BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 57/02 Verkündet am:13. November 2003Seelinger-SchardtJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR:ja AGBG § 9 Bfa)Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages,daß ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der Bausumme für die Dauerder fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische un-befristete Bürgschaft abgelöst werden kann, verstößt nicht gegen § 9Abs. 1 AGBG (im Anschluß an BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR324/95, BGHZ 136, 27).b)Wird die Ablösung durch die selbstschuldnerische Bürgschaft zusätzlichdavon abhängig gemacht, daß keine wesentlichen Mängel vorhandensind, ist diese Vertragsklausel unwirksam.BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02 -OLG Dresden LG Dresden - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Januar 2002 insoweitaufgehoben, als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer desLandgerichts Dresden vom 7. März 2001 wird zurückgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren ein-schließlich der Kosten der Streithelfer.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin, ein Bauträgerunternehmen, nimmt die beklagte Bank auseiner Gewährleistungsbürgschaft auf Zahlung und Feststellung in Anspruch. Siehat die inzwischen insolvente S. GmbH mit Generalunternehmervertrag vom9. April 1997 (GUV) damit beauftragt, ein Haus in D. schlüsselfertig zu moderni-sieren. Als die Klägerin die Beseitigung von Mängeln verlangte, lehnte der Ge-samtvollstreckungsverwalter die weitere Erfüllung des Vertrages ab. - 3 -In § 16 Nr. 2 GUV ist vereinbart:"Zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche werden5 % des Pauschalfestpreises für die Dauer von fünf Jahren in Geldeinbehalten. Der Auftragnehmer kann, soweit die Sicherheits-leistung nicht verwertet ist, die Auszahlung verlangen ... (,) soferner in Höhe der geschuldeten Sicherheit eine selbstschuldnerischeunbefristete Bürgschaft ... gem. § 17 Ziff. 4 VOB/B ohne Hinterle-gungsklausel erbringt und wesentliche Mängel nicht mehr vorhan-den sind.Die Anlegungs- und Verzinsungspflicht nach § 17 Ziff. 6 VOB/Bwird abbedungen.... "Die Beklagte hat eine solche Bürgschaft ausgegeben. Sie hält jedoch dieVertragsklausel für unwirksam und möchte deshalb aus der Bürgschaft nicht fürdie Erfüllung der Verbindlichkeit einstehen. Nach ihrer Ansicht hat die Klägerindie Bürgschaft wegen der Unwirksamkeit des § 16 Nr. 2 GUV ohne Rechts-grund erlangt.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hatder Klage weitgehend stattgegeben. Dagegen wendet sich die Revision der Be-klagten, welche die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt.Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Die Berufung der Klägerin ist unter Aufhe-bung des Berufungsurteils zurückzuweisen. - 4 -Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember2001 geltenden Gesetzen.I.1. Das Berufungsgericht stellt fest, daß es sich bei § 16 Nr. 2 GUV umAllgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt.Das ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstighingenommen.2. Das Berufungsgericht führt aus, die Bestimmung in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen zu einem Bauvertrag, wonach der Auftraggeber nach Ab-nahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigenGewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten dürfe, benachteilige den Auf-tragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen und sei unwirksam,wenn dem Auftragnehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden werde.Das stellt die Revision zu Recht nicht in Frage; es entspricht der Recht-sprechung des Senats (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ136, 27).3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist § 16 Nr. 2 GUV zunächstdahingehend zu verstehen, daß die Hauptschuldnerin den als Sicherheit einbe-haltenen Betrag nur durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ablösen könne.Die Möglichkeit, Sicherheit durch Hinterlegung gemäß § 17 Nr. 5 VOB/B zu lei-sten, sei ausgeschlossen, desgleichen das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B.Diese Auslegung der Klausel wird von der Revision als ihr günstig nicht ange-griffen und sie ist rechtlich nicht zu beanstanden. - 5 -4. Das Berufungsgericht ist ferner der Ansicht, eine selbstschuldnerischeBürgschaft als einzige Austauschsicherheit sei kein angemessener Ausgleichfür den vorgesehenen 5%igen Sicherheitseinbehalt. Diese Auffassung teilt derSenat nicht, jedoch ist die Klausel aus anderen Gründen unwirksam.§ 16 Nr. 2 GUV ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, weil der Auf-tragnehmer unangemessen benachteiligt wird. Das ergibt sich im Gegensatzzur Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus der Einschränkung, daß der Si-cherheitseinbehalt nur gegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft auszuzah-len ist (a), sondern aus der weiteren Voraussetzung, daß wesentliche Mängelnicht vorhanden sein dürfen (b).a) Anders als im Falle einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (BGH, Urteilvom 5. Juni 1997 VII ZR 324/95, a.a.O.) bietet die Möglichkeit eines Austau-sches des Sicherheitseinbehaltes gegen eine selbstschuldnerische unbefristeteBürgschaft einen hinreichenden Ausgleich zu dem in der Vertragsklausel vor-gesehenen Einbehalt. Die Klausel stellt den Auftragnehmer vor die Alternative,entweder für fünf Jahre auf unbestrittenen restlichen Werklohn zu verzichten,entsprechende Zinsverluste hinzunehmen und das Insolvenzrisiko des Auftrag-gebers zu tragen, oder seine Liquidität durch Beibringung einer Bankbürgschaftzu schmälern, die regelmäßig auf Kosten der Kreditlinie geht; außerdem sindfür die Bankbürgschaft Avalzinsen zu zahlen, die wiederum einen Zinsertragaus dem abgelösten Sicherheitseinbehalt schmälern. Die in der Zinsbelastungund dem Einfluß auf die Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einerBürgschaft erscheinen, berücksichtigt man auf der anderen Seite die berech-tigten Interesse des Auftraggebers, nicht als so gewichtig, daß ihretwegen dieUnwirksamkeit der Klausel angenommen werden müßte (vgl. für den Fall derVertragserfüllungsbürgschaft BGH, Urteil vom 20. April 2000 VII ZR 458/97,BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). - 6 -b) Die weitere Voraussetzung in § 16 Nr. 2 GUV dagegen, daß wesentli-che Mängel nicht vorhanden sein dürfen, führt zur Unwirksamkeit der Klausel.Diese Voraussetzung bedeutet eine so weitreichende Einschränkung der Be-rechtigung, eine Austauschbürgschaft zu stellen, daß ein angemessener Aus-gleich zu den Nachteilen des Sicherheitseinbehaltes nicht mehr zugestandenwird. Jeder Streit um wesentliche Mängel blockiert das Austauschrecht, so daßes bei dem Sicherheitseinbehalt bleibt. Es ist nichts Ungewöhnliches, daß sol-che Auseinandersetzungen sich selbst bei unberechtigten Beanstandungenüber die Dauer der Gewährleistungsfrist hinziehen.5. Auf die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts zu einer be-dingten Bürgschaft, für deren Vereinbarung sich aus der Vertragsklausel keineAnhaltspunkte ergeben, kommt es aus den vorstehenden Überlegungen nichtan.II.Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen, so daß der Senat in der Sa-che selber entscheiden kann. Da § 16 Nr. 2 GUV unwirksam ist, hält die Kläge-rin die Bürgschaft ohne Rechtsgrund. Aus ihr kann sie die Beklagte nicht in An-spruch nehmen (§§ 768 Abs. 1, 812 Abs. 1 BGB). - 7 -III.Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.DresslerHausmann Wiebel KufferBauner
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