO, S. 79; 344hnlich auch auf S. 91). Mit dieser Zielsetzung sind die Ausnahmeregelungen f374r Vertr344ge, in die die Verdingungsordnung f374r Bauleistungen einbezogen ist, 33 - 16 - nicht mehr in einer gesonderten Vorschrift (247 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG), sondern nun bei dem jeweiligen Klauselverbot aufgef374hrt (vgl. aaO, S. 154). 34 Sachliche 304nderungen sollten mit der Neuregelung des Rechts der All-gemeinen Gesch344ftsbedingungen nicht verbunden sein. Vielmehr wollte der Gesetzgeber 204das im AGB-Gesetz enthaltene (geschlossene) System aufrecht-erhalten223 (aaO, S. 150). Soweit inhaltliche 304nderungen vorgesehen wurden, sollte "das AGB-Gesetz durch Erg344nzungen und teilweise Neuformulierungen fort[geschrieben werden], die aber im Ergebnis Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung des AGB-Gesetzes entsprechen" (aaO, S. 150). (2) Eine Privilegierung der VOB Teil B als Ganzes hat der Gesetzgeber insbesondere nicht dadurch beabsichtigt, dass er die Nichtanwendung von Klauselverboten davon abh344ngig gemacht hat, dass die Verdingungsordnung f374r Bauleistungen Teil B anstatt wie in 247 23 AGBG "Grundlage des Vertrages" nunmehr "insgesamt einbezogen" (247 308 Nr. 5 und 247 309 Nr. 8 b) ff) BGB) sein muss. Damit wollte der Gesetzgeber der gefestigten Rechtsprechungspraxis Rechnung tragen, die das Eingreifen der im bisherigen 247 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG zugunsten der VOB Teil B geregelten Ausnahmen davon abh344ngig macht, dass diese insgesamt, das hei337t ohne ins Gewicht fallende Einschr344nkungen 374ber-nommen worden ist (aaO, S. 154). Diese gesetzgeberische Intention wird durch die in der Gesetzesbegr374ndung zitierten Entscheidungen des Senats best344tigt. Alle dort genannten Entscheidungen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1985 - VII ZR 325/84, BGHZ 96, 129, 133; Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 399; Urteil vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 31/85, BGHZ 96, 146; Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438 = ZfBR 1987, 199; Urteil vom 29. September 1988 - VII ZR 186/87, BauR 1989, 77 = ZfBR 1989, 28) betreffen die Frage, ob die Verk374rzung der Gew344hrleistungsfrist einer 334berpr374fung nach dem AGB-Gesetz standh344lt, wenn ausschlie337lich die Ge- 35 - 17 - w344hrleistungsregeln der VOB Teil B vereinbart worden sind. Lediglich insoweit ist also die bekannte Rechtsprechung "ohne inhaltliche 304nderung" (BT-Drucks. 14/6040, S. 154) kodifiziert worden. 36 Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob die VOB Teil B, sofern sie als Ganzes vereinbart ist, einer isolierten Inhaltskontrolle ihrer einzelnen Klauseln anhand der 247247 307 ff. BGB entzogen ist. Zu dieser Frage hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts keine Entscheidung ge-troffen. Soweit in der Gesetzesbegr374ndung ausgef374hrt ist, es k366nne davon aus-gegangen werden, dass die VOB Teil B in ihrer jeweils geltenden Fassung ei-nen insgesamt angemessenen Interessenausgleich zwischen den an Bauver-tr344gen Beteiligten schafft, dient dies lediglich als Begr374ndung daf374r, dass die Privilegierung in 247 308 Nr. 5 BGB die Verdingungsordnung f374r Bauleistungen Teil B in ihrer jeweils g374ltigen Fassung erfassen sollte (aaO, S. 154). Die Ab-sicht, die ausdr374cklich nur beschr344nkt angeordnete Privilegierung der Verdin-gungsordnung f374r Bauleistungen Teil B dahin auszudehnen, dass eine Einzel-kontrolle ihrer Bestimmungen nicht vorzunehmen sei, kann daraus nicht abge-lesen werden. Dem entspricht es, dass die grundlegende Entscheidung des Senats, die Verdingungsordnung f374r Bauleistungen nur als Ganzes einer Kon-trolle gem344337 247 9 AGBG zu unterziehen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135), in der Gesetzesbegr374ndung nicht zitiert ist. Zu-dem ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, wenn er diese umstrittene Problematik h344tte entscheiden wollen, dies auch im Hinblick auf die verfas-sungsrechtlich gebotene Normenklarheit (vgl. BVerfGE 114, 73, 91 f.) und die europarechtlichen Anforderungen an die Richtlinienumsetzung (vgl. EuGH, NJW 2001, 2244, 2245) im Gesetzestext hinreichend klar und bestimmt zum Ausdruck gebracht h344tte. - 18 - III. 37 Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Beurteilung der Wirksamkeit der streitgegenst344ndlichen Bestimmungen bedarf einer umfas-senden W374rdigung, in die insbesondere die typischen Interessen der Vertrags-parteien sowie die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind (vgl. Palandt/Gr374neberg, 67. Aufl., 247 307 BGB, Rdn. 8). Hierzu hat das Be-rufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen; dies wird es nachzuholen haben. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Das Berufungsge-richt muss den geltend gemachten Unterlassungsanspruch pr374fen und in die-sem Zusammenhang beurteilen, inwieweit die Klauseln wirksam sind. Soweit es Klauseln beurteilt, die nach ihrem Regelungsgehalt unter 247 308 Nr. 5 oder 247 309 Nr. 8 b) ff) BGB fallen, ist das Berufungsgericht nicht gehindert, eine Inhaltskontrolle nach 247 307 BGB vorzunehmen. Die Klauselver-bote der 247247 308, 309 BGB sind Auspr344gungen der Generalklausel des 247 307 BGB. Als Generalklausel tritt 247 307 BGB zur374ck, wenn eine AGB-Bestimmung dem Klauselverbot der 247247 308, 309 BGB unterf344llt. Soweit eine Allgemeine Ge-sch344ftsbedingung nach ihrem Regelungsgehalt zwar den 247247 308, 309 BGB un-terf344llt, danach aber nicht unwirksam ist, bedeutet dies nicht, dass ihre Wirk-samkeit festst374nde. Die Inhaltskontrolle gem344337 247 307 BGB kann unter Ber374ck-sichtigung des Pr374fungsma337stabes dieser Norm zur Unwirksamkeit der Rege-lung f374hren (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1988 - VIII ZR 84/87, BGHZ 104, 232, 239; Urteil vom 8. M344rz 1984 - IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 283 f.; Er-man/Roloff, BGB, 12. Aufl., vor 247247 307 - 309, Rdn. 2; Staudinger/Coester, aaO, 247 307 Rdn. 11 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/A. Fuchs, AGB-Gesetz, 10. Aufl., Vorb. v. 247 307 BGB, Rdn. 8). Bei der 334berpr374fung nach 247 307 BGB sind die in 247247 308, 309 BGB zum Ausdruck gebrachten Wertungen zu ber374cksichtigen 38 - 19 - (vgl. BGH, Urteil vom 12. M344rz 1987 - VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157, 182; Urteil vom 4. Dezember 1996 - XII ZR 193/95, NJW 1997, 739, 740; Erman/Roloff, ebd.; Staudinger/Schlosser, aaO, Rdn. 12; Ulmer/Brandner/Hensen/A. Fuchs, aaO, Vorb. v. 247 307 BGB, Rdn. 9). Gleiches gilt, wenn der Gesetzgeber Klau-seln ausdr374cklich dem zwingenden Klauselverbot entzieht. 39 Danach ist das Berufungsgericht nicht von vornherein gehindert, die Re-gelungen der VOB Teil B, die dem Regelungsgehalt des 247 308 Nr. 5 und des 247 309 Nr. 8 b) ff) BGB unterfallen, nach 247 307 BGB f374r unwirksam zu halten. Allerdings ist bereits Anlass f374r die gesetzliche Entscheidung zu 247 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG die Annahme des Gesetzgebers gewesen, die VOB Teil B stelle ein ausgewogenes Vertragswerk dar, so dass es nicht gerechtfertigt sei, deren Gew344hrleistungsregeln und deren Regelungen zu fiktiven Erkl344rungen daran scheitern zu lassen, dass sie den Klauselverboten unterliegen. Indem er es un-terlassen hat, die VOB Teil B insgesamt der Inhaltskontrolle zu entziehen, hat er die 334berpr374fung und Beurteilung dieser Annahme der Rechtsprechung 374ber-lassen und damit auch den Weg er366ffnet, eine andere L366sung zu entwickeln. Eine solche L366sung muss auch die weiteren Erkenntnisse zur VOB Teil B ein-beziehen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit von Klauseln der VOB Teil B in einem Vertrag mit einem Verbraucher kann die Rechtsprechung nicht unber374cksichtigt lassen, dass ein tragender Pfeiler f374r die Annahme des Ge-setzgebers fehlt, die VOB Teil B sei eine f374r alle Bauvertr344ge angemessene Regelung. Denn Verbrauchervertreter sind im Vergabe- und Vertragsausschuss nicht vertreten und Verbraucherinteressen werden nach den nunmehr eindeuti-gen Erkl344rungen dieses Ausschusses nicht in der Weise ber374cksichtigt wie die Interessen anderer Auftraggeber von Bauleistungen. Dieser Einsch344tzung ent-sprechen die vom Deutschen Bundestag am 26. Juni 2008 (BT-Protokoll Nr. 16/172) beschlossene Streichung der Ausnahmetatbest344nde in 247 308 Nr. 5 und 247 309 Nr. 8 b) ff) BGB und die Neuregelung des 247 310 Abs. 1 BGB. Danach - 20 - soll die Privilegierung der VOB Teil B nur bei einer Verwendung gegen374ber Un-ternehmern im Sinne des 247 14 BGB, juristischen Personen des 366ffentlichen Rechts und Sonderverm366gen des 366ffentlichen Rechts, nicht aber bei Verwen-dung gegen374ber Verbrauchern gelten. 40 In die 334berlegungen zur Inhaltskontrolle nach 247 307 BGB m374ssen schlie337lich auch die Gesichtspunkte einflie337en, die durch die Anwendung dieser Regelung unabh344ngig von der gesetzlichen Wertung zu 247247 308 und 309 BGB er366ffnet werden. Das sind auch Gesichtspunkte der Transparenz, Regelungs-klarheit und Angemessenheit. Dressler Kuffer Kniffka Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 07.12.2005 - 26 O 46/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 15.02.2007 - 23 U 12/06 -

Full & Egal Universal Law Academy