BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNIS- URTEIL IV ZR 56/05 Verk374ndet am: 22. Februar 2006 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ ZPO 247247 531 Abs. 1, 296 Das Verbot, Pr344klusionsgr374nde in der n344chsten Instanz auszuwechseln, gilt unter-schiedslos, ob den Gerichten bei der Entscheidung 374ber die Zur374ckweisung ein Er-messen einger344umt oder sie bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend ist. BGH, Vers344umnis-Urteil vom 22. Februar 2006 - IV ZR 56/05 - SchlHOLG Schleswig LG Itzehoe - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und Dr. Franke auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Februar 2006 f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-desgerichts in Schleswig vom 20. Januar 2005 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der klagende Feuerversicherungsverein begehrt R374ckzahlung von Versicherungsleistungen, die er aus einer von der Beklagten bei ihm ge-haltenen Versicherung anl344sslich eines Brandes in ihrem Mehrfamilien-haus erbracht hat. In der Revisionsinstanz streiten die Parteien nur dar-374ber, ob die Zur374ckweisung eines Zeugenbeweisantritts als versp344tet verfahrensfehlerfrei erfolgt ist. 1 - 3 - Das Landgericht hat der auf Zahlung von 18.135,17 200 nebst Zinsen gerichteten Klage nach Vernehmung von zwei Zeugen im ersten und ein-zigen Termin zur m374ndlichen Verhandlung am 15. Januar 2004 in H366he von 10.980,58 200 nebst Zinsen aus Kondiktions- und gem344337 247 67 VVG 374bergegangenen Deliktsanspr374chen stattgegeben. Der Kl344ger sei inso-weit wegen grob fahrl344ssiger Verursachung des Brandes gem344337 247 61 VVG von der Leistungspflicht befreit gewesen, weil der Ehemann der Beklagten als ihr Repr344sentant Elektroleitungen in einem Versorgungs-schacht selbst unsachgem344337 installiert habe und die Elektroanlage im Anschluss nicht durch einen autorisierten Elektromeister habe 374berpr374-fen lassen. Im Rahmen der Beweisw374rdigung hat es der Aussage des Ehemannes 374ber die von der Beklagten behauptete Einschaltung eines Elektromeisters bei Installation und Abschlusspr374fung nicht, der gegen-teiligen des Elektromeisters dagegen weitgehend geglaubt. Das auf die Beurteilung der Glaubhaftigkeit abzielende Zeugenbeweisangebot der Beklagten 374ber eine Zahlung von 10.000 DM an den Elektromeister f374r Installation und 334berpr374fung der Elektroanlage hat es gem344337 247247 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO als versp344tet zur374ckgewiesen, weil es grob nachl344ssig erst nach 374ber zweij344hriger Prozessdauer in der m374ndlichen Verhandlung erfolgt sei und seine Ber374cksichtigung zu einer Verz366ge-rung des Rechtsstreits gef374hrt h344tte. 2 Die Berufung, mit der die Beklagte die volle Klagabweisung be-gehrt hat, ist erfolglos geblieben. Die Revision, die sich allein gegen die unterbliebene Zeugenvernehmung wendet, erstrebt die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Da der Kl344ger im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsge-m344337er Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Vers344umnisurteil zu entscheiden, das jedoch inhaltlich nicht auf der S344umnis, sondern auf ei-ner Sachpr374fung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). 4 Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgef374hrt: 6 Zwar sei die allein auf 247247 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO gest374tzte Zur374ckweisung des Beweisangebotes durch das Landgericht verfahrens-fehlerhaft gewesen, weil von einer Versp344tung m374ndlichen Vorbringens bei 247 282 Abs. 1 ZPO nur die Rede sein k366nne, wenn sich die Verhand-lung durch Vertagung 374ber mehrere Termine erstrecke und Angriffs- und Verteidigungsmittel erst in einem Folgetermin anstatt in der ersten m374nd-lichen Verhandlung vorgebracht werden (BGH, Urteil vom 1. April 1992 - VIII ZR 86/91 - NJW 1992, 1965 unter II 1 a). 7 Diese verfahrensfehlerhafte Zur374ckweisung sei aber unbeachtlich, weil sie in eine zul344ssige Entscheidung nach 247 296 Abs. 1 ZPO umge-deutet werden k366nne. Das Verteidigungsmittel "Zeugenaussage 205 zu Geld374bergabe" sei erst nach der gem344337 247 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Klageerwiderung gesetzten Frist vorgebracht worden. Es habe Anlass 8 - 5 - bestanden, auf Geldzahlungen schon in der Klageerwiderung einzuge-hen, weil diese "ein hervorragendes Indiz f374r die (auf) Seite 5 der Klage-erwiderung aufgestellte und unter Beweis gestellte Behauptung sind", der Elektromeister "habe die Elektroinstallation durchgef374hrt". Die Rechtsfolge der Nichtzulassung sei angesichts der vom Landgericht an-genommenen groben Nachl344ssigkeit und Verz366gerung bei der Erledigung des Rechtsstreits zwingend. Diesem Wechsel der Zur374ckweisungsbe-gr374ndung zu 247 296 Abs. 1 ZPO stehe auch nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen. In dieser finde sich nur f374r den Fall eines Wechsels von 247 296 Abs. 1 ZPO zu der von der ersten Instanz unterlas-senen Ermessensentscheidung nach 247 296 Abs. 2 ZPO, die das Beru-fungsgericht nicht nachholen k366nne, eine Begr374ndung (Urteil vom 9. M344rz 1981 - VIII ZR 38/80 - NJW 1981, 2255 unter 2 b), nicht aber f374r die hier gegebene umgekehrte Fallkonstellation (Urteil vom 1. April 1992 aaO unter 2). II. Diese Auffassung des Berufungsgerichts h344lt rechtlicher 334ber-pr374fung im entscheidenden Punkt nicht stand. 9 Zutreffend hat das Berufungsgericht die Zur374ckweisung des Be-weisangebots durch das Landgericht als verfahrensfehlerhaft beurteilt. Vorbringen im ersten Termin zur m374ndlichen Verhandlung kann nach 247 282 Abs. 1 ZPO nie versp344tet sein (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 23/03 - NJW-RR 2005, 1007 unter 2 b aa und st344ndig). 10 11 Ob das Unterbleiben der f374r die Frage grob fahrl344ssiger Verursa-chung des Brandes an sich bedeutsamen Zeugenvernehmung im Ergeb- - 6 - nis verfahrensrechtlich Bestand haben kann, h344ngt dann - wie das Beru-fungsgericht ebenfalls noch richtig sieht - entscheidend davon ab, ob es die Zur374ckweisung auf eine andere vom Vordergericht nicht herangezo-gene rechtliche Grundlage stellen durfte. Das ist zu verneinen. 1. Nach st344ndiger, seit langem gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf das im Rechtszug 374bergeordnete Gericht weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zur374ckweisung nachholen noch die Zur374ckweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift st374tzen; das gilt unterschiedslos, ob den Gerichten bei der Entscheidung 374ber die Pr344klusion ein Ermessen einger344umt ist oder nicht, sie also bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend ist. Ein Wechsel der Pr344klusionsbegr374ndung durch das Rechtsmittelgericht kommt grunds344tzlich nicht in Betracht (BGH, Urteile vom 4. Mai 2005 aaO unter 2 b bb; vom 4. Mai 1999 - XI ZR 137/98 - NJW 1999, 2269 un-ter II 2 c; vom 1. April 1992 aaO; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302 unter II 2 b bb; vom 9. M344rz 1981 aaO; vom 12. Februar 1981 - VII ZR 112/80 - NJW 1981, 1217 unter II 3 und vom 17. Oktober 1979 - VIII ZR 221/78 - NJW 1980, 343 unter 1 b). 12 Dem haben sich die obergerichtliche Rechtsprechung und die Lite-ratur uneingeschr344nkt angeschlossen (vgl. OLGR Koblenz 2003, 115 f.; SchlHOLG SchlHA 1980, 161; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 27. Aufl. 247 531 Rdn. 10; Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO 25. Aufl. 247 531 Rdn. 8; Mu-sielak/Ball, ZPO 4. Aufl. 247 531 Rdn. 8 und 13; Stein/Jonas/ Leipold, ZPO 21. Aufl. 247 296 Rdn. 114; HK-ZPO/W366stmann, 247 531 Rdn. 3 und 4; abweichend noch KG MDR 1981, 853). 13 - 7 - 2. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. 14 Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, sie habe ihre alleinige Grundlage darin, dass es dem Rechtsmittelgericht nicht erlaubt sei, das Ermessen anstelle des Vordergerichts auszu374ben, weswegen es f374r den vom Bundesgerichtshof ebenfalls f374r unzul344ssig gehaltenen Wechsel von der in der Vorinstanz angenommenen Pr344klusion gem344337 247 296 Abs. 2 ZPO zu einer gem344337 247 296 Abs. 1 ZPO in der Rechtsmittelinstanz an ei-ner tragf344higen Begr374ndung fehle. 15 a) 247 528 Abs. 3 ZPO a.F. - wortgleich mit 247 531 Abs. 1 ZPO - er-laubt es nach seinem klaren Wortlaut dem Berufungsgericht lediglich zu 374berpr374fen, ob eine Zur374ckweisung von Vorbringen in erster Instanz - wie etwa eines Beweisantrages - zu Recht vorgenommen worden ist (so bereits BGH, Urteil vom 17. Oktober 1979 aaO; Stein/Jonas/Grunsky, aaO 247 528 Rdn. 12). Die Entscheidung dar374ber, ob im ersten Rechtszug vorgetragene Angriffs- und Verteidigungsmittel als versp344tet zur374ckge-wiesen werden k366nnen, obliegt - auch insoweit ist der Wortlaut des Ge-setzes eindeutig - allein dem Richter dieses Rechtszuges und kann des-wegen nicht vom Rechtsmittelgericht nachtr344glich vorgenommen werden (BGH, Urteil vom 12. Februar 1981 aaO). 16 b) Das bezieht sich nicht etwa nur auf Pr344klusionsentscheidungen mit Ermessensspielraum. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr ausdr374ck-lich betont, es gelte "auch" in F344llen, in denen eine auf 247 296 Abs. 1 ZPO gest374tzte Zur374ckweisung nicht rechtm344337ig gewesen war und eine Zu-r374ckweisung nach 247 296 Abs. 2 ZPO nicht stattgefunden hatte (Urteil vom 9. M344rz 1981 aaO). Die insbesondere untersagte Ersetzung der Er- 17 - 8 - messensaus374bung durch das Rechtsmittelgericht anstelle des Vorderge-richts bildet demzufolge keineswegs - wie das Berufungsgericht ange-nommen hat - die allein tragende Grundlage der dargelegten ganz herr-schenden Ansicht 374ber das Verbot, Pr344klusionsgr374nde in der n344chsten Instanz auszuwechseln. Entscheidend ist, dass die Pr344klusionsvorschrif-ten der 247247 296, 531 ZPO die s344umige Partei erheblich beschweren. Sie erlauben daher keine ausdehnende Anwendung. Ihre nachteiligen Folgen k366nnen der s344umigen Partei nur zugemutet werden, wenn die gesetzli-chen Voraussetzungen einer Ausschlie337ung strikt erf374llt sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Februar 1981 aaO und 10. Juli 1979 - VI ZR 223/78 - NJW 1979, 2109 unter II; BGHZ 76, 236, 239 f.). c) Dazu geh366rt nicht nur, dass der zuerst und allein berufene Rich-ter ein ihm vom Gesetz aufgegebenes Ermessen aus374bt, sondern auch - ganz allgemein -, dass er die Bewertung des Parteivortrages in Bezug auf die Erf374llung von Pr344klusionsvorschriften vornimmt. Unterbleibt da-nach rechtsfehlerhaft eine Zur374ckweisung, wird mithin ein der Rechtsla-ge nach als versp344tet zur374ckzuweisendes Vorbringen rechtswidrig zuge-lassen, so ist dieser Verfahrensfehler 374berholt und das Vorbringen zu ber374cksichtigen, weil auch die verfahrensfehlerhafte Zulassung die Zu-r374ckweisungsvoraussetzung der drohenden Verz366gerung beseitigt, sie sich gleichsam selbst heilt (Deubner, NJW 1981, 929 f.; M374nchKomm-ZPO/Pr374tting, 2. Aufl. 247 296 Rdn. 181; M374nchKomm-ZPO/Rimmels-pacher, 2. Aufl. Aktualisierungsband 247 529 Rdn. 12). Eine zu Unrecht er-folgte Zulassung versp344teten Vorbringens erster Instanz kann nach all-gemeiner Ansicht wegen der damit verbundenen definitiven Einf374hrung in das Verfahren ebenso wenig vom Berufungsgericht korrigiert werden, wie ein entgegen 247 528 Abs. 3 ZPO a.F. vom Berufungsgericht zugelas- 18 - 9 - senes Vorbringen durch das Revisionsgericht, weil dies keinen Revisi-onsgrund darstellt (BGH, Beschluss vom 26. Februar 1991 - XI ZR 163/90 - NJW 1991, 1896 f.; Stein/Jonas/Grunsky, aaO Rdn. 16). d) Nichts anderes kann gelten, wenn eine Zur374ckweisung aufgrund fehlerhafter Anwendung der daf374r herangezogenen Vorschrift vom Rechtsmittelgericht aufzuheben und die Anwendung einer an sich ein-greifenden Pr344klusionsnorm fehlerhaft unterblieben ist. Unter letzterem Gesichtspunkt ist das Vorbringen nicht zur374ckgewiesen worden, mithin unter diesem Blickwinkel als zugelassen zu betrachten. Die demgegen-374ber zus344tzliche verfahrensfehlerhafte Behandlung der anderen Pr344klu-sionsvorschrift vermag eine Korrektur durch das Rechtsmittelgericht zu Lasten der s344umigen Partei nicht zu rechtfertigen. Auch in diesen F344llen ist insoweit die notwendige Voraussetzung der Verz366gerung infolge des zu sp344ten Vorbringens entfallen; dieses muss jetzt beachtet werden, es sei denn, andere Vorschriften wie etwa 247 527 ZPO a.F. bzw. 247 530 ZPO gebieten unabh344ngig davon die Zur374ckweisung (vgl. Stein/Jonas/ 19 - 10 - Grunsky, aaO; HK-ZPO/W366stmann, aaO Rdn. 4). Eine nachtr344gliche Zu-r374ckweisung erstinstanzlich bereits vorgetragener Angriffs- und Verteidi-gungsmittel als versp344tet durch das Rechtsmittelgericht scheidet nach der insofern unmissverst344ndlichen gesetzlichen Regelung aus (BGH, Ur-teil vom 12. Februar 1981 aaO). Terno Dr. Schlichting Seiffert Wendt Dr. Franke Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 05.03.2004 - 4 (6) (7) O 436/01 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 20.01.2005 - 16 U 109/04 -
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