BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 56/12 Verkündet am: 19. März 2013 Böhringer - Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 (Bf); KWG (1962) § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 Die geschäftsmäßige Begründung von V erbindlichkeiten aus geschuldeten Winzergeldern, die über die Endabrechnung eines Jahrgangs hinaus vom Wi n- zer bei der Winzergenossenschaft oder einem vergleichbaren Betrieb gegen Zahlung von Zinsen belassen werden, fällt als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG unter die Erlaubnispflicht des § 32 KWG. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12 - OLG Zweibrücken LG Landau - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. März 2013 dur ch den Vorsitzenden Richter Galke, d i e Richter Zoll und Wellner , die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 12. Januar 2012 wird au f Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Mitglied der Winzergemeinschaft S. e.V. (im Folgenden: Winzergemeinschaft). Er nimmt die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der Komplementär - GmbH der zwischenzeit lich insolventen L. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) wegen des bei der Schuldnerin belassenen und aufgrund der Insolvenz nicht ausgezahlten "Winzergelds" auf Schadensersatz in Anspruch. Bei der Schuldnerin war es bereits seit den 1970er Jahren s tändige G e- schäftspraxis, dass eine Vielzahl von Erzeugern aus der Winzergemeinschaft (im Durchschnitt 160 bis 300 Winzer) jeweils einen Teil des Entgelts für die A b- lieferung ihrer Trauben als jederzeit abrufbare "Einlage" gegen Verzinsung st e- hen ließen, da mit die Schuldnerin mit dem Kapital wirtschaften konnte. Noch im 1 2 - 3 - Jahre 2007 hatten mindestens 50 Erzeuger "Winzergelder" in Höhe von insg e- n- bezahlt. Eine Erlaubnis nach dem Kreditwese ngesetz besaßen die Schuldnerin beziehungsweise ihre Komplementär - GmbH nicht. Die Winzergemeinschaft verpflichtete sich mit Liefer - und Abnahmeve r- trag vom 1. September 1983 zur Lieferung von Weintrauben an die Schuldn e- rin. Der Vertrag wurde mit Vereinbar ung vom 6. Oktober 1989 unter anderem um die Regelung ergänzt, dass für den Fall, dass ein Mitglied der Winzerg e- meinschaft (Erzeuger) einen Teil oder den Gesamterlös seiner Ernte bei der Schuldnerin stehen lässt, dieser Betrag mit 5 % verzinst wird und der Zinssatz mit steigendem und fallendem Kreditzins gleitend sein soll. Nachdem der Kläger auf seine ursprünglich e " Ein lage " in Höhe von z u- s- leistungen von dritter Seite erhalten ha t, verlangt er von den Beklagten Ersatz l- venzverfahren der Schuldnerin festgestellten Ansprüche. D ie Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ve r- folgen die Beklagten ihren Klagabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2012, 568 veröffentlicht ist, bedurfte die Schuldnerin beziehungsweise ihre persönlich haftende Gesellschafterin zumindest für die Zeit nach Inkrafttreten der 6. KWG - Novelle am 1. Januar 1998 der Erlaubnis der zuständigen Au f- 3 4 5 - 4 - sichtsbehörde nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Die Schuldnerin und ihre Ko m- plementär - GmbH hätten schon aufgrund ihrer durc h die Rechtsform begründ e- ten Kaufmannseigenschaft einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten müssen und hätten mit ihrem auf Dauer angelegten und von der Absicht der Gewinnerzielung getragenen Geschäftsmodell zudem gewerbsm ä- ßig gehandel t. Da die Schuldnerin das - von ihr gegenüber den Anlegern selbst als "Ei n- lagen" bezeichnete - Kapital der Winzer angenommen habe, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften, liege ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG vor. Jedenfalls aber sei der Tatbestand der A n- nahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG erfüllt, weil die Schuldnerin von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Kapitalbeträge m it der Verpflichtung zur unbedingten Rückzahlung entgegengenommen habe, die nicht banküblich b e- sichert gewesen seien. Die Bewertung als Einlagengeschäft stehe in Überei n- stimmung mit der allgemeinen rechtlichen Einschätzung seitens der Bundesa n- stalt für Fin anzdienstleistungsaufsicht für die Fallgestaltungen, in denen bei W a- rengenossenschaften, die im Landhandel tätig sind, Kundenkonten für die A n- lage von Geldern geführt werden. Indem die Beklagten als Organe der Komplementär - GmbH der Schul d- nerin Bankgeschä fte ohne behördliche Erlaubnis geführt hätten, hätten sie g e- gen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG verstoßen und zugleich den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Sie hätten dabei auch fahrlässig ge handelt, weil sie sich vor der Entg e- gennahme von "Winzergeld" als "Einlagen" über etwaige Erlaubniserfordernisse hätten unterrichten müssen. 6 7 - 5 - § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG sei als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von Betreibern von Bankgeschäften anzusehen. Für den von ihnen als Geschäft s- führern der Komplementärin der Schuldnerin begangenen Verstoß gegen das Schutzgesetz, der auch ursächlich für den Schaden des Klägers in Gestalt des Verlusts seiner ungesicherten Kapitalanlage in der Insolvenz der Schuldnerin ge wesen sei, hafteten die Beklagten persönlich und solidarisch nach § 823 Abs. 2, § 840 Abs. 1 BGB. II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachpr ü- fung im Ergebnis stand. 1. Die Beklagten haften dem Kläger auf Schadensersat z aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG, weil sie mit de m Belassen der "Winzergelder" bei der Schuldnerin ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte in Form des Einlagengeschäf ts gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG betrieben haben. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr.; vgl. Se natsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und - VI ZR 340/04, WM 2006, 1896 Rn. 10, 12 f.; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23. N o- vember 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 10; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, VersR 2012, 1038 Rn. 11; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, VersR 8 9 10 11 - 6 - 2005, 1394, 1395; vom 19. Januar 2006 - I II ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 13). Nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes in der am 1. Januar 1962 in Kraft getr e tenen Fassung vom 10. Juli 1961 (BGBl. I S. 881) bedurfte der schriftlichen E r lau bnis des Bundesaufsichtsamtes, wer im Geltungsbereich des Gesetzes Bankg e- schäfte in dem in § 1 Abs. 1 KWG aF bezeichneten Umfang betreiben wollte, wobei § 1 Abs. 1 KWG einen Umfang der Geschäfte voraussetzte, der einen in kaufmännischer Weise eingerichtete n Geschäftsbetrieb erforderte. Durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (6. KWG - Novelle) vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) wurde § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG mit Wirkung vom 1. Januar 1998 dahingehend neu gefasst, dass der sch riftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes (jetzt: Bundesanstalt für F i- nanzdienstleistungsaufsicht - BaFin) bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig o der in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten G e- schäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäf te betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wiesen d ie von der Schuldnerin betriebenen hier maßgeblichen Geschäfte einen Umfang auf, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäfts betrieb erforderte. c) Die Tätigkeit der Schuldnerin ist auch als Bankgeschäft zu qualifizi e- ren. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der ursprünglichen Fassung vom 10. Juli 1961 definierte Bankgeschäfte in Form des Einlagengeschäfts als die Annahme fremder Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Durch die 6. KWG - Novelle (Nr. 3 Buchst. a) wurde der Tatbestand des Einl a- gengeschäfts mit Wirkung vom 1. Januar 1998 um die Variante der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikum s erweitert. In der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung des Art. 1 Nr. 3 Buchst. a des Finanzkonglomeraterich t- 12 13 - 7 - linie - Umsetzungsgesetzes vom 21. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3610) verlangt die zweite Variante der Vorschrift nunmehr die Annahme anderer "unbedin gt" rückzahlbarer Gelder des Publikums. a a ) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, im Streitfall sei jedenfalls § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG in Form der "Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums" erfüllt, berücksichtigt nicht hinreichend den Umstand, dass diese Tatbestandsalternative erst mit Wirkung vom 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügt wurde, während die von der Schuldnerin seit den 1970er Ja h- ren praktizierte Entgegennahme verzinslicher "Winzergelder" bereits mit Ve r- tragsergänzung vom 6. Oktober 1989 zwischen der Winzergemeinschaft und der Schuldnerin vereinbart worden war. Da die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien auf Verträge aus dem Jahre 1989 zurückgehen, als eine Erlau b- nispflicht für die Annahme anderer rückzahlbarer Gelde r des Publikums noch nicht bestand, bleibt es insofern bei der alten Rechtslage (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 835; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 32); eine Rückwirkung auch hinsichtlich derjenigen Einza hlungen, die erst nach Inkrafttreten der Neuregelung erfolgt sind, begegnet angesichts der Strafbarkeit des in Rede stehenden Verhaltens (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. Loritz, ZIP 2001, 309, 315). bb) Letztlich kann dies j edoch dahinstehen, weil - wie das Berufungsg e- richt zutreffend angenommen hat - ein bereits seit Inkrafttreten des Kreditw e- sengesetzes am 1. Januar 1962 und damit vor Aufnahme der Rechtsbeziehu n- gen zwischen den Vertragsparteien erlaubnispflichtiges Einlagen geschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG, die Annahme fremder Gelder als Einlagen, vorliegt. 14 15 - 8 - (1) Die Schuldnerin hat fremde Gelder angenommen, indem die Winzer der Winzergemeinschaft Teile ihres Entgelts zur jederzeitigen Verfügbarkeit b ei der Schuldnerin stehen ließen. (a) Das Merkmal "fremd" bedeutet nach verbreiteter Ansicht, dass es sich um rückzahlbare Gelder handeln muss (vgl. BVerwGE 69, 120, 123 f.; VG Berlin, WM 1986, 879, 881; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 89 (S tand: März 2011); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 13; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fac h- anwalts Bank - und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Kap. 6 Rn. 7; Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1448; BaFin - Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einl a- gengeschäfts (Stand: August 2011), 1b). Nach einer anderen, in der Literatur vertretenen Auffassung dient der Begriff lediglich der Klarstellung, dass die A n- nahme gesellschaftsrechtlicher Einlagen kein Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes darstellt (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 34; Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2009, § 1 Rn. 10; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 48 (Stand: März 2010); Szagunn/Haug/Ergenzinger, aaO Rn. 28). Die Fremdheit der in die Schuldnerin eingebrachten, jederzeit auf Verlangen auszuzahlenden "Winze r- gelder" ist nach beiden Ansichten zu bejahen. (b) Unter "Annahme" ist zunächst die tatsächliche Entgegennahme von Bargeld beziehungsweise bei Buchgeld die Kontogutschrift zu verstehen (vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011); Ser a- fin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO; Brogl in Reischa u- er/Kleinhans, aaO Rn. 47 (Stand: März 2010); Barleon in A s- sies/Beule/Hei se/Strube, aaO Rn. 6; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 69 Rn. 6a; Demgensky/Erm, aaO S. 1447; BaFin - Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1a 16 17 18 - 9 - bb). Darüber hinaus fällt unter den Begriff der An nahme die Umwandlung einer Geldforderung aus einem Handelsgeschäft in ein Darlehen, welches aus wir t- schaftlicher Sicht mit der Auszahlung beziehungsweise Überweisung des Fo r- derungsbetrags und anschließender Wiedereinzahlung beziehungsweise Rüc k- überweisung gleichwertig ist (vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011)). So liegt der Fall hier, denn mit dem Stehenlassen von Teilbeträgen des ihnen für die Ablieferung ihrer Trauben zustehenden En t- gelts beließen die Winzer der Schuldnerin ge mäß der vertraglichen Vereinb a- rung mit der Winzergemeinschaft ihre Gelder zur späteren Rückzahlung und damit als Darlehen. (2) Die Schuldnerin hat die "Winzergelder" auch "als Einlagen" ang e- nommen. (a) Der Begriff der Einlage ist gesetzlich nicht def iniert. Es handelt sich nach allgemeiner Ansicht um einen bankwirtschaftlichen Begriff, der nur unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung bestimmt we r- den kann (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO Rn. 17; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, aaO Rn. 11; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, aaO S. 380 f.; vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 92 f.; vom 29. März 2001 - IX ZR 445/98, NJW - RR 2001, 1639, 1640; B e- schluss vom 1 7 . April 2007 - 5 StR 4 46/06, NStZ 2007, 647; BVerwGE 69, 120, 124; VGH Kassel, WM 2009, 1889, 1891; OVGE Berlin 17, 45, 49 f.; VG Berlin, WM 1986, 879, 881; NJW - RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt am Main, BKR 2011, 427 Rn. 30; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 36; R esc h- ke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 92 f. (Stand: März 2011); Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO Rn. 11; Brogl in Reischa u- er/Kleinhans, aaO Rn. 41 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwenn i- cke/Auerbach, aaO Rn. 18; Barleon in Assies/ Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 3; 19 20 - 10 - Canaris, BB 1978, 227, 228; Demgensky/Erm, aaO S. 1450; BaFin - Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1c). (aa) Nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin, die auch von Rech t- sprechung und Literatur aufgegriffen worden ist, nimmt ein Unternehmen jede n- falls dann fremde Gelder als "Einlagen" entgegen, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge darlehens - oder in ähnlicher Weise laufend Gelder entgegengenommen werden, d ie ihrer Art nach nicht banküblich besichert sind (BaFin - Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Ei n- lagengeschäfts, aaO, 1c; vgl. BT - Drucks. 13/7142, S. 62; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, aaO S. 380; vom 29. März 2001 - IX ZR 445/98, aaO; B eschlüsse vom 24. August 1999 - 1 StR 385/99, NStZ 2000, 37, 38; vom 1 7 . April 2007 - 5 StR 446/06, aaO; vom 9. Februar 2011 - 5 StR 563/10, NStZ 2011, 410, 411; OLG Stuttgart, NJW 1980, 1798, 1799; OVGE Berlin 12, 217, 219; 17, 45, 48 f.; OVG Berlin, Besc hluss vom 11. Februar 1994 - 1 S 99.93, juris Rn. 4; VG Berlin, NJW - RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt am Main, aaO; Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., § 1 Anm. 7; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 36; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 94 (St and: März 2011); Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 KWG Rn. 7 (Stand: Juni 2011); Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO Rn. 11; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennic ke/Auerbach, aaO Rn. 17; Szagunn/Haug/Ergenzin - ger, aaO Rn. 17; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 2; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 5). Diese Formel lehnt sich an die Begriffsbestimmung der Einlagen in § 11 der Verordnung übe r die Bedingungen, zu denen Kreditinstitute Kredite gewä h- ren und Einlagen entgegennehmen dürfen (Zinsverordnung) vom 5. Februar 1965 (BGBl. I S. 33; aufgehoben durch Verordnung vom 21. März 1967, BGBl. I 21 22 - 11 - S. 352) , an (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, aaO S. 93 f.; OVGE Berlin 17, 45, 48 f.; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 37; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO Rn. 17; Szagunn/Haug/Ergenzin - ger, aaO Rn. 17; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 2). Nach § 11 Nr. 3 der Zinsverordnung waren Einlagen fremde Gelder, die Kreditinstitute von Nichtkreditinstituten entgegennehmen, mit Ausnahme von Geldern, die als Kr e- dit aufgenommen werden, sofern für den Einzelfall ein schriftlicher Kreditvertrag geschlossen und der Kre dit banküblich gesichert wird. Das Fehlen einer ban k- üblichen Besicherung des Rückzahlungsanspruchs bildet nunmehr ein ung e- schriebenes, aus dem Gesetzeszweck folgendes Tatbestandsmerkmal des Ei n- lagengeschäfts (vgl. BT - Drucks. 15/3641, S. 36; Senatsurteil vo m 23. November 2010 - VI ZR 244/09, aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 15. Februar 1979 - III ZR 108/76, BGHZ 74, 144, 159; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Fe b- ruar 1994 - 1 S 99.93, aaO; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwennicke in S chwennicke/Auerbach, aaO Rn. 19; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 6d; BaFin - Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1e). (bb) In einer Entscheidung aus dem Jahre 1984 hat das Bundesverwa l- tungsgericht die Auffassung vertreten, die oben genannte, auf ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 24. April 1968 zurückg e- hende Definition reiche nicht aus, um das Einlagengeschäft als Bankgeschäft von der den Vorschriften des Kreditwesengesetzes nicht unterl iegenden A n- nahme sonstiger Fremdgelder verlässlich unterscheiden zu können. Nach der maßgeblichen bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung setze das Einlageng e- schäft voraus, dass fremde Gelder zwecks Finanzierung des Aktivgeschäfts des annehmenden Unternehm ens, d.h. mit der Intention entgegengenommen wü r- den, durch eine positive Differenz zwischen den Bedingungen der Geldanna h- me einerseits, des Aktivgeschäfts andererseits, Gewinn zu erzielen (BVerwGE 23 - 12 - 69, 120, 124, 126). Dementsprechend sieht de r Bundesgericht shof die Absicht der Mittelverwendung für eigene Zwecke des Annehmenden, insbesondere zur Finanzierung des eigenen Aktivgeschäfts, auf dieser Grundlage als alleiniges beziehungsweise zusätzliches Kriterium für das Vorliegen eines Einlageng e- schäfts an; dem ist die Literatur weitgehend gefolgt (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 23 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 21; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, aaO Rn. 15; BGH, Urteile vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, aaO S. 95; vom 29. März 20 01 - IX ZR 445/98, aaO; B e schlüsse vom 17. April 2007 - 5 StR 446/06, aaO; vom 9. Februar 2011 - 5 StR 563/10, aaO; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 36, 38; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 95 - 97 (Stand: März 2011); Brogl in Reischa u- e r/Kleinhans, aaO Rn. 42 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwenn i- cke/Auerbach, aaO Rn. 18; Szagunn/Haug/Ergenzinger, aaO Rn. 18a f.; Barl e- on in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 3, 5; Demgensky/Erm, aaO S. 1450 f.; Loritz, aaO S. 310; kritisch: Bähre/Sc hneider, aaO; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 5; Wallat, NJW 1995, 3236 f.). Auch die BaFin definiert Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG als jedenfalls solche fremden Gelder, die an Unternehmen von mehreren Geldg e- bern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, zur unrege l- mäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall la u- fend zur Finanzierung des auf Gewi nnerzielung gerichteten Aktivgeschäfts en t- gegengenommen werden (BaFin - Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Ei n- lagengeschäfts, aaO, 1c). Bereits die ständige Geschäftspraxis der Schuldnerin in den 1970er Ja h- ren erfüllte alle Merkmale des Einlagengesch äfts: Die Schuldnerin nahm Gelder von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute waren - nämlich von im Durchschnitt 160 bis 300 Winzern der Winzergemeinschaft - , mit einer Rüc k- 24 - 13 - zahlungsverpflichtung und ohne bankübliche Besicherung laufend en tgegen, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften. Diese bestehende Geschäft s- praxis wurde mit Vereinbarung vom 6. Oktober 1989 lediglich schriftlich fixiert; eine schriftliche Vereinbarung im Einzelfall, d.h. zwischen der Schuldnerin und dem jeweils einzahlenden Mitglied der Winzergemeinschaft, hat das Ber u- fungsgericht nicht festgestellt. (b) Die Tätigkeit der Schuldnerin erfüllte die Kriterien des Einlageng e- schäfts aber nicht nur im Sinne einer allgemeinen Definition, sondern entgegen der Auffassu ng der Revision auch im Hinblick auf die Betrachtung einzelner Fallgruppen. (aa) Das Berufungsgericht stützt sich insoweit auf die rechtliche Ei n- schätzung der BaFin zur Fallgruppe der im Landhandel tätigen Warengeno s- senschaften. Diese führten nach der D arstellung der BaFin Kundenkonten für Anzahlungen und Guthaben in erheblichem Umfang, die als Geldanlagekonten anzusehen seien. Durch die Einlagen hätten die Genossenschaften unter and e- rem ihre Refinanzierung vorgenommen, um nicht auf Bankkredite angewiese n zu sein. Derartige Anlageangebote seien als Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einzustufen, wenn die Genossenschaft die Geldanl a- gen zurückzahlen müsse. Sofern die betreffenden Genossenschaften au s- schließlich Gelder ihrer Kunden ver wahrten, die für Wareneinkäufe verwandt würden, sei kein Einlagengeschäft anzunehmen. Von einem bloßen Verwahren von Geldern der Kunden sei indes nur dann auszugehen, wenn die Kundengu t- haben auf die Gesamthöhe des Gegenwerts des Warenbezugs des betreffe n- de n Kunden im vorangegangenen Jahr begrenzt würden (BaFin - Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1b bb "Warengeno s- senschaften"). Diese Einschätzung der BaFin entspricht einer im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 16. D ezember 2002 (Schreiben betr. 25 26 - 14 - Warengenossenschaften als Kreditinstitute i.S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG - BMF IV C 1 - S 2400 - 35/02, BStBl. I S. 1396) mitgeteilten Stellungnahme zur steuerrechtlichen Behandlung der von Warengenosse n- schaf ten geführten Kundenkonten (vgl. dazu Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 40; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 56 (Stand: März 2010); Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 7). Nach dieser Au f- fassung wäre vorliegend mangels Begre nzung der Guthaben ein Einlageng e- schäft anzunehmen. Wie die Revision allerdings zu Recht geltend macht, ist bei der vorstehend gebildeten Fallgruppe - anders als im Streitfall - auch Arbei t- nehmern der Genossenschaften sowie Nichtkunden die Geldanlage mögli ch, was zumindest Zweifel an der Vergleichbarkeit der Sac h verhalte begründet. (bb) Diese Frage braucht indes nicht abschließend entschieden zu we r- den, denn es liegt eine aufsichtsbehördliche Stellungnahme zum Einlagenb e- griff im Zusammenhang mit "Winzerg eldern" vor. Demnach sind für die Ausza h- lung von "Winzergeldern" besondere Grundsätze maßgebend, da wegen der bestmöglichen Verwertung des aus den Trauben gewonnenen Weins bei A b- schluss des Kaufvertrags der Kaufpreis noch nicht feststeht. Die im Verlauf e i- ner Abrechnungsperiode geleisteten Zahlungen oder erteilten Zwischenabrec h- nungen der Winzergenossenschaften stellen deshalb bis zur endgültigen Jah r- gangsabrechnung, die sich je nach Verkaufslage lange hinstrecken kann, nur Vorschüsse auf den endgültigen Tr aubenpreis dar. Mit der Endabrechnung wird allerdings die Traubengeldverpflichtung fällig. Wenn ein Mitglied (Winzer) g e- mäß den Zwischenabrechnungen keine Vorauszahlung verlangt, können die nicht in Anspruch genommenen Beträge verzinst werden. Insoweit han delt es sich bei den derart entstandenen "Guthaben" der Winzer nicht um Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Jede Verbindlichkeit einer Winzerg e- nossenschaft gegenüber ihren Mitgliedern ist jedoch insoweit als Einlage anz u- sehen, als die mit de r Endabrechnung fällig gewordenen Beträge einschließlich 27 - 15 - der hinsichtlich des jeweiligen Jahrgangs nicht in Anspruch genommenen Vo r- schüsse nicht unverzüglich an die Mitglieder ausgezahlt werden (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 17. Juli 1974 - I 3 - 112 - 2/74, zitiert nach Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 56 (Stand: März 2010)). Diese Grundsätze sind auch für die rechtliche Beurteilung des Streitfalls hera n- zu zuziehen. Den Winzern der Winzergemeinschaft oblag eine Pflicht zur Abli e- ferung ihrer Trauben an die Schuldnerin, die der Ablieferungspflicht gegenüber einer Winzergenossenschaft vergleichbar ist. Soweit die Schuldnerin die fäll i- gen, den Winzern zustehenden Beträge nicht unverzüglich an diese auszahlte, sondern als verzins liches Guthaben stehen ließ, bestätigt die zitierte Auffa s- sung der Erlaubnisbehörde die Bewertung als Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG. Dem steht nicht entgegen, dass Gegenforderungen der Schuldnerin wegen des Einkaufs von Wein durc h die Winzer bei der Au s- zahlung der folgenden Ernte verrechnet wurden und die zu verzinsende Einlage der Höhe nach dem Saldo entsprach. Auch dass der Winzer jederzeit über die Einlage verfügen konnte und keine Vorfälligkeitsentschädigung oder Strafzinsen z u zahlen hatte, spricht nicht zwingend gegen ein Einlagengeschäft. Dies en t- spricht etwa der Praxis der Banken bei Online - Tagesgeldkonten. (cc) Die von der Revision gezogene Parallele zu den Brauereidarlehen, die nach ständiger Verwaltungspraxis der BaF in unter bestimmten Vorausse t- zungen gewohnheitsrechtlich nicht als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG gewertet werden (vgl. dazu BaFin - Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts (Stand: Januar 2009), 1a cc (2)), vermag de m- gegenüber mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht zu überzeugen. So werden Brauereidarlehen von den Brauereien an die einzelnen Gastwirte g e- währt, die im Gegenzug eine Bierbezugsverpflichtung eingehen; im Streitfall hingegen bestand eine Ablieferun gspflicht der einzelnen Winzer gegenüber der Schuldnerin, welche Teile der den Winzern zustehenden Gelder jederzeit a b- 28 - 16 - rufbar einbehielt. Da sich mithin in einem Fall die Brauerei, im anderen der ei n- zelne Winzer in der Rolle des Darlehensgebers befindet, wi rd erstere Fallgesta l- tung zu Recht unter dem Gesichtspunkt des Kreditgeschäfts, letztere als Einl a- gengeschäft erörtert. Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass bei einem Einlagengeschäft ohne Unterstellung unter die Bankenaufsicht der Einl eger Gefahr läuft, sein Geld unseriösen und inkompetenten Unternehmen zu überlassen und auf diese Weise zu verlieren. Beim Kreditgeschäft bestehen vergleichbare Gefahren hingegen nicht. Das Verbot des Kreditgeschäfts zielt primär darauf ab, den Verkehr vor wucherischen Kreditvergaben zu schützen. Bei Arbeitgeber - und Brauereidarlehen besteht die Gefahr außerdem schon deswegen nicht, weil mit den Darlehen eine langfristig angelegte schuldrechtl i- che Verbindlichkeit einhergeht, deren Förderung die Kreditvergab e dient und deren Zweck nur bei günstigen Konditionen erreicht werden kann. (dd) Soweit die Revision darauf abstellen will, dass die Einlage von "Wi n- zergeld" seit über 25 Jahren praktiziert werde, steht einer kraft Gewohnheit s- rechts anzuerkennenden Aus nahme das Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen entgegen, welches schon im Jahre 1974 die bei Fälligkeit nicht ausgezahlten "Winzergelder" ausdrücklich unter den Einlagenbegriff su b- sumierte. Die Entstehung von Gewohnheitsrecht erfordert nic ht nur eine ta t- sächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgeme i- ne ist, sie muss auch von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm ane r- kannt sein (vgl. BVerfGE 22, 114, 121; 28, 21, 28 f.). Notwendig ist mithin die Überzeugung d er beteiligten Verkehrskreise, durch die Einhaltung der Übung bestehendes Recht zu befolgen ( vgl. BVerfG, NJW 2009, 1469 Rn. 62; BGH, Beschluss vom 19. Juni 1962 - I ZB 10/61, BGHZ 73, 219, 221 f.; P a- landt/Sprau, BGB, 72. Aufl. Einl. Rn. 22). Nach dem Inha lt d e s Schreiben s des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen konnten die Beklagten davon nicht ausgehen . 29 - 17 - d) Indem die Beklagten als Organe der Komplementär - GmbH der Schuldnerin Bankgeschäfte ohne aufsichtsbehördliche Erlaubnis führten, ve r- stießen sie g egen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüllten sie den Strafta t- bestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sie handelten dabei jedenfalls fahrlässig, denn sie hätten sich vor Aufnahme der Geschäftspraxis der Entgegennahme von "Winzergeld", späte s- tens aber vor Abschluss der Vereinbarung vom 6. Oktober 1989, über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 26 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 24; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, aaO Rn. 32; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO ). Eine entsprechende Erkundigung hätte auch bereits in den 1970er und 1980er Jahren erbracht, dass die von der Schuldnerin aufgeno m- mene Tätigkeit erlaubnispflicht ig ist , denn schon nach den seinerzeit entwicke l- ten , bereits aufgezeigten Kriterien handelte es sich um die Annahme fremder Gelder als Einlagen, die in der am 1. Januar 1962 in Kraft getretenen Fassung des Kreditwesengesetzes unter Erlaubnisvorbehalt geste llt worden war. e) Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war auch schadensursächlich, denn hätte die Schuldnerin von der unerlaubten Entgegennahme der "Winze r- gelder" abgesehen, wäre es nicht zum Verlust des vom Kläger eingelegten K a- pitals in der Insolvenz der Schuldnerin gekommen. Hätte der Kläger das Geld als Einlage bei einer Bank eingezahlt, die über eine Erlaubnis verfügte, wäre das Geld bei einem Kreditinstitut angelegt worden, das gemäß § 11 Abs. 1 KWG jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten musste und bezüglich der Einhaltung dieser Bedingungen von der Aufsichtsbehörde überwacht worden wäre (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 27 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 25). 30 31 32 - 18 - f) Die Beklagten haften für den von ihn en als Geschäftsführer der Ko m- plementär - GmbH der Schuldnerin begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB , weil sie den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt haben , ( Senatsurteile vom 14. Mai 1974 - VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 29. September 1987 - VI ZR 300/86, NJW - RR 1988, 671; vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303 f. ; vom 11. Juli 1995 - VI ZR 409/94, VersR 1995, 1205; vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 71 4; vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 28 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 26 und vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, VersR 2012, 1261 Rn. 24; BGH, Urteile vom 31. März 1971 - VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 7 3, 77; vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07, NJW 2009, 673 Rn. 12; BGH, Urteile vom 31. März 1971 - VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396 und vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07, VersR 2009, 1376 Rn. 12; MünchKommGmb HG/Fleischer 2012, § 43 Rn. 339, 347; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG 2006, § 43 Rn. 202; KK - AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 223) , und zwar als Gesam t- schuldner gemäß § 840 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 28 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 26; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396). Dem Gesichtspunkt der Vorteil s- ausgleichung ist - entsprechend dem Begehren des Klägers in der Berufung s- instanz - dadurch Rechnung getragen, dass die Beklag ten Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers im Insolvenzverfahren schulden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396). - 19 - 2. Nach alledem hat das Berufungsgericht mit Recht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Ob die Beklagten de m Kläger auch wegen sitte n- widriger Schädigung haften , wie dies vom Landgericht angenommen worden ist , bedarf keiner weiteren Entscheidung. Den dagegen vorgebrachten Angriffen der Revision muss mithin nicht weiter nachgegangen werden. Galke Zoll Wellner Diederichsen Pauge Vorinstanzen: LG Landau, Entscheidung vom 28.04.2011 - 4 O 32/10 - OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 12.01.2012 - 4 U 75/11 - 33
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