ECLI:DE:BGH:2017:101017UVIZR556.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 556/14 Verkündet am: 10. Oktober 2017 Böhringer - Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja KWG § 1 Abs. 1a Sa tz 2 Nr. 1 und Nr. 1a a) Eine Anlageberatung wird nicht erbracht, wenn (nur) eine Finanzportf o- lioverwaltung empfohlen wird, ohne dass dabei auch auf bestimmte F i- nanzinstrumente hingewiesen wird. b) Eine Anlagevermittlung wird nicht erbracht, wenn sich die Vermittlung nur auf den Abschluss eines Portfolioverwaltungsvertrags bezieht. Ein solcher Vertrag ist kein Geschäft über die Anschaffung und die Verä u- ßerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - VI ZR 556/14 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 20 1 7 durch den Vorsitz enden Richter Galke, de n Richter Offenloch , die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff sowie den Ri chter Dr. Klein für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 5 . Juni 201 4 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die im Revisionsverfahren allein noch beteiligte B e- klagte zu 3 (im F olgenden Beklagte) im Zusammenhang mit einer von ihr e r- brachten A nlageberatung und Anlagevermittlung auf Schadensersatz in A n- spruch. Die Beklagte verfügt nicht über eine Erla ubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( im F olgenden auch BaFin) zur Erbringung von Finanzdienstleistungen (§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG). Der Kläger kam im November 2007 mit der Beklagten in Kontakt, die ihm die Kapitalanlage " Grand - Slam " empfahl. Am 19. November 2007 ließ die B e- klagte den Kläger einen Servicevertrag mit der in Liechtenstein ansässigen G.S.S. AG, der vormaligen Beklagten zu 1, und einen Vermögensverwaltung s- 1 2 - 3 - v ertrag mit der ebenfalls in Liechtenstein ansässigen D. AG, der vor maligen Beklagten zu 2, unterzeichnen. Der Kläger verpflichtete sich zu einer Einma l- zahlung in Höhe von 20.000 1.000 % Agio. Im Dezember 2007 zahlte der Kläger in s- gesamt 27.000 enen 19.731,60 1.285,71 In der Folge widerrief der Kläger die Verträge und begehrte Rückzahlung sowie Schadensersatz. Das Landgericht hat die gegen die G.S.S. AG und die D. AG gerichtete Kl age wegen fehlender internationaler Zuständigkeit als unz u- lässig und die gegen die Beklagte gerichtete Klage als unbegründet abgewi e- sen. Nach Erhalt einer Rückzahlung in Höhe von 6.803,03 Klage in der Berufungsinstanz in dieser Höhe fü r erledigt erklärt . Das Oberla n- desgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht nur im Hinblick auf die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren - Zahlung in Höhe von 20.196,97 sowie im Übrigen Feststellung der Erledigung - im Verhältnis zur Beklagten weiter. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BKR 2014, 390 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung - so weit hier noch erheblich - ausg e- führt , dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz 3 4 5 - 4 - wegen Schlechterfüllung der ihr obliegenden Beratungspflichten zu. Zwar sei zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Der Kläger habe eine Verletzung der der Beklagten obliegenden Beratungspflichten aber nicht zu beweisen vermocht. Soweit der Kläger in zweiter Instanz bea n- standet habe, dass die Beklagte nicht über eine Genehmigung nach dem Kr e- ditwesengesetz verfüge, ergebe si ch auch daraus kein Schadensersatza n- spruch , d enn die Beklagte habe keine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung erbracht , § 1 Abs. 1a Satz 2 Nrn. 1 und 1a KWG . Zwar habe nicht nur eine A n- lageberatung, sondern auch eine Anlagevermittlung im Sinne der vorg enannten Bestimmungen vorgelegen, weil die Beklagte den Kläger nach der Beratung die Unterlagen habe unterzeichnen lassen. Sowohl die Anlagevermittlung als auch die Anlageberatung hätten sich aber nicht auf ein (bestimmtes) Geschäft über die Anschaffung un d die Veräußerung von Finanzinstrumenten bezogen. Vie l- mehr sei dem Kläger (lediglich) ein Vermögensverwaltungsvertrag vermittelt worden, der seinerseits erst der Anschaffung und Veräußerung sowie der Ve r- waltung von konkreten Finanzinstrumenten habe dienen sollen , selbst aber kein Finanzinstrument sei . II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. D a s B e- rufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag rechtsfehle rfrei verneint ( § 280 Abs. 1, §§ 662 ff. BGB ); Beanstandungen hat die Revision insoweit nicht erh o- ben. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass dem Kläger kein Schadensersatza nspruch a us § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 1 KWG zus teht. Die Beklagte hat keine erlaubnispflichtige n Finanzdiens t- 6 - 5 - leistung en erbracht , ohne über die gemäß § 32 Abs. 1 KWG erforderliche E r- laubnis zu verfügen. 1. § 32 Abs. 1 Satz 1 Halbs atz 1 KWG ist nach ständiger Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs Sch utzgesetz zugunsten des einzelnen Kapita l- anlegers (vgl. nur Senatsurteile vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 11 mwN und vom 7. Juli 2015 - VI ZR 372/14, VersR 2015, 1385 Rn. 25 ; BGH, Versäumnisurteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, VersR 2005, 1394, 1395 mwN ). Deshalb ist derjenige, der unter Verstoß gegen die se Vorschrift ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbringt, im Falle eines Verschuldens verpflichtet, einem anderen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen , § 823 Abs. 2 BGB . 2. So liegt es hier aber nicht. Die Beklagte hat dem Kläger gegenüber weder eine Anlageberatung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG noch eine Anlagevermittlung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG erbracht . Ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG liegt nicht vor. a) Der mit Wirkung zum 1. Novem ber 2007 in das Kreditweseng esetz eingefügt e (Art. 3 Nr. 2 Buchst . a, Art. 14 Abs. 3 Halbs atz 1 des Finanzmark t- richtlin i e - Umsetzungsgesetzes [FRUG] vom 16. Juli 2007 [BGBl. I S. 1330]) und daher auf das hier zu beurteil ende Geschäft anwendbare Tatbestand der Anl a- geberatung setzt nach dem Wortlaut der Vorschrift vor aus, dass Empfehlungen abgegeben werden, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen. E ine Anlageberatung wird demzufolge nicht erbracht , wenn eine F i- nanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG) empfohlen wird , ohne dass dabei auch auf bestimmte Finanzinstrumente hingewiesen wird ( Senat, Vorlagebeschluss vom 10. November 2015 - VI ZR 556/14, WM 2016, 32 Rn. 1 0 f. mwN; Bundesanstal t für Finanzdienstleistungs aufsicht/ Deutsche Bu n- 7 8 9 - 6 - desbank , Gemeinsames Informationsblatt zum Tatbestand der Anlagebera tung, Stand: Juli 2013, ; Balzer, EWiR 2016, 517 unter 2.2 ) . In diesem Fall zielt die Empfehlung ( noch ) nicht auf eine konkrete Kapitalanlage ab, so n- dern auf den Abschluss einer Vereinbarung, die erst die Grundlage dafür schafft , dass ein Vermögensverwalter in ei nem zweiten Schritt für den Anleger Geld mit einem Entscheidungsspielraum in Finanzinstru mente investiert (zu den Vorauss etzungen des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG vgl. Senatsurteil vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 21 ff.; BVerwGE 122, 29, 35 ff.; EuGH, Slg. 2002, I - 10 797 Rn. 37 f. - Testa und Lazzeri). Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte k ein e Tätigkeit der Anlageb e- ratung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG entfaltet. Die von ihr em p- fohlenen Verträge beinhaltete n eine Finanzport folioverwaltung . Dass die B e- klagte darüber hinaus auf eine konkrete Kapitalanlage abzielende Empfehlu n- gen abge geben hat , ist nicht festgestellt und wird von der Revision nicht geltend gemacht. b) Anlagevermittlung ist gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG die Ve r- mittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Fina n- zinstrumenten. Eine Vermittlu ng in diesem Sinne ist jede Tätigkeit, die final d a- rauf gerichtet ist, dass der Kunde das betreffende Geschäft abschließt ( Senat, Vorlagebes c hluss vom 10. November 2015 - VI ZR 556/14, WM 2016, 32 Rn. 1 4 mwN; BaFin, Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermit t- lung, Stand: 13. Juli 2017 , ). Eine solche - über einen bloßen Nachweis hinausgehende - Tätigkeit hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Hinblick auf den von dem Kläger mit der D. AG abg e- schlossenen Vermö gensverwaltungsvertrag zwar entfaltet. Dieser Vertrag stellt aber kein Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzi n- strumenten im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG dar. 10 11 - 7 - aa ) Ob ein auf die Anschaffung und Veräußerung sowie die Verw altung von konkreten Finanzinstrumenten im Sinne einer Finanzportfolioverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG (vgl. BVerwGE 122, 29, 35 ff.) gerichteter Vertrag ein Geschäft im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG ist , ist umstri t- ten (vgl. dazu Sen at, Vorlagebeschluss vom 10. November 2015 - VI ZR 556/14, WM 2016, 32 Rn. 15 f. mwN ). Für die Auslegung d ieser Vorschrift kommt es auf die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt A Nr. 1 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtli nie 93/22/EWG des Rates (ABl. EU 2004, L 145; im Fo l- genden MiFID oder Finanzmarktrichtlinie) an, weil § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG der Umsetzung dieser Bestimmungen dient . Der Senat hat daher dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV folge nde Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: " Ist die Annahme und Übermittlung eines Auftrags, der eine Portfoliove r- waltung zum Inhalt hat (Art. 4 Abs. 1 Nr. 9 MiFID), eine Wertpapierdienstlei s- tung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 in Verbindung mit A nhang I A b- schnitt A Nr. 1 MiFID? " bb) Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 14. Juni 201 7 (Rechtssache C - 678/15 - " Khorassani " , ZIP 2017, 1362 ) die Frage wie folgt beantwortet: " Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der R ichtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur 12 13 - 8 - A u fhebung der R ichtlinie 93/22/EWG des Rates in Verbindung mit Anhang I Abschnitt A Nr. 1 dieser Rich t linie ist dahin auszulegen, dass die Wertpap i e r- dienstleist ung , die in der Annahme und Übermittlung von Aufträgen besteh t , die ein oder mehrere Fi nanzinstrument (e) zum Ge g enstand habe n , nicht die Ve r- m ittlung des Abschlusses eines Portfolioverwaltungsvertrags umfasst " . Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, w as den Wortlaut von Anhang I Abschnitt A Nr. 1 der Finanzmarktrichtlinie betreffe, konstatiere der Senat zwar eine gewis se Abweichung zwischen den verschi e- denen Sprachfassungen des Ausdrucks " zum Gegenstand haben " , die je nach Fall für einen mehr oder weniger direkten Zusammenhang zwischen den Au f- trägen und dem oder den von dieser Bestimmung erfassten Finanzinstr u- ment(en) s prechen könnten. Jedoch sei darauf hinzuweisen, dass der " Auftrag " , dessen Annahme und Übermittlung die Wertpapierdienstleistung bzw. Anlag e- t ä tigkeit gemäß dieser Bestimmung darstell e , in der spanischen, der deutschen, der englischen und der französischen Sprachfassung der Finanzmarktrichtlinie begrifflich identisch sei. Auch wenn dieser Begriff als solcher in der Finanzmarktrichtlinie nicht d e finiert w e rd e , sei festzustellen, dass die Worte " die ein oder mehrere Fina n- zinstrument(e) zum Gegenstand haben " lediglich klarstell t en, um welche Art von Aufträgen es sich handel e , nämlich um Aufträge, die sich auf den Kauf oder Verkauf solcher Finanzinstrumente beziehen. Diese Auslegung des Begriffs " Auftrag " w e rd e durch den Zusammenhang, in dem er steh e , bestäti gt, und zwar sei er im Licht von Anhang I Abschnitt A Nr. 2 MiFID auszulegen, wo die Wertpapierdienstleistung aufgeführt w e rd e, die in der " Ausführung von Auftr ä- gen im Namen von Kunden " besteh e . Es besteh e nämlich ein enger Zusa m- menhang zwischen der Wertpa pierdienstleistung gemäß Anhang I Abschnitt A Nr. 1, d. h. der Annahme und Übermittlung von Aufträgen, und derjenigen g e- 14 15 - 9 - mäß Nr. 2 dieses Abschnitts, d. h. der Ausführung von Aufträgen, da die ers t- genannte Dienstleistung im Vorfeld der zweiten erbracht w e rd e und grundsät z- lich zur Erbringung dieser zweiten führ e , sei es durch dieselbe oder eine andere Wertpapierfirma. Die Wertpapierdienstleistung gemäß Anhang I Abschnitt A Nr. 2 MiFID , die in der " Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden " b e- steh e , w e rd e i n Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 MiFID definiert als " die Tätigkeit zum A b- schluss von Vereinbarungen, ein oder mehrere Finanzinstrumente im Namen von Kunden zu kaufen oder zu verkaufen " . Daraus folg e , dass die Aufträge, die Gegenstand der in Anhang I Abschnitt A Nr. 1 MiFID genannten Wertpapie r- dienstleistung s eien , Aufträge zum Kauf oder Verkauf eines oder mehrerer F i- nanzinstrumente s eien. Somit folg e aus dem Wortlaut von Anhang I Abschnitt A Nr. 1 der F i- nanzmarktrichtlinie , ausgelegt im Licht des Zusammenhangs, i n dem diese B e- stimmung steh e , dass die dort genannte Dienstleistung nicht die Vermittlung des Abschlusses eines Portfolioverwaltungsvertrags umfass e . Denn auch wenn der Abschluss dieses Vertrags zu einem späteren Zeitpunkt dazu führ e , dass der Portfolioverwalter im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten ann eh m e und übermittl e , ha be di e- ser Vertrag für sich genommen keine derartige Annahme oder Übermittlung von Aufträgen zum Gegenstand. cc) An dieses Auslegungsergebnis ist der Senat gebunden . Mithin stellt die hier erfolgte Vermittlung eines Vermögensverwaltungsvertrags kein gemäß § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtiges Geschäft im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 16 17 - 10 - Nr. 1 KWG dar. Zutreffen d hat das Berufungsgericht daher angenommen, dass die Beklagte nicht gegen § 32 Abs. 1 KWG verstoßen hat. Galke Offenloch Oehler Roloff Klein Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.03.2013 - 19 O 23/11 - KG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2014 - 22 U 90/13 -
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