BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 56/11 Verkündet am: 25 . Oktober 2012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja HGB § 90a a) § 90a HGB f indet auf Wettbewerbsabreden Anwendung, die nach der formellen Beendigung des Handelsvertretervertrags vereinbart werden, wenn sich die Parteien über wesentliche Elemente der Wettbewerbsabrede schon während der Laufzeit des Handelsvertretervertrages geeini gt haben (Abgrenzung von BGH, Urteil vom 5. Dezember 1968 - VII ZR 102/66, BGHZ 51, 184). b) Sieht das Wettbewerbsverbot eine Überschreitung der in § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB genannten zeitlichen, örtlichen und/oder gegenständlichen Grenzen vor, so ist es nicht insgesamt unwirksam, sondern nur im Umfang der Überschre i- tung. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - VII ZR 56/11 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bu nd esgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2012 durch den Vorsitzend en Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabe stari, den Richter Halfmeier, den Richter Prof. Leupertz und den Richter Dr. Kartzke für Recht erk annt : Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Hanseati schen Oberlandesgerichts Ha m- burg vom 27. Januar 2011 werden zurückgewiesen. Von den bis zum 4. April 2012 entstandenen Kosten des Revis i- ons verfahrens t ragen die Klägerin 87 % und die Beklagte 13 %, von den anschließend entstandenen Kosten tr agen die Kläger in 82 % und die Beklagte 18 %. V on Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streit en darum , ob die zwischen ihnen nach Beendigung e i- nes Handelsvertretervertrages vereinbarte Wettbewerbsabrede wirksam ist und ob der Klägerin, die die Wettbewerbsabrede für unwirksam hält, gegen die B e- 1 - 3 - klagte ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil sie sich an das Wettbewerb s- verbot gehalten hat und ihr deshalb Gewinn entgangen ist. Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen. Der Geschäf tsführer der Klägerin, G. , war sei t 1983 als Versicherungsvertreter für die Beklagte im G e- biet der Bundesrepublik Deutschland tätig. Im Jahr 1999 bot die Be klagte G. den Abschluss einer Vereinbaru ng ( sog. " Geschäftswertmodell " ) an, in der die Modalitäten einer etwaigen Beendigung des Vertr e tervertrages geregelt werden sollten . Das Angebot sah vor, dass G. ein en Ausgleich für die ihm durch eine Vertragsbeendigung künftig entgehenden Provisionen erhält . U nter bestimmten Voraussetzungen sollte ihm eine Mindestzah lung in Höhe einer durchschnitt l i- chen Jahresprovision garantiert sein , auf die seine etwaige n Ausgleichsanspr ü- che gemäß § 89 b HGB angerechnet werden sollten . D as Angebot stand unter der Voraussetzung , dass G. innerhalb eines Monats nach seinem Ausscheiden ein Wettbewerbsverbot unterzeic h net , das gelten sollte , solange G. Abfi n- dungsbeträge beanspruch en konnte . Das waren sechs Jahre. G. stimmte dem Angebot zu, nach dem er sich mit der Beklagten auf einige besondere Regelu n- gen , darunter die Erhöhung der garantierten Zahlung auf die 1,8 - fache durc h- schnittliche Jahresprovision verständigt hatte. Im Jahr 2001 vereinbarten die Bekl agte, die Klägerin und G. , dass seine Stellung im Versicherungsvertretervertrag mit allen Rechten und Pflichten auf die Klägerin übergeht . Im August 2005 kündigte die Beklagte den Vertreterve r- trag zum 28. Februar 2006. Seit Anfang 2006 verhandelten die Parteien übe r die Modalitäten der Vertra g s beendig ung und schlossen sodann a m 27. März 2006 eine Vereinbarung darüber. Nach dieser Vereinbarung erhält die Klägerin unter anderem " entsprechend den Bedingungen zum Geschäftswer t- modell ein en Betrag in Höhe von 736.40 2,90 " . Zur Abwicklung der 2 3 - 4 - Stornoreserve und zu einigen anderen Punkten sind Detailreg e lungen getroffen worden . Weiterhin durfte die Kläge rin für die D auer von drei Jahren - vom 1. März 2006 an gerechnet - nicht als Vermittlerin für Versicherungsunterne h- men oder Finanzdienstleiste r im Inland tätig sein. Für die Dauer von zwei Ja h- ren galt das Verbot auch im Ausland, so weit die Beklagte dort ihre Produkte vertrieb. I n Abgrenzung dazu waren einige Geschäf te auf geführt , die die Kläg e- rin bzw. G. weiterhin ausüben durfte n , etwa Wertpapierhandel oder Immobilie n- vermittlung. Bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot konnte die Beklagte nach vorheriger Abmahnung ei ne Vertragsstrafe von 10.000 verlangen. Durch die Vereinbarung sollten die wechselseitigen Ansprüche, ei n- schließlich eines etwaigen Ausgleichsanspruchs der Klägerin nach § 89 b HGB, abgegolten sein. Mit der Zahlung nach dem " Geschäftswert modell " wurde auch der Ausgleich der Klägerin für das Wettbewerbsverbot abgegolten. Die Klägerin hie lt die Wettbewerbsabrede in der Folgezeit für unwirksam. Sie forderte mit Schreiben vom 17. Oktober 2006 von der Beklagte n , auf die Einhaltung des Wettbew erbsverbots zu verzichten. Dem kam die Beklagte nicht nach. Die Klägerin befolgte deshalb in der vereinbarten Zeit das Wettbewerb s- verbot. Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt festzustellen, dass die Wettb e- werbsabrede unwirksam sei. Weiter hat sie b eantragt, die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in H öhe von 1.046.724,47 teilen sowie von we i- teren 95.156,77 Februar 2007 bis 29. Februar 2009. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben . Es hat die Beklagte zu r Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 767.086,35 sowie für die Monate Dezember 2008 bis Februar 2009 jeweils in Höhe von 30.683,45 s Feststellung sau s- 4 5 - 5 - spruchs , verurteilt . Dagegen haben be ide Parteien Berufung eingelegt . Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Klägerin ihren Feststellungsantrag infolge Zeit - ablaufs für erledigt erklärt und die Feststellung der Erledigung beantragt . Das Berufungsgericht hat d ies en geänderten Fest ste llungsan trag nur teilweise für begründet erachtet. Es hat der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 368.201,40 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Senat hat durch Beschluss vom 4. April 2012 entschieden, dass die Revision der Klägerin nur insoweit zugelassen ist, als sie sich gegen die Abweisung des Antrags auf Za h- lung von Schadensersatz und gegen die Abweisung des Feststellungsantrags wendet, soweit diese darauf beruht, dass der ursprüngliche Feststellungsantrag u nbegründet gewesen ist. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzula s- sung der Revision im Übrigen hat der Senat zurückgewiesen ; die insoweit ebe n falls eingelegte Revision hat er verworfen. Die Klägerin beantragt in der Revisionsinstanz noch , das Berufun gsurteil aufzuheben, soweit die Klage hi n- sichtlich des Feststellungsantrags im Umfang der Zulassung der Revision und des Antrags auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von weiteren 1.762 . 482,05 te beantragt, die Klage unt er Aufhebung des Berufungsurteils insgesamt abzuweisen. Entscheidungsgründe: Beide Revi sionen sind unbegründet . 6 7 - 6 - I. Das Berufungsg ericht , dessen Urteil in BeckRS 2012, 09399 veröffen t- licht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt: 1. Der geänderte Festst ellungsantrag habe nur zum Teil Erfolg. Eine Pa r- tei könne die Feststellung beantragen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines Streitgegenstandes erledigt sei. Dieser Antrag sei begründet, wenn die Klage bei Rechtshängigkeit insoweit zu lässig und begründe t gewesen und die Z ulä s- s igkeit oder Begründetheit im Laufe des Prozes ses weggefallen sei. D ie Kläg e- rin habe ursprünglich die Feststellung beantragt, dass die Wettbewerbsabrede unwirksam sei. Dieser Antrag sei teilweise begründet gewesen, nämlich für das We ttbewerbsverbot im Ausland betreffend den Zeitraum vom 5. Februar 2007 (Datum der Rechtshängigkeit der Klage) bis 29. Februar 2008 und für das Wettbewerbsverbot im Inland betreffend den Zeitraum vom 1. März 2008 bis 28. Februar 2009. Der Rechtsstreit habe sich insoweit mit dem Ablauf der ve r- einbarten Laufzeit des Wettbewerbsverbots erledigt. Unbegründet sei der A n- trag auf Feststellung der Erledigung des Wettbewerbsverbots im Inland vom 5. Februar 2007 bis zum 29. Februar 2008 gewe sen. Denn insoweit sei die Wettbewerbsabrede wirk sam . Die Unwirksamkeit der Wettbewerbsabrede insgesamt ergebe s ich nicht aus § 307 Abs. 1 BGB. Diese Vorschrift sei nicht anwendbar, weil die Wettb e- werbsabrede individuell ausgehandelt worden sei . Die Klägerin habe auf die konkrete Ausgestaltung der Vereinbarungen vom 27. März 2006 , auch auf die des Wettbewerbsverbots, Einfluss genommen , der zu einer wesentlichen Änd e- rung des Umfangs des Wettbewerbsverbots geführt habe. 8 9 10 - 7 - Die Wettbewerbsabrede sei jedoch teilweise unwirksam, soweit si e zum Nachteil der Klägerin von § 90a Abs. 1 S atz 2 HGB abweiche . Die Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede sei nach § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB mit § 92 Abs. 2 HGB zu beurteilen . § 90a HGB sei anwendbar. Die We t t- bewerbsabrede sei nach Beendigung des V ersich erungsvertretervertrages am 27. März 2006 vereinbart worden. Das "Geschäftswertmodell" habe noch keine bindende Einigung über ein Wettbewerbsverbot enthalten. Die Wettbewerbsa b- rede sei auch nicht zeitlich mit dem Ende des Versicherungsvertretervertrages zu sammengefallen. Zwar bestätige die Vereinbarung vom 27. März 2006 die Beendigung des Vertretervertrages zum 28. Februar 2006; die Beendigung selbst sei aber schon vorher aufgrund der Kündigung eingetreten. Es sei allerdings streitig, ob § 90a HGB für We ttbewerbsabreden gelte, die nach Beendigung des Handelsvertretervertrages geschlossen werden. Das sei zu bejahen. De r Auffassung, die § 90a HGB in einem solchen Fall für nicht anwendbar halte , könne nicht gefolgt werden . D enn die Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (ABl.EG Nr. L 382, S. 17, fortan: Handelsvertreter - Richtlinie oder H V - RL ) gebiete eine europ a- rechtskonforme Auslegung des § 90a HGB dahin, dass auch nach Beendigung des Vertrages getroffene Wettbewerbsabreden dem Anwendungsbereich dieser Regelung unterfielen . Die Wettbewerbsabrede erweise sich als unwirksam, soweit sie den nach § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB zulässigen Zeitraum und den dort beschriebenen räumlichen und gegenständlichen Bereich überschreite. Sie sei auf den geset z- lich zulässigen Inhalt zu reduzier en . Insoweit bleibe sie wirksam. 11 12 13 14 - 8 - Eine vollständige Unwirksamkeit der Wettbew erbsabrede folge nicht aus § 138 BGB , de nn § 90a HGB gehe vor, wenn nur die in § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB genannten Umstände zu prüfen seien. Weitere relevante Umstände lägen nicht vor. 2. Die Klägerin könne von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 368.201,40 verlangen. Seit dem 1. März 20 08 sei das Wettbewerbsverbot für das Inland nicht mehr wirksam gewesen. Zwischen den Parteien habe Recht s- unsicherheit über die Geltung der Wettbewerbsabrede bestanden. Die Klägerin habe zur Beseitigung dieser Rechtsunsicherheit die Beklagte zu einem Verzic ht auf das Wettbewerbsverbot aufgefordert. Die Beklagte hätte nach Treu und Glauben für die Zeit ab 1. März 2008 einen Verzicht erklären müssen. Das habe sie pflichtwidrig nicht getan. Zur Vermeidung von Rechtsnachteilen habe die Klägerin daher in der Folg ezeit den Wettbewerb im Inland unterlassen. Dafür könne sie von der Beklagten abstrakt berechneten Schadensersatz für entga n- genen Gewinn im Zeitraum vom 1. März 2008 bis 28. Februar 2009 beanspr u- chen. Ein w eitergehende r Schadensersatzanspr u ch auf der Grund lage einer konkreten Schadensberechnung stünde der Klägerin nicht zu. II. Das hält der rec htlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 15 16 17 - 9 - A. Revision der Klägerin 1. Im Ergebnis z u Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Antrag, die Erledigung des zunächst gestellten Feststellungsantrags festz u- stellen , nur teilweise, nämlich insoweit begründet ist, als die Wettbewerbsabr e- de un wirksam ist . Die Wettbe werbsabrede ist nicht insgesamt unwirksam, so n- dern in den durch § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB gezogenen Gre nzen wirksam , d.h. soweit sie sich auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen und Finan z- dienstleistungen im Inland für die Dauer von zwei Jahren erstre ckt . a ) D ie Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede beurteilt sich nicht nach § 307 Abs. 1 BGB . Diese Vorschrift findet keine Anwendung, weil es sich bei d er Abrede zwischen den Parteien nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt , da sie im Einzelnen ausgehandelt w orden ist , § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB . Hiergegen wendet sich die Revision vergebens. Z utreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass das Aushandeln einer Vertragsbedingung mehr erfordert als bl oßes Verhandeln. D er Verwender muss vielmehr den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel - also die den wesentl i- chen Inhalt der gesetzlichen Regelung ä ndernden oder ergänzenden Besti m- mungen - ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner G e- staltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen b e- einflussen zu können (BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, NJW - RR 2005, 1040; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488, 3489; U r- teil vom 5. Dezember 1995 - X ZR 14/93, NJW - RR 1996, 783, 787 je weils m.w.N.). Es ist dabei nicht notw endig, dass der Verwender eine Klausel " von Grund auf " zur Disposition stellt; ausreichend ist, dass der andere Teil auf die 18 19 20 - 10 - Modalitäten des gesetzesfremden Kerns Einfluss nehmen kann (vgl. BGH, U r- teil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/9 7, NJW 1998, 3488, 3489 ) . Das Aushandeln setzt auch nicht voraus, dass eine vorformulierte Klausel tatsächlich ab ge ändert wird . B ei unverändertem Text kann ein Aushandeln vorliegen, wenn sich der andere Teil nach gründlicher Erörterung mit der Regelung einverstanden erklärt hat ( BGH, Urteil vom 5. Dezember 1995 - X ZR 14/93, NJW - RR 1996, 783, 787 ; U rteil vom 26. Februar 1992 - XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283, 2285). Wird ein Klauselwerk an mehreren zentralen Punkten abgeändert, kann dies dafür spr e- chen, dass die Parteien alle sachli ch damit zusammenhängenden Bedingungen in ihren Gestaltungswillen aufgenommen und damit das ganze Klauselwerk ausgehandelt haben (vgl. Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB - Recht, 11. Aufl., § 305 BGB Rn. 55 ; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AG B - Recht, 5 . Aufl., § 305 BGB Rn. 41 je weils m.w.N. ). Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ein Aushandeln der Wettbewerbsabrede angeno m- men. Dem st eht nicht entgegen, dass die Beklagte auf einem We ttbewerbsve r- bot überhaupt bestanden hat. Denn § 90a HGB geht grundsätzlich von der Z u- lässigkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote aus. AGB - rechtlich relevant kann nur die Ausgestaltung eines Wettbewerbsverbots im Einzelfall sein. En t- scheidend ist daher, ob die Klägerin auf die konkrete Ausgestaltung Einfluss nehmen konnte. Das war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Danach tauschten sich die Parteien mehrfach über den Inhalt des anvisie r- ten Wettbewerbsverbots aus, unterbreiteten sich wechselseitig entsprechende Entwürfe und nahmen zu den Entwürfen der Gegenseite Stellung. Hierbei kon n- te die Klägerin gegenüber der Vorlage der Beklagten wesentliche Änderungen durchsetzen. So wurde die Laufzeit des Wettbewerbsverbots für das Ausland auf z wei Jahre verkürzt. Bestimmte Tätigkeiten, wie etwa die Vermittlung von 21 - 11 - Immobilienfinanzierungen oder bestimmte Beratungsleistungen wurden von dem Verbot ausgenommen. Nicht gefolgt werden kann der Revision der Klägerin darin, dass die Dauer des Wettbewe rbsverbots für das Inland nicht ausgehandelt worden sei. Die Klägerin hatte sich zunächst zur Dauer des Wettbewerbsverbots nicht g e- äußert, woraufhin die Beklagte ein dreijähriges Verbot einheitlich für das In - und Ausland vorschlug. Daraufhin bot die Kläge rin an, die Verbotsdauer für das I n- land bei drei Jahren zu belassen, sie für das Ausland jedoch auf zwei Jahre abzukürzen. Dies wurde vereinbart. Unzutreffend ist auch der weitere Angriff der Revision, jedenfalls die A b- geltung der Karenzentschädigung na ch § 90a Abs. 1 Satz 3 HGB durch die A b- findung nach dem "Geschäftswertmodell" sei nicht ausgehandelt. Hierzu stellt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt fest, dass es sich bei dem "G e- schäftswertmodell" um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten ha n- d elt. Garantiert ist der Klägerin dort unter anderem der Ausgleich in Höhe eines durchschnittlichen Jahreseinkommens. Darauf ist der Anspruch des Vertreters gemäß § 89b HGB anzurechnen. Die in diesen Bedingungen geregelten Au s- gleichszahlungen sind von dem A bschluss eines Wettbewerbsverbots durch den Versicherungsvertreter abhängig. Sowohl schon bei der Vereinbarung des " Geschäftswertmodells " mit G., dem Rechtsvorgänger der Klägerin, als auch im Zusammenhang mit der Vereinbarung des Wettbewerbsverbots mit der Klägerin sind Teile dieser Regelung von der Beklagten ernsthaft zur Disposition gestellt und sogar geändert worden. Mit der Vereinbarung des " Geschäftswertmodells " ist G. ausdrücklich abweichend von Ziffer 2 der Bedingungen zum " Geschäft s- wertmodell " als g arantierte Einmalzahlung ein Betrag, der dem 1,8 - fachen des durchschnittlichen Jahreseinkommens entspricht, zugesagt worden. In ihrem 22 23 - 12 - ersten Entwurf der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots vom 4. Januar 2006 setzte die Beklagte das "Geschäftswertmodell" voraus und sah die Abgeltung der Karenzentschädigung durch die Abfindung nach dem Modell vor. Darauf schlug die Klägerin eine Einmalzahlung in Höhe des 1,8 - fachen Jahreseinkommens vor, die sie mit 745.259,09 n- gen zu weiteren P unkten abgesehen, sollten den Parteien keine weiteren wechselseitigen Ansprüche aus dem Vertretervertrag zustehen. Nachdem die Beklagte einen weiteren Entwurf übersandt hatte, unterbreitete die Klägerin am 21. März 2006 einen Gegenvorschlag. Dort beziffert e sie das 1,8 - fache Jahre s- einkommen mit 736.402,90 eines Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB sollten damit abgegolten sein. D a- rauf legte die Beklagte der Klägerin zwei Schriftstücke vor. In dem einen war unter anderem geregelt, dass der Klägerin entsprechend d en Bedingungen zum " Geschäftswertmodell " 736.402,90 h- selseitigen Ansprüche, einschließlich eines etwaigen Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB abgegolten. Das zweite Schriftstück enthielt die Regelung des Wettbewerbsv erbots nebst der Formulierung, dass mit der Abfindung nach dem " Geschäftswertmodell " auch der Ausgleich für das Wettbewerbsverbot abgego l- ten werde. Beide Parteien unterzeichneten die Schriftstücke am 27. März 2006. Aus alldem ergibt sich, dass die die ursp rüngliche Garantiesumme des " G e- schäftswertmodells " übersteigende Ausgleichszahlung individuell mit G. ausg e- handelt war. Von der Klägerin stammt auch der Vorschlag, mit der Ausgleich s- zahlung nicht nur die Karenzentschädigung, sondern auch den im " Geschäft s- w ertmodell " nur anzurechnenden Ausgleich nach § 89b HGB abzugelten sowie andererseits eine umfassende Abgeltung auch der Ansprüche der Beklagten zu vereinbaren. Damit ist die Höhe des Ausgleichs für das Wettbewerbsverbot in s- gesamt zwischen den Parteien ausg ehandelt worden. - 13 - b ) D ie Wettbewerbsabrede ist teilweise, nämlich in den durch § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB - der auf den Fall Anwendung findet - vorgegebenen Gre n- zen wirksam . Im Übrigen ist sie unwirksam . Soweit sie wirksam ist, war der u r- sprüngliche Festste llungsantrag unbegründet und ist auch der auf die Festste l- lung seiner Erledigung gerichtete Feststellungsantrag unbegründet. aa) § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB ist , wie das Berufungsgericht zutreffend e r- kannt hat, als Maßstab für die Be urteilung der Wettbewerb sabrede heranzuzi e- hen . Nach dieser Vorschrift kann eine Abrede, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit b e- schränkt, für längstens zwei Jahre von der Beendigung des Vertragsverhältni s- ses an getroff en werden. Sie darf sich nur auf den dem Handelsvertreter zug e- wiesenen Bezirk oder Kundenkreis und nur auf die Gegenstände erstrecken, hinsichtlich deren sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den A b- schluss von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat. D ie Klägerin ist ein Versich erungsvertreter . Allerdings finden g emäß § 92 Abs. 2 HGB a uf das Vertragsverhältnis zwischen de m Versicherungsvertreter und dem Versiche rer - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen , die hier nicht in Betracht komme n - die Vorschriften über das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer Anwendung. Das gilt auch für die Anwendung des § 90a HGB (vgl. Brüggemann in Großkommentar HGB, 4. Aufl., § 92 Rn. 4; OLG Zweibrü cken, NJW - RR 1996, 285 ) . Das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist eine Wettbewerbsabrede im Si n- ne des § 90a Abs. 1 Satz 1 HGB. Es be schränkte die Klägerin nach Beend i- gung des Versicherungsvertretervertragsverhältnisses in der Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit. Das Gesetz enthält keine Aussage dazu, wann diese 24 25 26 27 - 14 - Abrede getroffen worden sein muss. Dem Wortlaut lässt sich insbesondere ke i- ne Einschränkung dahin entnehmen , dass eine nach Beendigung des Vertrag s- verhältnisses getroffene Wettbewerbsabrede nicht von der Regelung erfasst wäre . Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift gebietet keine einschränkende Auslegung dahin, dass sie auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden wäre . Die Vorschrift dient dazu, den Handelsvertreter davor zu schütze n, dass ihm der Unternehmer, von dem er wir tschaftlich abhängig ist, eine Wettbewerbsa b- rede aufzwingt ( vgl. BT - Dr uck s. 1/3856, S. 37 ; BGH, Urteil vom 5. De - zember 1968 VII ZR 102/66, BGHZ 51, 184, 187). Die Klägerin ist in diesem Sinne schutzwürdig. Zwar wurde die Wettbewerbsabrede nach der f ormellen Beendigung des Han delsvertretervertrags getroffen . In seinem Urteil vom 5. Dezember 1968 hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die Abhängigkeit des Handelsvertreters vom Unternehmer höre mit der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses auf. Vo n diesem Augenblick an stünden sich die Vertragsparteien nicht mehr in ihrer Eigenschaft als Unternehmer und Handelsvertreter gegenüber. Deshalb fielen Wettbewerbsabreden, die erst nach Vertragsende getroffen würden, nicht mehr unter die Regelung des § 90a HGB, auch wenn sie im Zusammenhang mit dem früheren Handelsvertreterverhältnis stünden (BGH, Urteil vom 5. De - zember 1968 - VII ZR 102/66, BGHZ 51, 184, 187; bestätigt im Urteil vom 24. November 1969 VII ZR 146/67, BGHZ 53, 89, 90 und Urteil vom 30. Dez ember 1970 VII ZR 141/68, BGHZ 55, 124, 126; dem folgend etwa BFH, BFH/NV 2008, 1491, 1492; OLG Nürnberg, Urteil vom 26. Januar 2011 12 U 1503/10, juris Rn. 65 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 3 5. Aufl., § 90a Rn. 11; Busche in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 90a Rn. 15; MünchKom mH GB / 28 29 - 15 - von Heuningen - Huene, 3. Aufl., § 90a Rn. 13; Löwisch in Ebe nroth/ Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 90a Rn. 6; Schröder in Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, 4. Aufl., Bd. 1, Kap. X Rn. 67). Dabei komme es nicht darauf an, ob der Handelsvertreter im Einzelfall schutzwürdig sei, vielmehr liege der Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 90a HGB eine generalisierende Betrachtung zugrunde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1968 VII ZR 102/66, BGHZ 51, 184, 188; Köhler in Festschr ift für Rittner, S. 265, 266 Fn. 7). Ein vergleichbarer Fall liegt hier jedoch nicht vor . Mit dem " Geschäft s- wertmodell " ist ein wesentliches Element der späteren Wettbewerbsabrede b e- reits während der Laufzeit des Versicherungsvertretervertrags und damit in der Zeit, in der der Handelsvertreter typischerweise vom Unternehmer abhängig ist, vereinbart wor den . Diese Vereinbarung eröffnete der Klägerin die Chance, nach Beendigung des Vertrages Ansprüche gegen die Beklagte zu erwerben, die jedoch davon abhängi g waren, dass sie sich noch einem Wettbewerbsverbot unterwarf. Die Vereinbarung des " Geschäftswertmodells " machte damit für die Klägerin nur dann einen Sinn, wenn sie schon zu dem Zeitpunkt jedenfalls pri n- zipiell bereit war, die Wettbewerbsabrede zu treffe n. Zwar blieb sie rechtlich frei darin, sich bei Beendigung des Vertrages einer solchen Tätigkeitsbeschränkung zu unterwerfen. Faktisch wurde sie hierdurch aber einem Druck unterworfen, dies zu tun, weil sie nur auf diese Weise die Ansprüche aus dem " Gesch äft s- wertmodell " realisieren konnte, die sie bereits während der Laufzeit des Vertr e- tervertrages gesichert vor Augen hatte. In diese Situation ist sie bereits durch die Vereinbarung des " Geschäftswertmodells " geraten, die zu einem Zeitpunkt geschah, in dem der Hand els vertreter eines besonderen Schutzes bedarf. bb) Überschreitet die Wettbewerbsabrede die durch § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB gezogenen Grenzen, so führt das nicht zu ihrer Unwirksamkeit. Sie bleibt 30 31 - 16 - vielmehr in diesen Grenzen wirksam . Das gilt so wohl im Fall der Überschreitun g der Höchstdauer des Wettbewerbsverbots nach Halbsa tz 1 als auch bei Übe r- schrei tung seiner örtliche n und gegenständliche n Vorgaben nach Halbsatz 2 der Vorschrift. Das Berufungsgericht hat die Wettbewerbsabrede zutreffend in diese gesetzlichen Schranken zurückgeführt. Eine weiter gehende Unwirksa m- keit der Wettbe werbsabrede aus anderen Gründen hat es zu Recht verneint. (1) Nach einhelliger Meinung zu § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB a.F. - der frühere Satz 2 entspricht de m heutigen Satz 2 Halbsatz 1 - führt eine Übe r- schreitung der gesetzlich zulässige n Dauer des Wettbewerbsverbots nicht in s- gesamt zu seiner Unwirksam keit . Vielmehr tr it t an die Stelle der unzulässig la n- gen Frist die gesetzliche Höchstdauer von zwei Jahren ( BGH, Urteil vom 25. November 1963 - VII ZR 29/62, BGHZ 40, 235, 239; Urteil vom 16. November 1972 - VII ZR 53/72, BGHZ 59, 387, 391; OLG München, BB 1963, 1194; Brüggemann in Großkommentar HGB, 3. Aufl., § 90a Anm. 2 mit § 74a Anm. 5; Sonnenschein in Heymann, HGB , § 90a Rn. 32 ). Für die auf den Fall anzuwendende aktuelle Fassung der Vorschrift gilt nichts anderes (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 90a Rn. 31; MünchKomm HGB /von He uningen - Huene, 3. Aufl., § 90a R n. 29; Busche in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 90a Rn. 45; Schröder in Handbuch des gesamten Vert riebsrechts, 4. Aufl., Bd. 1, Kap. X Rn. 67 ; Emde, Vertriebs recht, 2. Aufl., § 90a Rn. 51 ). Das stellt auch die Revision nicht in Frage. (2) Bei Überschreitung der in § 90a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 HGB g e- nannten örtlichen un d gegenständlichen Grenzen eines Wettbewerbsverbots findet ebenfalls eine Reduktion auf den gesetzlich zulässigen Gehalt statt. Da s ergibt sich eindeutig aus dem Willen des Gesetzgebers. § 90a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 HGB ist durch Ges etz vom 23. Oktober 1 989 (BGBl. I S. 1910) ei n- 32 33 - 17 - geführt worden. I n der Begründung des Gesetz esentwurfs (BT - Dr uck s. 11/3077, S. 10) heißt es dazu : " Die Bestimmung in § 90a Abs. 4, nach der a b- weichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen nicht getroffen werden kön nen, gilt auch für die neue Regelung des § 90a Abs. 1 Satz 2. Eine Abrede, welche die in § 90a Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebenen Beschränkungen nicht beachtet, ist nicht nichtig; ihr Inhalt bestimmt sich vielmehr nach dem g e- setzlichen Schutzumfang " . Das entsp richt dem Verständnis der weit überwi e- genden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ( BezG Dresden, DB 1991, 1620; MünchKommHGB /von Hoyningen - Huen e, 3. Aufl., Rn. 29, 69; Ruß in Glanegger u.a., HGB, 7. Aufl., § 90a Rn. 2 ; Thume in Röhricht/von Westphalen, HGB , 3. Aufl., HGB, § 90a Rn. 6 ; Keßler in NK/HGB, § 90a Rn. 20; Bus che in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 90a Rn. 45; Löwisch in Ebenroth u.a., HGB, 2. Aufl., § 90a Rn. 19 ; Genzow in Ensthaler, HGB, 7. Aufl., § 90a Rn. 20; a.A. Em de, Vertriebsrecht, 2. Aufl., § 90a Rn. 51 ; Schröder in Handbuch d es gesamten Ve r- triebsrechts, 4. Aufl., Bd. 1, Kap. X Rn. 66 ). En tgegen der Revision ist keine andere Beurteilung im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Wettbewerbsverboten von aus S o- zietä ten ausges chiedenen Freiberuflern geboten. Danach hängt in jenen Fällen die Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede davon ab, dass sie in räumlicher, g e- genständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreitet. Überschreitet die Abrede ausschließlich d ie zeitlichen Grenzen, ist sie im Übr i- gen aber unbedenklich, kommt eine geltungserhaltende Reduktion auf die e r- laubte Dauer in Betracht. Die Missachtung der gegenständlichen und räuml i- chen Grenzen führt dagegen zur Nichtigkeit des Verbots gemäß § 138 BGB ( vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2005 - II ZR 159/03, NJW 2005, 3061 , 3062 ; Urteil vom 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, NJW 1997, 3089, 3090 je weils m.w.N. ) . D iese Differenzierung wird damit begründet , dass bei einer nicht nur zeitlichen Übe r- 34 - 18 - schreitung der zuläs sigen Grenzen das Gericht den übrigen Inhalt der Verei n- barung rechtsgestaltend festlegen müsste. Das überdehnt den dem Ge richt eingeräumten Gestaltungsspielraum . Zudem widerspricht eine weitergehende geltungserhaltende Reduktion dem mit § 138 BGB verfolgte n Zweck, den B e- troffenen das Risiko der Nichtigkeit ihrer Vereinbarung zuzuweisen (BGH, Urteil vom 14. Juli 1997 - II ZR 238/9 6, NJW 1997, 3089, 3090 m.w.N. ). D iese Erwägungen können auf die Beurteilung der Wettbewerbsabrede eine s ausgeschiedenen Versic herungsvertreter s nicht übertragen werden. A n- ders als in den von der Revision angeführten Fällen liegt mit § 90a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 HGB eine gesetzliche Vorgabe für die Zulässigkeit von Wet t- bewerbsabreden in örtli ch er und gegenständlich er Hinsicht vo r. Dem Gericht wird daher nicht angesonnen , aus einer Vielzahl denkbarer Gestaltungsvaria n- ten zu wählen . Vielmehr beschränkt sich das Gericht darauf, die Abrede auf das gesetzlich vorgegebene, zulässige Maß zurückzuführen. Auch d as Argument der Zuweisung d es Nichtigkeitsrisikos entfaltet keine Überzeugungskraft. E r- schöpft sich der Rechtsverstoß in der Überschreitung der zeitlichen, örtlichen oder gegenständlichen Grenzen des Wettbewerbsverbots, wird ein gesetzm ä- ßiger Zustand durch An wendung des § 90a HGB he rgestellt. Dieses vom G e- setzgeber gewünschte Erg ebnis , das auch dem Parteiwillen Rechnung trägt, würde konterkariert , wäre das Wettbewerbsverbot bei einer Überschreitung der örtlichen oder gegens tändlichen Grenzen im gleichen Umfang nichtig, wie das in den oben beschriebenen Fällen im Rahmen des § 138 BGB angenommen wird . (3) Nicht zu beanstanden ist vor diesem Hintergrund auch , dass das B e- rufungsgericht § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB als Spezialregelung zu § 138 BGB a n- ge sehen hat, soweit es um die Wirksam keit einer Wettbewerbsabrede in zeitl i- 35 36 - 19 - cher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht geht. Die Nichtigkeit der Wettb e- werbsabrede nach § 138 BGB hat es rechtsfehlerfrei verneint, weil Umstände, die über die genannten Aspekte hinausgingen und die geeignet sein kön nten, ein Sittenwidrigkeitsurteil zu tra gen, nicht festgestellt sind . Die Revision zeigt insoweit keinen übergangenen Vortrag auf. (4 ) Ebenso wenig nötigt die Handelsvertreter - Richtlinie zu einer anderen Bewertung. Es unterliegt keinem vernünftigen Zwei fel, dass Art. 20 HV - RL i n- soweit keine für die Klägerin günstigere Auslegung von § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB gebietet. Da Versicherungsvertreter von der Handelsvertreterrichtlinie nicht erfasst werden (vgl. Art. 1 Abs. 2 HV - RL), ergibt sich die Notwendigkei t einer richtl i- nienkonformen Auslegung nicht aus dem Europarecht selbst. Eine richtlinie n- konforme Auslegung von § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB ist jedoch wegen des G e- bots der einheitlichen Auslegung des nationalen Rechts erforderlich. § 90a HGB dient der Umsetzun g von Art. 20 HV - RL (BT - Dr uck s. 11/3077, S. 6, 10). Der deutsche Gesetzgeber stellt gemäß § 92 Abs. 2 HGB die Versicherungsvertr e- ter den Handelsvertretern gleich. Eine gespaltene Auslegung des § 90a HGB je nachdem, ob er direkt oder kraft des Verweises des § 92 Abs. 2 HGB Anwe n- dung findet, kommt nicht in Betracht. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber Handelsvertreter und Versicherungsvertreter hinsichtlich der nachvertraglichen Wettbewerbsabreden unterschiedlich behandeln wollte (vgl . BT - Drucks. 1/3856, S. 39). Erfasst die Richtlinie Wettbewerbsabreden, die nach der Beendigung des Handelsvertretervertrags getroffen werden, hätte das keine Abweichung vom Auslegungsergebnis des Senats zur Folge. In zeitlicher Hinsicht ist die Wettb e- 37 38 39 - 20 - w erbsabrede nach Art. 20 Abs. 3 HV - RL längstens zwei Jahre nach Beend i- gung des Vertragsverhältnisses wirksam (englische Fassung: " shall be valid for not more then two years " ; französische Fassung: " n´est valable que pour une période maximale de deux a ns " ). Das belegt eindeutig, dass ein Wettbewerbsverbot, das länger als zwei Jahre gelten soll, nicht entfällt, sondern auf zwei Jahre reduziert wird. Ebenso ist nach Art. 20 Abs. 2 Buchstabe b HV - RL eine Wettbewerbsabrede nur gültig , wenn und soweit sie sich auf den dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis sowie auf die Warengattungen erstreckt, die gemäß dem Vertrag Gegenstand seiner Vertr e- tung sind. Aus dem " soweit " (englische Fassung: " valid only if and to the e x- tent that " ; franzö sische Fassung: " n´est valable que si et dans la mesure où " ) folgt klar, dass die Unwirksamkeit der Wettbewerbsabrede nur in dem Umfang eintritt, in dem die Vorgaben der Regelung - der diejenigen des § 90a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 HGB entsprechen - übe rschritten werden. Nichts anderes gälte, sollte , wie die Revision der Beklagten meint, Art. 20 HV - RL auf nach Vertragsbeendigung abgeschlossene Wettbewerbsabr e den - auch in der hier vorliegenden Verknüpfung mit der vorherigen Vereinb a rung des " Geschäfts wertmodells " - keine Anwendung finden. Denn dann bildete § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB in der Auslegung durch den Senat eine nach Art. 20 Abs. 4 HV - RL zulässige weitere Beschränkung der Anwendbarkeit der Wettb e- werbsabrede. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedarf es angesichts dieses eindeutigen Befundes nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1 982 - Rs 283/81, Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 16 - C.I.L.F.I.T.). 40 41 - 21 - ( 5 ) Das Berufungsgericht hat das Wettbewerbsverbot zutreffe nd auf den nach § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB zulässigen Inhalt reduziert . Die Dauer des Wet t- bewerbsverbots war auf zwei Jahre zu beschränken, § 90a Abs. 1 Satz 2 Hal b- satz 1 HGB. Das Wettbewerbsverbot erstreckte sich räumlich auf das Inland, weil die Klägerin na ch der gelebten Vertragspraxis im gesamten Inland aktiv war, so dass dieses dem ihr zugewiesenen Bezirk (§ 90a Abs. 1 Satz 2 Hal b- s atz 2 HGB) entspricht. Für das Ausland entfiel das Verbot dagegen vollständig , weil die Klägerin nicht außerhalb der Bundesrep ublik tätig gewesen war . In g e- genständlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass sich die Kl ä- gerin für die Beklagte um die Vermittlung und den Abschluss verschiedenartiger Versicherun gsverträge, Fondsbeteiligungen und Verträge zur betriebl ichen A l- tersvorsorge zu bemühen hatte. Es ist daher mit Recht davon ausgegangen, dass das Wettbewerbsverbot die Vermittlungs - und Beratungstätigkeit für Vers i- cherungs - oder sonstige Finanzdienstleistungsunternehmen erfasst, mit Au s- nahme der in der Wettbewe rbsabrede gestatteten Geschäfte. 2. Der Klägerin steht ein über die zuerkannten 368.201,40 e- hender Schadensersatz an s pruch nicht zu. Die gegen diese Auffassung des B e- rufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. B. Revision der Beklagten 1. Der Angriff der Revi sion dagegen, dass das Berufungsgericht dem Feststellungan trag teilweise stattgegeben hat, bleibt aus den ausgeführ ten Gründen (oben A.1 .b ) ohne Erfolg . 42 43 44 - 22 - 2. Mit Recht hat das Beru fungsgericht der Klägerin den Schadensersatz in Höhe von 368.201,40 zuge sprochen. Die Beklagte hat sich jedenfalls dadurch schade nsersatzpflichtig gemacht, weil sie nicht - wie von der Klägerin vorprozessual gefordert - auf die Einhaltung der Wettbewerbsabrede verzichte t hat, soweit diese unwirksam war . D ie außerprozessuale Ge ltendmachung u n- berechti gter Ansprüche oder nicht bestehender Rechte kann innerhalb einer Vertragsbeziehung eine Pflichtverletzung darstellen , die zu ei nem Schadense r- satzanspruch führen kann . Eine Partei, die von ihrem Vertragspartner etwas verlangt, das ih r nach dem Vertrag nicht geschuldet ist , oder ein Gestaltung s- recht ausübt, das nicht besteht, verletzt ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB ( vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147 Rn. 12; Urteil vom 16. Janua r 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 17 ) . Einer solchen Rechtsanmaßung steht wertungsmäßig die Weigerung gleich, auf die Durchsetzung eines nicht bestehenden aber zwischen den Pa r- teien streitigen Rechts zu verzichten. Vo r diesem Hintergrund stellt das r echt s- widrige Festhalten des anderen Teils an einem unwirksamen Wettbewerbsve r- bot eine Pflichtverletzung dar. Die Beklagte hat die se Pflichtverletzung zu vertreten, weil sie fahrlässig gehandelt hatte , § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB . Sie hat nach § 280 Abs. 1 S atz 2 BGB ihr fehlendes Verschulden darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Der Gläubiger eines Wettbewerbsverbots handelt , indem er auf dessen Einha l- tung pocht, nicht fahrlässig, wenn er seinen Rechtsstandpunkt sorgfäl tig übe r- prüft und die ser plausibel ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147 Rn. 13; Urteil vom 16. Januar 2009 V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 20). Das Berufungsgeri cht hat sich diesb e- züglich den Erwägun gen des Landgerichts angeschlossen und eine Entlastu ng der Beklagten im Hinblick auf das ausführliche Schreiben verneint , mit dem die 45 46 - 23 - Klägerin ihr Begehren, die Beklagte möge auf die Durchführung des Wettb e- werbsverbots verzichten, begründet hatte. Diese tatrichterliche Wertung, die von der Revision nicht an gegriffen wird, ist revisionsrechtlich hinzunehmen. Auf dieser Grundlage konnte die Klägerin Schadensersatz für den wegen der Befo l- gung des unwirksamen Wettbewerbsverbots entgangenen Gewinn beanspr u- chen. Dessen abstrakte Berechnung (§ 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO ) unter Heranziehung des Durchschnittsgewinns der letzten drei Jahre begegnet ke i- nen Bedenken. - 24 - III. Die K ostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Kartzke Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheid ung vom 05.12.2008 - 412 O 152/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.01.2011 - 3 U 260/08 - 47
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