VII ZR 56/15 - VII. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:070416UVIIZR56.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 56/15 Verkündet am: 7. April 2016 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja VOB/B (2009) § 8 Abs. 2; InsO §§ 103, 119; BGB § 307 Abs. 1, 2 Bf, § 632a Abs. 3 Satz 1 a) Die in einen Bauvertrag einbezogenen Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam. b) Die von einem Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellten Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Auftra g- nehmers unwirksam. c) Eine Vereinbarung, nach der die Auftragnehmerin eines Bauvertrags zur Ste l- lung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von zehn Prozent der Au f- tragssumme verpflichtet ist, weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab. BGH, Urteil vom 7. April 2 016 - VII ZR 56/15 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3 . Dezember 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier , Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgel eit und die Richterin Sacher für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1 6 . März 201 5 aufg e- hoben . Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Land gerichts Wiesbaden vom 7. Februar 2014 wird zurüc k- gewiesen. Die Kosten des Berufungs - und de s Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt vo n der Beklagten Z ahlung aus einer Vertragserfü l- lungsbürgschaft in . Die Klägerin beauftragte die B. GmbH im Jahre 2011 unter Einbeziehung der VOB/B (2009) mit der Errichtung eines Geschäfts hauses in L . gegen Za h- lung eine r Pauschalvergütung Die von der Klägerin 1 2 - 3 - gestellten Vert ragsbedingungen enth a lten unter anderem die folgende n Bes t- immung en : " III. Sicherheitsleistungen Der Generalunternehmer stellt eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu 10% der Auftragssumme. Die Vertragserfüllungsbürgschaft muss bis zur Auszahlung der 1. Absch lagsrechnung dem AG vorgelegt werden. Die Bürgschaft muss unbedingt, unbefristet und selbstschuldnerisch sein. Eine Rückgabe erfolgt im Austausch mit der Gewährleistungsbürgschaft (siehe Ziffer V c) . " Zur Sicherung der Erfüllungsansprüche der Klägerin ge gen die B. GmbH Im April 2012 beantragte die B. GmbH die Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens über ihr Vermögen , w oraufhin die Klägerin den Vertrag mit der B. GmbH unter Bezugnahme auf d ie vertraglichen Vereinbarungen und auf § 8 VOB/B (2009) aus wichtigem Grund kündigte. Die B. GmbH stellte daraufhin die Arbeiten ein. Die Klägerin beauftragte Drittunternehmer mit der Fertigste l- lung des Gebäudes. Über das Vermögen der B. GmbH wurde am 12. Juni 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet. Wegen der Fertigstellungsmehrkosten, die die Klägerin auf 382 . beziffert, nimmt sie die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch . Das Landg e- richt , dessen Urteil in BauR 2014, 1321 veröffentlicht ist, hat d ie Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet . Auf die Berufung de r Beklagten hat das Berufungsgeri cht die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie die Wiede r- herstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebu ng des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung . I. Das Berufungsgericht , dessen Urteil in BauR 2015, 1332 = NZBau 2015, 292 abgedruckt ist, ist der Auffassung, der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Anspruch aus der Bürgschaft zu, d a es an einer durch die Bürgschaft ges i- cherten Hauptforderung fehle. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die B. GmbH aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2009) bestehe nicht, weil di e- se von der Klägerin gestellte Klausel nach § 119 InsO unwirksam s ei. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. November 2012 - IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348, seien Lösungsklauseln in Verträgen über fortlaufende Lieferung von Waren und Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpf t en, nach § 119 InsO unwirksam, weil sie im Voraus das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausschlössen. Insolvenzabhängige Lösungsklauseln seien nach dieser Entscheidung nur dann unbedenklich, wenn sie einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglic hkeit entsprächen. Diese Erwägungen seien auf den Bauvertrag mit der Konsequenz zu übertragen, dass die insolvenzabhängige Lösungsklausel des § 8 Abs. 2 VOB/B (2009) unwirksam sei. Eine vergleichbare Lösungsmöglichkeit kenne das G e- setz nicht. Insbesonder e das freie Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB sei mit dem durch § 8 Abs. 2 VOB/B (2009) eingeräumten Sonde r- kündigungsrecht in Bezug auf die Rechtsfolgen nicht vergleichbar. § 8 Abs. 2 6 7 8 9 - 5 - VOB/B (2009) lasse anders als § 649 BGB nicht nur die Werklohnforderung des Unternehmers entfallen, sondern begründe im Gegenteil einen Schadense r- satzanspruch, der in den von der Regelung erfassten Fällen von Gesetzes w e- gen nicht ohne weiteres bestehe. Die Zielsetzungen des § 103 InsO, die Masse zu schüt zen und im Inter - esse einer gleichmäßigen Gläubig erbefriedigung zu mehren, würde n durch die Kündigung eines für die Masse wirtschaftlich vorteilhaften Bauvertrags vereitelt. D enn de m Insolvenzverwalter werde durch das Sonderkündigungsrecht die Möglichkeit genommen, sich für die Ausführung der ausstehenden Bauleistu n- gen zu entscheiden und auf dieser Grundlage den vollen Werklohn zu verei n- nahmen. Zwar drohten dem Auftraggeber und dritten Beteiligten durch die Inso l- venz des Auftragnehmers erhebliche Schäden , insbesondere durch einen lä n- geren Baustillstand bis zur Klärung der Frage, ob der Insolvenzverwalter Erfü l- lung wähl e . Der Gesetzgeber habe jedoch in §§ 103, 119 InsO eine grundsät z- liche Abwägung dahin vorgenommen, dass er dem Auftraggeber und Dritten die mit der Wartezeit verbundenen Nachteile im Interesse der Ermöglichung von Betriebsfortführungen und der besseren Befriedigung der Gläubigergesamtheit zumute. An diese Abwägungsentscheidung des Gesetzgebers seien die Geric h- te gebunden. II. D ies hält de r rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Ausführungen des Berufungsgericht s zur Unwirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B (2009) sind von Rechtsfehlern beeinflusst. 10 11 12 - 6 - § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) ist nicht g e- mäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam. 1. Gemäß § 103 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter bei gegenseit i- gen Verträgen, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil noch nicht vollständig erfüllt sin d, ein Wah l- recht, ob er die Erfüllung der wechselseitigen V ertragspflichten verlangt oder ablehnt. § 119 InsO schützt diese s Wahlrecht , indem danach Vereinbarungen unwirksam sind, durch die die Anwendung der §§ 103 bis 118 InsO im Voraus ausgeschlossen ode r beschränkt w i rd . Von dem Verbot des § 119 InsO können auch Klauseln erfasst sein, die dem Gläubiger für den Fall der Zahlungseinste l- lung, des Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Schuldners das Recht einräum en , sich vom Vert rag zu lösen (insolvenza b- hängige Lösungsklauseln) , da d erartige Klauseln das Wahlrecht des Insolven z- verwalters zumindest mittelbar beeinträchtigen ( vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 Rn. 13). § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB /B (2009) enthält eine insolvenzabhängige Lösungsklausel . Danach kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat. An eine solche Kündigung knüpft § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) besond ere, in § 649 BGB nicht vorgesehene Rechtsfolgen . Es sind nur die bereits ausgefüh r- ten Leistungen zu vergüten . D er Auftragnehmer kann also für die nicht erbrac h- te n Leistung en nicht die vereinbarte Vergütung abzüglich desjenigen, was er infolge der Aufhebun g des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch a n- derweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, verlangen. Zudem steht dem Auftraggeber hinsichtlich der nicht e r- brachten Leistungen ein Anspruch auf Schadensersat z wegen Nichterfüllung z u . 13 14 15 - 7 - 2. Unter Geltung der Konkursordnung , die eine § 119 InsO entspreche n- de Regelung nicht enthielt, hatte der Senat entschieden, dass das Kündigung s- recht nach § 8 Nr. 2 VOB/B und die damit verbundenen Rechtsfolgen mit dem Konkursr echt vereinbar sind und die Regelung nicht wegen Verstoßes gegen das aus dem Wahlrecht des Konkursverwalters gemäß § 17 KO ableitbare g e- setzliche Verbot unwirksam ist . Zur Begründung hatte der Senat ausgeführt, d er Konkursverwalter müsse den Vertrag in dem rechtlichen Bestand hinnehmen, in dem er sich im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befinde. Ferner seien die pe r- sönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) gerade im Bauvertrag für den Auftraggeber von so große r B e- deutung, da ss ihm schon desha lb eine Fortsetzung des Vertrag s mit dem Ko n- kursverwalter entgegen seinem Willen nicht zugemutet werden könne (BGH, Urteil vom 26. September 1985 - VII ZR 19/85, BGHZ 96, 34 , 36 f., juris Rn. 13 f. ). 3. Der Gesetzgeber w ollte bei Einführung der Insolvenzordnung die Fr a- ge, ob § 8 Abs. 2 VOB/B im Hinblick auf seine Rechtsfolgen gegen §§ 103, 119 InsO verstößt , nicht regeln, sondern diese Entscheidung der Rechtsprechung vorbehalten. In d er Begründung zu § 137 des Regierungse ntwurfs wird insoweit ausgeführt: "Wie der Bundesgerichtshof klargestellt hat (BGHZ 96, 34 zur i n- soweit gleichlautenden Fassung von 1973), liegt die Bedeutung dieser Bestimmung nicht in der Festlegung eines Kündigung s- rechts des Auftraggebers für den Insolv enzfall; denn schon nach § 649 BGB kann der Besteller den Werkvertrag jederzeit künd i- gen. § 8 Nr. 2 VOB/B hat vielmehr den Zweck, die Rechtsfolgen einer Kündigung des Auftraggebers im Insolvenzfall abweichend von der Gesetzeslage zu regeln, insbesondere de m Auftraggeber 16 17 - 8 - in diesem Fall einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nich t- erfüllung einzuräumen. Die Frage, ob diese Regelung der Recht s- folgen einer Kündigung wirksam ist, wird durch die neue Vo r- schrift der Insolvenzordnung nicht entschieden; die Beantwor tung dieser Frage kann weiter der Rechtsprechung überlassen ble i- ben. " (BT - Drucks. 12/2443, S. 152 f.). 4 . Auf dieser Grundlage werden in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum zu der Frage, ob § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009), insbesondere aufg rund der mit der Kündigung verbundenen Rechtsfolgen aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009), wegen Verstoßes g egen die Bestimmung en de r § § 103, 119 InsO unwirksam ist, unterschiedliche Ansichten vertreten. a ) Vielfach wird angenommen, § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) schl ieße das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO aus und sei daher wegen Verstoßes gegen § 119 InsO unwirksam ( Ingenstau/Korbion/Schmitz, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 3 ff.; Kapellman n/Messerschmidt /Lederer , VOB Teile A und B, 5 . Aufl., § 8 VOB/B Rn. 74; Kniffk a/Schmitz, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 649 Rn. 1 77 ; Leinemann/ Franz, VOB/B, 5. Aufl., § 8 Rn. 99 ff. ; Braun/Kroth, InsO, 6. Aufl., § 119 Rn. 13; KPB/Tintelnot, In sO, Stand: Jul i 2015, § 119 Rn. 15 ff.; Pape/Uhländer/Bezani, NWB - Kommentar zum Insolvenzrecht , 2013, § 119 Rn. 15; Flöther/Wehner in A/G/R, InsO, 2. Aufl., § 119 Rn. 2; Balthasar in Nerlich/Römermann, InsO, 28 . EL, § 119 Rn. 16; FK - InsO/Wegener, 8 . Aufl., § 119 Rn. 3 f f.; Schmitz, Die Abwicklung des Bauvertrags in der Insolvenz, ibr - online , Stand: 7 . Ju ni 2015 Rn. 45 ff. ; ders., IBR 2013, 278; ders., BauR 2013, 772 ff.; Hain, jurisPR - InsR 10/2015, Anmerkung 2; Lau, E WiR 2015, 287, 288; Böhner, FD - InsR 2013, 342731; von Kiedrowski, BauR 2013, 1325, 1327 f. ; Wittler/Kupczyk, NJW 2013, 1854, 1856; Wegener, Z I nsO 2013, 1105 , 1106 f. ; 18 19 - 9 - Koenen, BauR 2011, 352 ff.; Baldringer, NZBau 2005, 183, 184 ff.; Bopp, Der Bauvertrag in der Insolvenz, 2009, S. 197 ff.; Prütting in Festschr ift für Horn, 2011, S. 509, 519 f.; wohl auch Franke, BauR 2007, 774, 775 ff.; vgl. auch Voit in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 8 VOB/B Rn. 5 f . , der die Unwirksamkeit auf den Schadensersatzanspruch beschränkt; Jaeger/Jacoby, Insolvenzo rdnung, Band 3, 2014, § 119 Rn. 38, der die Unwirksamkeit auf § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B beschränkt; ebenso : Hinger, Die Bauunternehmerinsolvenz, 2010, S. 201 f . , 227 ff.; Schwörer, Lösungsklauseln f ür den Insolvenzfall, 2000, Rn. 516 ff.; zw eifelnd auch : Knif fka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Ba u- rechts, 4. Aufl., 7. Teil Rn. 33 ; Dahl in Runkel/Schmidt, Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 8 Rn. 323 ff. ; Smid, Handbuch Insol venzrecht, 6. Aufl., § 10 Rn. 14 ) . Zur Begründung wird angeführ t, der Auftragsbestand des U nternehmens sei Grundlage für eine Sanierung . D as Kündigungsrecht aus § 8 Abs. 2 VOB/B (2009) und die damit verbundenen Rechtsfolgen würde n jede Unternehmen s- fortführung im Kern ersticken und Sanierungschancen für insolvente Bauunte r- nehmen zunichtemachen. D ie Insolvenzordnung stelle die Gläubigergesamtheit über die Vertragsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. Der Auftraggeber sei hinreichend geschützt : Im Stadium des Insolvenzeröffnungsverfahrens stünden ihm Lei s- tungsstörungsrechte zur Seite. Ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolven z- verfahrens habe er es jederzeit in der Hand, den Insolvenzverwalter zur Au s- übung seines Wahlrechts aufzufordern und so einen Schwebezustand zu ve r- meiden. Wähle der Insolvenzverwalter die Erfüllung, so sehe s ich der Auftra g- geber ab d i esem Zeitpunkt dem Insolvenzverwalter als Vertragspartner gege n- über, so dass der Vertrag für und gegen die Masse gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfüllt werde. Letztlich s ei auch nicht erkennbar, warum es gerade dem Auftraggeber eines Bauvorhabens unzumutbar sein sollte, am Vertrag festg e- halten zu werden , wohingegen a lle anderen Vertragspartner des Insolven z- 20 - 10 - s chuldner s bei Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters gehalten seien , den Ve r- trag fortzusetzen. b ) Nach der Gegenansicht in der Literatur und nach der ü berwiegenden Instanzrechtsprechung verstoßen die Regelung en des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 und § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) nicht gegen §§ 103, 119 InsO (OLG Koblenz, NZI 2014, 807, 808 f. , juris Rn. 23 ; OLG Celle, NZBau 2014, 696, 699 f. , juris Rn. 47 f. ; O LG Schleswig, NJW 2012, 1967, 1968 , juris Rn. 35 ff. ; OLG Bamberg, Urteil vom 12. April 2010 - 4 U 48/09, juris Rn. 12; OLG Brandenburg, Urteil vom 16. Dezember 2 0 09 - 4 U 44/09, juris Rn. 39; OLG Düsseldorf, BauR 2006, 1908, 1912 f., juris Rn. 40 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Juli 2002 - 14 U 207/00, juris Rn. 20 ; LG Lübeck, BeckRS 2012, 09917; LG Hannover, BeckRS 2013, 02183; LG Würzburg, Urteil vom 12. Februar 2009 - 12 O 558/08, juris Rn. 46 ff. ; BeckOK VOB/B/Vogel, Stand: 1. Juli 2015, § 8 Abs. 2 Rn. 8 , 36 ; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 13. Aufl., § 8 VOB/B Rn. 47; Herig, VOB Teile A, B, C, 5. Aufl., § 8 VOB/B R n . 72; Beck'scher VOB/B - Kommentar/ Wellensiek, 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 24 ff., der jedoch § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B als Rechtsg rundverwe i- sung auf §§ 280 ff. BGB ansieht; MünchKommInsO/Huber, 3. Aufl., § 119 Rn. 39 ff.; Uhlenbruck/Sinz, Ins O , 14 . Aufl., § 119 Rn. 15 f.; Andres in Andres/Leithaus, Ins O , 3. Aufl., § 119 Rn. 3; Schmidt/Ringstmeier, InsO , 18. Aufl., § 119 Rn. 11 ff.; Jacoby, ZIP 2014, 649, 653 ff. ; Karge, BauR 2016, 42 0 ff.; Ma tthies, jur isPR - PrivBauR 7/2015, Anmerkung 5; Riewe, NZI 2014, 809, 810 f.; Schmidt, NJW - Spezial 2013, 492, 493; Wilmowsky, JZ 2013, 998, 1001; Fischer, jurisPR - PrivBauR 5/2012 , Anmerkung 5; Asam , IBR 2011, 87; Linnenbrink, NJW - Spezial 2008, 181 f. ; Fritsche/Kilian, DZWIR 2008, 45 f.; Fritsche, DZWIR 2007, 446, 449 ff. ; vgl. auch jeweils nur zu § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B: Vallender/Undritz/Werres, Praxis des Insolvenzrechts, 2012, Kap. 6 Rn. 14; Gottw ald/Huber, Insolvenzrechts - Handbuch, 5. Aufl., § 119 Rn. 13b , 21 - 11 - 13d ; ders. , NZI 2014, 49 , 50 ff. ; Scharfenberg, IBR 2014, 661; Peters, BauR 2014, 1218, 1219; Wellensiek/Scharfenberg, DZWIR 2013, 317, 32 2 f. ; Matthies, BauR 2012, 1005, 1008; wohl auch: Schwen ker, ibr - online 2014, 1058; Rodemann, IBR 2014, 662; Braegelmann, KSI 2013, 259, 261 f. ; Illies, IBR 2013, 396; Zarth, GWR 2013, 72 ; offen lassen d : Löffler, BB 2013, 1283, 1285 ) . Diese Auffassung wird unter anderem damit begründet, dass das Wer k- vertrags recht mit § 649 BGB bereits ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Au f- traggebers vorsehe und das vertraglich e Lösungsrecht des Auftraggebers g e- mäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) mit der Rechtsfolgeregelung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) der besonde ren Interessenlage der am Bau Beteili g- ten entspreche . 5 . Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend . Sowohl das in § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) vereinbarte Künd i- gungsrecht für den Fall des Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers (im Folgend en unter b ) als auch die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) vereinbarten Rechtsfolgen dieses Kündigungsrechts (im Folgenden unter c ) sind trotz der Zielsetzung der Insolvenzordnung unter Berücksichtigung der besonderen Int e- ressenlage der an einem Bauvertrag Beteiligten mit § § 103, 119 InsO zu ve r- einbaren. a) Vorrangiges Ziel der Insolvenzordnung ist die gemeinschaftliche B e- friedigung der Gläubiger. Als Mittel zur Erreichung dieses Ziels sieht § 1 InsO neben der Liquidation gleichrangig die Sanierung des Un ternehmens und de s- sen Fortführung als Mittel der Massemehrung vor. Zu diesem Zweck eröffnen die §§ 103, 105 InsO dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit, die Erfüllung la u- fender, gegenseitiger Verträge zu wählen und damit das Unternehmen wir t- 22 23 24 25 - 12 - schaftlich fort zuführen . Dieser Zweck könnte vereitelt werden, wenn sich der Vertragspartner des Schuldners allein wegen der Insolvenz von einem für die Masse günstigen Vertrag lösen und da durch das Wahlrecht des Insolvenzve r- walters unterlaufen kann . Eine Beeinträchtigun g des Wahlrechts ist mit einer vertraglichen Lösungsklausel jedoch dann nicht verbunden, wenn diese sich eng an eine gesetzliche Lösungsmöglichkeit anlehnt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 194/05, BGHZ 170, 206 Rn. 11; Urteil vom 15. No vembe r 2012 - IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 Rn. 13 ). Das ist bei § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) der Fall. Diese Reg e- lungen entsprechen in aus Rechtssicherheit gebote ner typisierender Weise g e- setzlichen Lösungsmöglichkeiten. b) Vor diesem Hintergrund verstößt di e Kündigungsregelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) isoliert betrachtet nicht gegen § § 103, 119 InsO . Sie geht bereits nicht weiter als die gesetzlic he Kündigungsmöglichkeit nach § 649 Satz 1 BGB (vgl. Beck'scher VO B/B - Kommentar/ Wellensiek, 3. Aufl., § 8 Rn. 32 f.) , wonach der Auftraggeber jederzeit berechtigt ist , den Werkvertrag zu kündigen . § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) hat daher nur deklaratorische Bedeutung. Dies es Ergebnis steht in Einklang mit dem Wi llen des Gesetzgebers . Die Vorschrift § 137 des Regierungsentwurfs , dessen Absatz 1 dem heutigen § 119 InsO entspricht , enthielt in Absatz 2 eine Regelung, nach der Vereinbarungen, die für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Auflösung eines g e- genseitigen Vertrags vorsehen oder der anderen Partei das Recht geben, sich einseitig vom Vertrag zu lösen, unwirksam sind. Ferner sollten für den Fall einer Vermögensverschlechterung des Schuldners vereinbarte Lösungsrechte nach der Eröffnung des Insolv enzverfahrens nicht mehr ausgeübt werden können. In der Begründung zu § 137 Abs. 2 des Regierungsentwurfs , der letztlich nicht in 26 27 - 13 - § 119 InsO übernommen wurde , weil der Rechtsausschuss eine sanierung s- feindliche Wirkung der Vorschrift befürchtete, wird ausg e führt, die neue Vo r- schrift solle nicht die Wirksamkeit der Kündigungsmöglichkeit nach § 8 Nr. 2 VOB/B berühren (BT - Drucks. 12/2443, S. 152 f.; vgl. Begründung zum EG InsO zu § 14 VVG a.F., BT - Drucks. 12/7303, S. 114 f.; vgl. zum gesamten Geset z- gebungsverfah ren : Wöllner, Die Wirksamkeit vertraglicher Lösungsklauseln im Insolvenzfall, 2009, S. 100 ff. ; Wortberg, Lösungsklauseln und Insolvenz, 2003, S. 73 ff. ; Schwörer, Lösungsklauseln für den Insolvenzfall, 2000, Rn. 36 ff. ). c ) Nichts anderes ergibt sich b ei einer Gesamtbetrachtung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B (2009) mit den sich aus der Kündigung wegen eines Eige n- insolvenzantrags des Auftragnehmers ergebenden Rechtsfolgen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009). aa) §§ 103, 119 InsO tangieren , soweit der Vertragspartner des Schul d- ners betroffen ist, den Schutzbereich der Eigentumsgarantie, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, und die aus Art. 2 Abs. 1 GG resultierende Vertragsfreiheit zugun s- ten des Schutzes des Eigentums der Insolvenzgläubiger. Eigentum im Sin ne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG sind alle vermögen s- werten subjektiven (Privat - )Rechte, die ihrem Inhaber von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf, mithin also auch die obligatorischen Rechte (vgl. BVerfGE 83, 201, 208 f., juris Rn. 36; BVerfGE 89, 1, 6, juris Rn. 20; Maunz/Dürig/Papier, GG, Stand: Se p- tember 2015, Art. 14 Rn. 201; jeweils m.w.N.). Grundrechtlich geschützt ist dur ch Art. 2 Abs. 1 GG ferner das Recht der Vertragsparteien, ihren Vertrag im Rahmen der Rechtsordnung frei zu gestalten. Geschützt ist demnach nicht nur der werkvertragliche Erfüllungsanspruch des Auftraggebers, das heißt der A n- 28 29 30 - 14 - spruch auf vertragsgemäße Aus führung des Bauvorhabens mit dem gewählten Vertragspartner. Geschützt ist vielmehr auch der Anspruch des Auftraggebers, im Fall des Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers von diesem auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatz zu erlangen (Nähe res dazu vgl. unten II . 5 . c aa (2) mit III . 1 . c cc) und damit einhergehend bei Lösung von dem Bauvertrag keinem Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB ausgesetzt zu sein. Andererseits unterfällt das Recht der Insolvenzgläubiger auf Realisierung ihre r Forderungen (§ 1 Satz 1 InsO) ebenfalls der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Das Insolvenzverfahren ist Teil des Zwangsvollstr e- ckungsrechts. Es zielt damit unmittelbar auf den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter pr ivater Interessen. Nach § 1 InsO dient das Insolvenzverfahren dazu, die Forderungen der Gläubiger gemeinschaftlich zu befriedigen, indem Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbeson dere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Vorrangiger Zweck des Insolvenzve r- fahrens ist damit unter Berücksichtigung der Lage des Schuldners die bestmö g- liche Befriedigung der Forderungen der Gläubiger, die auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung als private vermögenswerte Rechte von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind (BVerfGE 116, 1 , 13, juris Rn. 34). Deshalb unterliegt es grun d- sätzlich keinen Bedenken, dem Insolve nzverwalter das Wahlrecht des § 103 InsO einzuräumen und abweichende Vereinbarungen im Ra hmen von § 119 InsO für unwirksam zu erklären. Die damit einhergehende Beschränkung der Rechte des Vertragspar t- ners des Schuldners ist zur Erreichung des mit dem Insolvenzverfahren ve r- bundenen Ziels aber nicht gerechtfertigt, wenn seine grundrechtlich g eschüt z- ten Interessen die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer möglichen Ve r- 31 32 - 15 - tragsfortführung erheblich überwiegen und ihm ein Festhalten am Vertrag ohne Anspruch auf Schadensersatz unzumutbar ist. Davon ist zugunsten des Au f- traggebers eines Bauvertra gs regelmäßig auszugehen. Im Unterschied zu anderen Gläubigern, insbesondere Warenlieferanten, hat der Auftraggeber eines Bauvertrags regelmäßig ein schwerwiegendes, die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer Fortführung des Bauvertrags erhe b- lich üb erwiegendes Interesse daran, sich im Falle des Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers frühzeitig vom Vertrag lösen zu können und den ihm durch die anderweitige Vergabe der Restarbeiten etwa entstehenden Schaden ge l- tend zu machen, ohne gemäß § 649 Satz 2 BGB gegenüber dem Insolven z- verwalter zur Zahlung einer Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verpflic h- tet zu sein. Das beruht auf nachfolgenden Erwägungen: (1 ) Es ist dem Auftraggeber im Fall des Eigeninsolvenzantrags des Au f- tragnehmers regelmäßig ni cht zuzumuten, die Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens und die sich anschließende Entscheidung des Insolvenzverwalters zur Fortführung des Bauvertrags abzuwarten (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Jul i 2002 - 14 U 207/00, juris Rn. 20 ; Kuffer in Heiermann/R iedl/Rusam, VOB, 13. Aufl., § 8 VOB/B Rn. 47 ; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 119 Rn. 15a ) . Zwar hat der Insolvenzverwalter auf Aufforderung des Auftraggebers unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung des Vertrags verlangen will, § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO. Dies gilt jedoch erst nach Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens. Eine dem vorläufigen Insolvenzverwalter gegenüber e r klärte Aufforderung zur Wahlrechtsausübung bleibt wirkungslos (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - IX ZR 53/04, NJW - RR 2008, 560 Rn. 8 ff.). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens muss der Auftraggeber daher zunächst abwarten. Hi n- zu kommt, dass sich der Insolvenzverwalter nach der Aufforderung durch den Auftraggeber nur unverzüglich, nicht jedoch sofort erklären muss. Unverzüglich 33 34 - 16 - bedeutet ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB. Dem I n- solvenzverwalter steht eine nach den Umständen angemessene Überlegung s- zeit zur Verfügung. Angemessen ist diejenige Zeitspanne, die im Einzelfall o b- jektiv benötigt wird, um Klarheit über die Maß stäbe zur Wahlrechtsausübung und deren Bewertung zu erlangen (vgl. OL GR Köln 2003, 66, 67, juris Rn. 7; MünchKommInsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 173). Die Prüfung, ob sich eine Erfüllung des Vertrags für die Mas se lohnt , ist regelmäßig komplex. So e r- schöpf t sich die Beurteilung nicht in der bloßen Beantwortung der Frage, ob der für die restliche Bauleistung vom Auftraggeber noch zu zahlende Werklohn den Aufwand für die Werkleistung übersteig t . Zu berücksichtigen sind zusätzlich die Folgen und die Reichweite möglicher Mängelrechte , das Risiko der Übernahme eines etwaigen Vertragsstrafeversprechens und die Übernahme erheblicher Haftungsrisiken durch Verzug oder Mangelfolgeschäden. Der Prozess der En t- scheidungsfindung n immt deshalb - noch nach der Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens - erfahrungsgemäß einen längeren Zeitraum in Anspruch . W ährend dieser Zeit können sowohl de m Auftraggeber selbst als auch sämtliche n am Bau Beteiligte n durch den daraus regelmäßig folgenden Baustillstand erhebl i- che Schäden entstehen , d ie durch eine frühzeitige Vertragsbeendigung geri n- ger gehalten werden können (vgl. Beck'scher VOB/B - Kommen tar/Wellensiek , 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 61 ff.; Wellensiek/Scharfenberg, DZWIR 2013, 317, 321 f . ; Huber , NZI 2014, 49, 52 ; Fritsche/Kilian, DZWIR 20 08, 45, 47). (2 ) D em Auftraggeber ist es häufig auch in persönlicher Hinsicht nicht zuzumuten, den Vertrag gegen seinen Willen mit dem Auftragnehmer , der einen Eigeninsolvenzantrag gestellt hat , oder mit dem Insolvenzverwalter fortzuse t- zen. Bei einem Ba uvertrag sind die persönlichen Eigenschaften des Auftra g- nehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) für den Auftra g- geber von wesentlicher Bedeutung. Der Abschluss eines Bauvertrags erfolgt deshalb regelmäßig unter Inanspruchnahme besonderen Vertrauens. 35 - 17 - Dieses Vertrauen zerstört der Schuldner, der einen Eigeninsolvenzantrag stellt. Aus Sicht des Auftraggebers bringt der Auftragnehmer mit seinem Eige n- insolvenzantrag zum Ausdruck, dass ihm d ie finanziellen Mittel zur vertragsg e- mäßen Erfüllun g des Bauvertrags fehlen . Daran ändert nichts, dass nach Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens und Vertragsfortsetzungsverlangen durch den Insolvenzverwalter dieser an die Stelle des Insolvenzschuldners tritt. D er Insolvenzverwalter kann das für die Erfüllu ng des Bauvertrags erfo r- derliche Vertrauen nicht in gleicher Weise für sich in Anspruch nehmen wie der Schuldner vor der Eigeninsolvenzantragstellung . Er wird zur Fortführung des Bauvorhabens regelmäßig auf die Mitwirkung Dritter (z.B. von Materialliefera n- ten, Nachunternehmern und Banken) angewiesen sein , die sich häufig in Folge eigener Forderungsausfälle nicht zur Weiterarbeit bereitfinden. Aus Sicht des Auftraggebers steht daher zu befürchten, dass die weiteren Arbeiten durch den Insolvenzschuldner oder den Insolvenzverwalter nicht ordnungsgemäß ausg e- führt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1985 - VII ZR 19 /85, BGHZ 96, 34, 38, juris Rn. 20; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 13. Aufl., § 8 VOB/B Rn. 47; Karge, BauR 2016, 420, 423 f.; Ma tthies, jurisPR - PrivBauR 7/2015 Anm. 5; Wellensiek, BauR 2005, 186, 188). Für den Fall der Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) gilt nichts anderes. bb) Die Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) gehen daher r e- gelmäßig nicht weiter als die dem Auf traggeber im Falle eines Eigeninso l- venzantrags des Auftragnehmers gesetzlich und aufgrund Richterrechts z u- stehenden Rechte. (1) Verletzt der Auftragnehmer seine Vertragspflichten derart, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichu ng des Vertrag s- zwecks gefährdet ist, ist der Auftraggeber berechtigt, das Vertragsverhältnis 36 37 38 39 40 - 18 - außerordentlich zu kündigen, ohne gemäß § 649 Satz 2 BGB verpflichtet zu sein, eine Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen zu zahlen. Dieses Kündigungsrecht ergibt sich nicht unmittelbar aus § 314 BGB, da diese Vo r- schrift nur auf Dauerschuldverhältnisse anwendbar ist. Es ist jedoch richte r- rechtlich ane rkannt (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 ­ VII ZR 118/10, BauR 2012, 949 Rn. 22 = NZBau 2012, 357; BGH, Urte il vom 20. August 2009 ­ VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 Rn. 26 = NZBau 2010, 47; BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613, 1615, juris Rn. 24 = NZBau 2004, 612; Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704, 705, juris Rn. 2 4; Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 293/82, BauR 1983, 459, 461, juris Rn. 11; OLG Brandenburg, Urteil vom 15. Januar 2008 - 11 U 98/07, juris Rn. 27) und folgt aus d em Rechtsgedanken des § 314 BGB (vgl . OLG Hamm, NZBau 2015, 480 Rn. 5 0; OLG Nürnberg, Urt eil vom 29. Dezember 2011 ­ 13 U 967/1 1, juris Rn. 67; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 649 Rn. 9 ff.) . Durch seinen Eigeninsolvenzantrag zerstört der Auftragnehmer in der Regel das für die Fortführung des Bauvertragsverhältnisses erforder liche Ve r- trauensverhältnis, weshalb der Auftraggeber berechtigt ist, das Vertragsverhäl t- nis aus wichtigem Grund außerordentlich zu kündigen (vgl. auch Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtl i- chen Mängelhaftun g, BR - Drucks. 123/16, S. 53 ) . Insoweit wird auch auf die Ausführungen unten zu III . 1 . c bb verwiesen. (2) Zugleich wird dem Auftraggeber regelmäßig auch ein Schadense r- satzanspruch aus § 280 Abs. 1, 3, § 282 BGB gegen den Auftragnehmer z u- stehen, da dies er mit seinem Eigeninsolvenzantrag seine aus dem Bauvertrag resultierende Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter 41 42 - 19 - und Interessen des Auftraggebers verletzt (vgl. hierzu näher unten unter III . 1 . c cc ). d ) In diesem auf den Besonderhe iten des Bauvertrags beruhenden E r- gebnis liegt keine Abweichung vom Urteil des IX. Zivilsenats vom 15. November 2012 - IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348, in welchem eine Lösung s- klausel zugunsten eines Energielieferanten im Fall der Insolvenz des Kunden be urteilt wurde. Die Entscheidung beschränkt sich auf Verträge über die fortla u- fende Lieferung von Waren oder Energie (vgl. Kayser, ZIP 2013, 1353, 1362; Wellensiek/Scharfenberg, DZWIR 2013, 317, 320; Raeschke - Kessler/ Christopeit, WM 2013, 1592, 1594). III. Da s Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar. 1. D ie von der Klägerin gestellten Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB unwirksam . a) Es kann of fen bleiben, ob die VOB/B (2009) als Ganzes zwischen den Parteien vereinbart worden und deshalb eine Prüfung anhand der Vorschriften der §§ 305 ff. BGB nicht eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 ­ VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346 , 348, juris Rn. 10) , da § 8 Abs. 2 Nr . 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) weder mit Grundgedanken gesetzlicher Regelungen unvereinbar sind, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (im Folgenden unter c ), noch den Auftragnehmer sonst unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB be nachteiligen (im Folgenden unter d ) . 43 44 45 46 - 20 - b) Dahinstehen kann ferner, ob die Vereinbarung andere r in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B (2009) genannter Kündigungsgründe nach § 307 BGB unwirksam ist , da § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B inhaltlich von den weiteren Regelunge n der Klausel trennbar und aus sich heraus verständlich ist ( vgl. zur Trennbarkeit BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn. 19 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 164/12, NZBau 2014, 759 Rn. 28 ; Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08 , BGHZ 179, 374 Rn. 15; Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95, BauR 1997, 302, 303, juris Rn. 16). c) Die Regelung en des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) weich en nicht von wesentlichen Grundge danken des Gesetzes ab , § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . aa) W ie bereits unter II. darge legt, ste ht das Leitbild der §§ 103, 119 InsO der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) nicht entgegen . bb) In Rechtsprechung und Li teratur ist allerdings umstritten, ob § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 VOB/B (2009) , nach dem nur die bereits ausgeführten Lei s- tungen ab ge rechne t werden können , aufgrund einer Abweichung vo n § 649 Satz 2 BGB unwirksam ist (bejahend: Leinemann/Franz, VOB/B, 5. Aufl. , § 8 Rn. 106; Peters, BauR 2014, 1218, 1221 f.; Schmidt, NJW - Spezial 2013, 492, 493; Koenen, BauR 2011, 352, 360 f.; Hinger, Die Bauun ternehmerinsolvenz, 2010, S. 75 f.; Schwörer, Lösungsklauseln für den Insolvenzfall, 2000, Rn. 585 f . ; verneinend: OLG Sc hleswig, NJ W 2012, 1967, 1968, juris Rn. 46 ff. ; BeckOK VOB/B/Vogel, Stand: 1. Juli 2015, § 8 Abs. 2 Rn. 8, 36; Fritsche/Kilian, DZWIR 2008, 45, 47; Beck'scher VOB/B - Kommentar/Wellensiek, 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 50 ) . 47 48 49 50 - 21 - Die letzt genannte , verneinende Auff assung ist zutreffend. Nach § 649 Satz 2 BGB sollen dem Auftragnehmer durch das freie Kü n- digungsrecht des Auftraggebers keine Nachteile entstehen. Deshalb bestimmt § 649 Satz 2 BGB, dass der Auftrag nehmer in diesem Fall Anspruch auf die vereinbarte Verg ütung hat und sich nur anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags erspart oder durch anderweitige Verwendung se i- ner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt . Damit schafft das Gesetz ein en ausgewogene n Interessena usg leich (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - VII ZR 154/06, BauR 2007, 1724, 1725 = NZBau 2007, 634, juris Rn. 18; Urteil vom 4. Oktober 1984 - VII ZR 65/83, BGHZ 92, 244, 249 f., juris Rn. 23 ff.) . Anders stellt sich die Rechtslage indes dar, wenn der Auft raggeber den Bauvertrag aus wichtigem Grund kündigt . In einem solchen Fall entfällt der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers aus § 649 Satz 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 285/12, BauR 2014, 1771 Rn. 13; Urteil vom 12. Februar 2003 - X Z R 62/01, BauR 2003, 880, 881, juris Rn. 16; Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 293/82, BauR 1983, 459, 461, juris Rn. 11). Ein wichtiger Grund ist unter anderem dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer das für den Bauvertrag als eines auf Kooperation der Ver tragspartner angelegten Langzeitvertrags vorauszusetzende Vertrauensverhältnis durch sein schuldha f- tes Ver halten derart empfindlich stört, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet und dem Auftraggeber die Vertragsfortsetzung nicht mehr zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613, 1615, juris Rn. 24 = NZBau 2004, 612; Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704, 705, juris Rn. 24 ; Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 293/82, BauR 1983, 459, 461, juris Rn . 11 ; OLG Brandenburg, Urteil vom 15. Januar 2008 - 11 U 98/07, juris Rn. 27) . 51 52 - 22 - Vor diesem Hintergrund weicht § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 VOB/B (2009) nicht vo m gesetzlichen Leitbild des § 649 BGB ab . D ie Klausel regelt nicht die Rechtsfolge n eines freien K ündigungsrechts des Auftraggebers , sondern ein es solche n aus wichtigem Grund , denn aufgrund des Eigeninsolvenzantrages des Auftragnehmers ist der Auftraggeber regelmäßig berechtigt, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen . Durch d en Eigeninsolvenzan trag bringt der Au f- tragnehmer aus Sicht des Auftraggebers zum Ausdruck, eine Gewähr für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung nicht mehr geben zu können. Das für die Fortsetzung des Bauvertrags erforderliche Vertrauensverhältnis wird hierdurch - ungeachtet der Frage, ob der Auftragnehmer seine Arbeiten zu diesem Zei t- punkt bereits eingestellt hat oder weiterhin erbringt - nachhaltig gestört (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1985 - VII ZR 19/85, BGHZ 96, 34, 38, juris Rn. 20 , vgl . auch o ben unter II . 5 . c ) . cc) In Rechtsprechung und Literatur ist ferner umstritten, ob § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2009) deshalb wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist , weil er einen verschuldensunabhängigen Schaden s- ersatzanspruch regelt. Während ei ne Auffassung § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2009) als mit den wesentliche n Grundgedanken des Gesetzes vereinbar ansieht (vgl. OLG Schleswig, NJW 2012, 1967, 1968, juris Rn. 47 ff. ; BeckOK VOB/B/Vogel, Stand: 1. Juli 2015, § 8 Abs. 2 Rn. 8, 36; Fritsche/Ki lian, DZWIR 2008, 45, 47; differenzierend: Beck'scher VOB/B - Kommentar/Wellens iek, 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 52 ff., der § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B als Rechtsgrundverweisung auf §§ 280 ff. BGB ansieht; differenzierend auch: MünchKommInsO/Huber, 3. Aufl., § 119 Rn. 5 2 ), wird teilweise angenommen, § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2009) verstoße gegen den in § 280 Abs. 1 Satz 2, § 286 Abs. 4, § 311a Abs. 2 Satz 2, §§ 823 ff. BGB zum Ausdruck kommenden wesentlichen Grundgeda n- 53 54 55 - 23 - ken des allgemeinen Haftungsrechts , n ach dem ein Schadensersatzanspruch stets ein Verschulden des Schuldners erfordere . Indem § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2009) lediglich eine Kündigung wegen Insolvenz des Schuldners , nicht hingegen ein Verschulden voraussetze , weiche die Regelung von diese m Grundgedanken ab (vgl. Leinemann/Franz, VOB/B, 5. Aufl., § 8 Rn. 106 f.; Peters, BauR 2014, 1218, 122 4 ; Schmidt, NJW - Spezial 2013, 492, 493; Koenen, BauR 2011, 352, 360 f. ; Hinger, Die Bauunternehmerinsolvenz, 2010, S. 7 6 ; Schwörer, Lösungsklauseln für d en Insolvenzfall, 2000, Rn. 58 7 ). D ie erstgenannte Auffassung ist zutreffend. Wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelungen zum Ha f- tungsrecht ist, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz grundsätzlich nur bei schuldhaftem Verhalten des Sch uldners besteht. § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2009) steht hiermit in Einklang . Die Kla u- sel regelt eine Schadensersatzverpflichtung des Auftragnehmers wegen schuld - hafte r Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht im Sinne der § 280 Abs . 1 , 3, § 282 B GB. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB sind die Bauvertragsparteien als Nebe n- pflicht aus dem Bauvertrag zur wechselseitigen Rücksichtnahme auf die Rec h- te, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Vertragspartners verpflic h- tet. Dies umfasst die Verpflichtung der Bauvertragsparteien , das zwischen ihnen erforderliche Vertrauensverhältnis nicht nachhaltig zu stören und die E r- reichung des Vertragszwecks nicht zu gefährden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 293/82, BauR 1983, 459, 461, juris Rn. 11). Stellt d er Auftragnehmer einen Eigeninsolvenzantrag, verletzt er diese Pflicht, da er aus Sicht des Auftraggebers zum Ausdruck bringt, eine Gewähr für die ordnung s- gemäße Vertragserfüllung nicht mehr bieten zu können, wodurch er regelmäßig 56 57 58 - 24 - das Vertrauen sverhältnis zu seinem Auftraggeber nachhaltig stört (vgl. dazu oben unter III . 1 . c bb). Diese Pflichtverletzung hat der Auftragnehmer zu vertreten. Zwar kann der Eigeninsolvenzantrag auf einer gesetzlichen Verpflichtung des Auftragne h- mers beruhen, vgl. § 15a InsO, sodass der Vorwurf schuldhaften Verhaltens in diesen Fällen nicht allein an die Antragstellung geknüpft werden kann. Der Au f- tragnehmer hat jedoch stets auch die Ursache einer solchen Verpflichtung, nämlich seine fehlende Liquidität , im Sinne des § 276 Abs . 1 Satz 1 BGB zu vertreten . Nach dem Prinzip der unbeschränk ten Vermögenshaftung, welches § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB ebenso zugrunde liegt wie der Vorgängerregelung des § 279 BGB a.F., hat der Auftragnehmer ohne Rücksicht auf ein Verschu l- den für seine finanz ielle Leistungsfähigkeit einzu stehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, BGHZ 204, 134 Rn. 18; OLG Schleswig, NJW 2012, 1967, 1969, juris Rn. 49; vgl. auch zu § 279 BGB a.F.: BGH, Urteil vom 28. Februar 1989 - IX ZR 130/88, BGHZ 107, 92 , 102, juris Rn. 24; Urteil vom 25. März 1982 - VII ZR 60/81, BGHZ 83, 293, 300, juris Rn. 22 ). d ) § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 , § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) be nachteiligt den Auftragnehmer auch im Übrigen nicht unangemessen . Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1, § 308 Nr. 3, § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB ist - ungeachtet der Frage, ob diese Bestimmung en auf Bauvertr ä g e, die auf eine längerfristige Zusammenarbeit angelegt sind, anwendbar sind - nicht g e- geben, da die obe n unter II . 5 . c aa (1) bis (2) dargestellte bes ondere Intere s- senlage des Auftraggebers beim Bauvertrag ein sachliche r Grund im Sinne der Vorschrift für das besondere Kündigungsrecht des Auftraggebers ist (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16. Dezember 20 0 9 - 4 U 44/09, juris Rn. 40; MünchKommInsO/Huber, 3. Aufl., § 119 Rn. 50, 47 ff.). Der Kündigungsgrund 59 60 61 - 25 - bezieht sich auf den Insolvenzantrag des Auftragnehmers, mithin auf eine Ta t- sache, die eine konkrete und ernsthafte Gefährdung seiner Vertragsinteressen begründet (vgl. OLG Schleswig, NJW 2012, 1967, 19 68, juris Rn . 47 ff.; Beck'scher VOB/B - Kommentar/Wellensiek, 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 34 ) . 2. De m Anspruch der Klägerin steht auch nicht die - erstmals mit der B e- rufung - von der Beklagten erhobene Einrede insolvenzrechtlicher Anfechtba r- keit gemäß § 242 BGB , § 146 Abs. 2 InsO, § 768 BGB e ntgegen . Grundsätzlich kann der Insolvenzverwalter , solange das Insolvenzverfa h- ren noch nicht beendet ist , dem Anspruch des Insolvenzgläubigers die Einrede rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (dolo - agit - Einrede) entgege nhalten , sofern dieser seine Forderung gegen den Insolvenzschuldner in anfechtbarer Weise erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, NJW 2007, 2325 Rn. 13; Bork/Jacoby, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrecht s , 2 006, Teil 6 Rn. 12 f. ). Es kann dahinstehen, ob der Bürge , der nach dem Akzessorietätsprinzip nicht weitreichender haften darf als der Hauptschuldner, gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB seiner Verpflichtung aus dem Bürgschaftsvertrag diese Einrede ebenfalls entgegenhalten kann (vgl . zur insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit der Gewährung einer Bür gschaft: BGH, Beschluss vom 20. September 2007 ­ IX ZR 155/06, juris Rn. 2; allgemein: Ense nbach/Jotzo, KTS 2010, 463, 464 ff . ) , da d ie Einbeziehung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2009) i n den Vertrag nicht in anf echtbarer Weise im Sinne der §§ 129 ff. InsO erfolgt ist . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist Anfechtungs - gegenstand grundsätzlich nur ein Vertrag in seiner Gesamtheit . Die Anfechtung einzelner Bestimmungen ein e s Vertrags ist ausgeschlossen . Die Anfechtung des Vertrags als Ganzes kann aber die Wirkung einer Teilanfechtung haben, 62 63 64 65 - 26 - wenn die anfechtbare Handlung das Schuldnervermögen nur in begrenztem Umfang geschmälert hat und das Rechtsgeschäft insoweit teilbar ist . Teilbar in diesem Sinn e ist auch ein allgemein ausgewogener Vertrag, der lediglich und gezielt für den Fall der Insolvenz den späteren Schuldner bzw. dessen Gläub i- ger benachteiligt. In diesem Fall entfällt für die Rückabwicklung alleine die b e- nachteilige nde Klausel. Eine Benachteiligung kommt in einem solchen Fall etwa in Betracht, wenn dem späteren Insolvenzschuldner gezielt für den Fall der I n- solvenz Vermögensnachteile auferlegt werden, welche über die gesetzlichen Folgen hinausgehen und auch bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zur Erreichung des Vertragszwecks nicht geboten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2008 - IX ZB 39/05, NJW - RR 2008, 1274 Rn. 16; Urteil vom 11. November 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 80 f., 84 f., juris Rn. 50, 69 ff.; MünchKommInsO/Huber, 3. Aufl., § 119 Rn. 53 ; Jacoby, ZIP 2014, 649, 653 f. ). An einer solchen Benachteiligung fehlt es hier , da die Einbeziehung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2009) in den Vertrag dem Insolvenzschuldner ­ wie bereits oben unter II . 5 . c und unter III . 1 . c ausgeführt wurde - keine Ve r- mögensnachteile auferleg t e , die über die gesetzlichen und richterrechtlich ane r- kannten Folgen hinausgehen . Da im Übrigen eine Unausgewogenheit des Bauvertrags nicht ersichtlich ist, scheidet eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit aus. 3. Dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz steht schließlich nicht die Einrede der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gemäß §§ 242, 768 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen. a) Die Vereinbarung gemäß Nr . III. des Vertrags, nach der die Auftra g- nehmerin zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von zehn 66 67 68 69 - 27 - Prozent der Auftragssumme verpflichtet ist, ist nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam . Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen L eitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nach dem dem Besteller, wenn er Verbraucher ist und der Ve r- trag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von fünf Pr ozent zu leisten ist. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungssicherheit, die von einem Verbraucher - und mithin erst recht von einem Unternehmer - verlangt wird, nicht mehr als fünf Prozent betragen darf. § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB dient dem Verbraucherschutz. Mit Einführung dieser Vorschrift sollte erstmals ein gesetzlicher Anspruch des Verbrauchers auf Bestellung einer fünfprozentigen Sicherheit normiert werden (BT ­ Drucks. 16/511, S. 15). § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ist d ispositiv und bei n- haltet keine Obergrenze der zulässigen Sicherheitsleistung, sondern regelt den erforderlichen Mindestschutz des Verbrauchers. Die Vereinbarung höherer Ve r- tragserfüllungssicherheiten wird hierdurch nicht ausgeschlossen (vgl. OLG München, B auR 2010, 1230, 1232, juris Rn. 44; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 38; Hain, jurisPR - InsR 10/2015, Anmerkung 2; a.A. Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr ­ online, Stand: 10. August 2015 Rn. 123/1 ff .). b) Die Vereinbarung gemäß Nr. III. des Vertrags benachteiligt die Au f- tragnehmerin auch im Übrigen nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. In der Praxis hat sich für die Vertragserfüllungsbürgschaft eine Größe n- ordnung von zehn Prozent durch gesetzt. Das Vertragserfüllungsrisiko verwir k- licht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner 70 71 72 - 28 - Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach zehn Prozent der Auftragssumme übe r- schreiten. Die auf diesen Prozentsatz beschränkte Absicherung des Auftragg e- bers ist daher nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vo m 20. März 2014 ­ VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 15; Urteil vom 9. Dezember 2010 ­ VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 19 = NZBau 2011, 229). IV. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da nach den vom Berufung sgericht fes t- gestellten Tatsachen die Sache zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen, da der Klägerin gegen d ie B . GmbH ein Schadensersatzanspruch aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 765 BGB de m Grunde nach zusteht, für dessen Erfüllung die Beklagte sich verbürgt hat . 73 74 - 29 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Kartzke Sacher Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 07.02.2014 - 1 O 139/ 13 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.03.2015 - 1 U 38/14 - 75 Herr Richter am Bundesg e- richtshof Prof. Dr. Jurgeleit ist wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert Eick

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