VIII ZR 58/00 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 58/00Verkündet am: 10. Juli 2002M a y e r ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein § 89 b HGBa)Zur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung desAusgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteile vom6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 bzw. 71).b)Im Tankstellengeschäft zählt auch das Inkasso zur "werbenden" Tätigkeit des Tank-stellenhalters (Ergänzung zu BGH, Urteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96 undVIII ZR 92/96, jeweils aaO).c)Eine Vereinbarung in dem zwischen einem Mineralölunternehmen und einem Tank-stellenhalter geschlossenen Handelsvertretervertrag, nach der 50 % der Gesamtver-gütung des Tankstellenhalters für "verwaltende" Tätigkeiten gezahlt werden, ist we-gen Verstoßes gegen § 89 b Abs. 4 HGB unwirksam.BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00 -OLG Hamm LG Bochum - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 10. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die RichterBall, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesenfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 35. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Februar 2000 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Kla-ge in Höhe von mehr als 35.851,58 DM nebst Zinsen abgewiesenhat.Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 13. Zivilkammerdes Landgerichts Bochum vom 14. April 1999 unter Zurückwei-sung des Rechtsmittels im übrigen teilweise abgeändert und wiefolgt neu gefaßt:Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.836,89 DM nebst5 % Zinsen seit dem 6. Januar 1998 zu zahlen. Die weitergehendeKlage wird abgewiesen.Im übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Der Kläger betrieb von 1970 bis zum 30. September 1992 zunächst eineTankstelle der Beklagten in B. -G. . Er pachtete sodann ab dem1. Januar 1993 eine Tankstelle der Beklagten in B. -Z. . Nach demhierfür am 24. November 1992 geschlossenen "Tankstellenvertrag" übernahmder Kläger als Handelsvertreter den Verkauf von Motorenkraftstoffen und ande-ren Produkten im Namen und für Rechnung der Beklagten. Für die Erfüllungseiner Verpflichtungen aus dem Agenturverhältnis erhielt der Kläger eine in § 6des Vertrages geregelte Vergütung. § 6 Nr. 4 Satz 2 des Vertrages lautet:"50% der von ARAL an Partner nach dieser Vereinbarungzu zahlenden Gesamtvergütung sind für verwaltende Tä-tigkeiten."Wegen Erkrankung des Klägers vereinbarten die Parteien die Beendi-gung des Vertragsverhältnisses zum 5. Januar 1998. Der Kläger forderte einenHandelsvertreterausgleich in Höhe der während der Vertragszeit erzielten Jah-resdurchschnittsprovision von brutto 152.188,47DM. Darauf zahlte die Beklagtevorgerichtlich einen Betrag von 80.500 DM. Mit seiner Klage verlangt der Klägerdie Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von brutto 71.688,47 DM nebst Zin-sen.Zur Berechnung seines Anspruchs hat der Kläger vorgetragen, von derim letzten Vertragsjahr erzielten Nettoprovision entfielen mindestens 84% aufUmsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden. Dies ergebe sich aus einervon der Beklagten in Auftrag gegebenen Repräsentativbefragung des Allens-bach-Instituts aus dem Jahre 1987 über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrerim früheren Bundesgebiet. Davon ausgehend hat der Kläger - nach Abzug ei- - 4 -nes Provisionsanteils von 10% für Verwaltungstätigkeiten und unter Berück-sichtigung einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 % - Provisionsverlustein einer die Jahresdurchschnittsprovision übersteigenden Höhe errechnet.Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Umsatz-anteil der vom Kläger geworbenen Stammkunden könne nicht aufgrund allge-meiner statistischer Ergebnisse einer Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrergeschätzt werden, sondern sei vom Kläger konkret darzulegen. Zudem sei dievom Kläger herangezogene Allensbach-Studie durch eine neuere Repräsenta-tivbefragung des MAFO-Instituts aus dem Jahre 1996 überholt. Davon abgese-hen dürften die Kunden, die mit der Kundenkarte der Beklagten (ARAL-Card)tankten, nicht als vom Kläger geworbene Stammkunden berücksichtigt werden.Der in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs darüber hinaus nicht einzube-ziehende Provisionsanteil, durch den verwaltende Tätigkeiten des Klägers ver-gütet würden, sei nach der vertraglichen Vereinbarung mit 50% und nicht mitlediglich 10 % anzusetzen. Von dem Zeitbedarf für die Ausführung der an einerTankstelle anfallenden Tätigkeiten entfielen sogar 52,7 % auf verwaltende undnur 47,3 % auf werbende Tätigkeiten. Der Verlustprognose müsse eine höhereAbwanderungsquote als 20 % zugrunde gelegt werden. Schließlich sei insbe-sondere wegen der mit großem Werbeaufwand erkauften "Sogwirkung", welchedie Marke der Beklagten mehr als die Marken anderer Mineralölgesellschaftenbesitze, ein Billigkeitsabzug von 50 % gerechtfertigt.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-gers hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 30.064,73 DMnebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit ihren zugelas-senen Revisionen greifen beide Parteien das Berufungsurteil an, soweit zu ih-rem Nachteil erkannt worden ist. - 5 -Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt (teilweise ver-öffentlicht in JR 2002, 71):Dem Kläger stehe - ohne Berücksichtigung der vorprozessualen Zahlungder Beklagten - ein Ausgleichsanspruch in Höhe von insgesamt 110.564,73 DMzu. Grundlage für dessen Berechnung sei der Anteil, der von der im letztenVertragsjahr erzielten Provision auf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Dieserkönne auf der Grundlage einer Repräsentativbefragung über die Tankgewohn-heiten von Pkw-Fahrern nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Dafür sei imvorliegenden Fall aber nicht die Allensbach-Befragung aus dem Jahr 1987,sondern die aktuellere MAFO-Studie aus dem Jahr 1996 zugrunde zu legen.Aus ihr sei ein Stammkundenumsatzanteil von 58,4 % zu errechnen, der auchder Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers zugrunde zu legen sei.Vorab sei jedoch von der letzten Nettojahresprovision der Betrag abzuziehen,der auf Tankvorgänge mit der Kundenkarte der Beklagten entfalle, weil Kunden,die mit der ARAL-Card tankten, von der Beklagten selbst und nicht vom Klägergeworben worden seien. Darüber hinaus sei von dem verbleibenden Betraggemäß dem Vortrag des Klägers ein Abzug von 10% für nicht berücksichti-gungsfähige Verwaltungstätigkeiten zu machen. Einen höheren Anteil der ver-waltenden im Verhältnis zur werbenden Tätigkeit des Klägers, zu der auch La-gerhaltung, Auslieferung und Inkasso gehörten, habe die Beklagte nicht darge-legt. Auf die Vereinbarung in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages, wonach50% der Vergütung auf verwaltende Tätigkeiten entfielen, könne sich die Be-klagte nicht berufen, weil diese Klausel wegen unangemessener Benachteili-gung im Sinne von § 9 AGBG und wegen Verstoßes gegen § 89 b Abs. 4 HGBnichtig sei. Der Prognosezeitraum für den Provisionsverlust des Klägers sei in-folge einer anzunehmenden Abwanderungsquote von 20 % auf vier Jahre an- - 6 -zusetzen, so daß sich ein Provisionsverlust in Höhe von 200 % des zuvor er-rechneten Betrages ergebe. Davon sei ein Billigkeitsabzug von 10 % für die"Sogwirkung" der Marke der Beklagten gerechtfertigt. Der verbleibende- abgezinste - Betrag des Ausgleichsanspruchs übersteige den von der Be-klagten bereits gezahlten Betrag um 30.064,73 DM. Diese Differenz sei demKläger zuzusprechen.B. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Ausgleichsan-spruchs des Klägers wegen Beendigung des Tankstellenvertrages halten einerrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgerichthat zu Unrecht die auf Tankvorgänge mit der Kundenkarte der Beklagten ent-fallenden Provisionsanteile aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs aus-geklammert. Insoweit ist die Revision des Klägers begründet. Im übrigen habendie Rechtsmittel der Parteien keinen Erfolg.I.Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der Be-rechnung des dem Grunde nach unstreitigen Ausgleichsanspruchs des Klägersnach § 89 b HGB grundsätzlich die letzte Jahresprovision zugrunde zu legenund davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Kläger für Umsätze mitvon ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kundeneine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht(zum Tankstellenhalter: Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96 undVIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 und 71 = WM 1998, 25 und 31 unter B I 2 bzw. B I1; zum Handelsvertreter allgemein: BGHZ 141, 248, 252). Als Stammkundensind dabei Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines überschaubarenZeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr - 7 -als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben odervoraussichtlich abschließen werden (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaOunter B I 1 a bzw. B I 2 a).1. Ohne Erfolg wenden sich die Revisionen beider Parteien dagegen,daß das Berufungsgericht den Stammkundenumsatzanteil und den entspre-chenden Provisionsanteil, der in der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten Jah-resprovision enthalten ist, aufgrund der in einer Pressemitteilung der Beklagtenveröffentlichten Ergebnisse einer im Jahr 1996 vom MAFO-Institut durchge-führten Repräsentativbefragung über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer inDeutschland geschätzt hat (§ 287 Abs. 2 ZPO).a) Sinn und Zweck des § 89 b HGB ist es, dem Handelsvertreter einenAusgleich dafür zu schaffen, daß der Unternehmer aus der vom Handelsver-treter zustande gebrachten Geschäftsverbindung durch weitere Geschäftsab-schlüsse auch dann noch erhebliche Vorteile hat, wenn der Handelsvertreterinfolge der Beendigung seines Vertragsverhältnisses eine Provision für Folge-geschäfte mit den von ihm geworbenen Kunden nicht mehr erhält (vgl. BT-Drucks. I/3856, S. 33; BGHZ 135, 14, 20; Senatsurteile vom 6. August 1997,aaO, unter B I 1 a bzw. B I 2 b). Dies erfordert nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1und 2 HGB eine Prognose über den Umfang der Geschäfte, die der Unterneh-mer mit den vom Handelsvertreter geworbenen "Stamm-" bzw. "Mehrfachkun-den" nach Beendigung des Vertrages voraussichtlich noch abschließen wird,und damit zugleich über die Höhe der Provisionen, die der Handelsvertreter ausder Geschäftsverbindung mit diesen Kunden noch verdient hätte, wenn dasHandelsvertreterverhältnis nicht beendet worden wäre (Senatsurteile vom6. August 1997, aaO). In welchem Umfang während des PrognosezeitraumsUmsätze mit den vom Tankstellenhalter geworbenen Mehrfachkunden zu er-warten sind, richtet sich mangels sonstiger verläßlicher Anhaltspunkte nach den - 8 -Erfahrungen während der Vertragszeit (Senatsurteil vom 6. August 1997- VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 b m.w.Nachw.; ebenso - für den Vertrags-händler - BGHZ 135, 14, 22).b) Die vom Berufungsgericht im Rahmen dieser Prognose vorgenomme-ne Schätzung des Stammkundenumsatz- bzw. -provisionsanteils im letztenVertragsjahr weist keinen Rechtsfehler auf. Es ist nicht zu beanstanden, daßdas Berufungsgericht seine Schätzung auf die in einer Pressemitteilung der Be-klagten veröffentlichten Ergebnisse einer demoskopischen Studie des MAFO-Instituts über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer in Deutschland gestütztund daraus einen Stammkundenumsatz- bzw. -provisionsanteil von 58,4 % her-geleitet hat.aa) Unbegründet ist die Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht hätteeine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils auf der Grundlage derart all-gemeiner statistischer Daten nicht vornehmen dürfen, sondern die Klage alsunschlüssig abweisen müssen, weil der Kläger konkrete Anhaltspunkte für einefallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an seiner Tankstellenicht dargelegt habe.Zutreffend ist allerdings, daß die Darlegungs- und Beweislast für die Vor-aussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem Handelsvertreterobliegt (vgl. BGHZ 135, 14, 24). Dies gilt auch für den Tankstellenhalter, dersomit darzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. an denProvisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mitMehrfachkunden entfiel (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,aaO).Im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymenMassengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu - 9 -ermitteln, hat der Senat jedoch in diesem Bereich eine Schätzung nach § 287Abs. 2 ZPO zugelassen, die dem Kläger sowohl die Darlegung als auch dieBeweisführung erleichtert (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 cbzw. B I 2 c; vgl. auch bereits BGHZ 34, 310, 320 und BGHZ 59, 125, 130 zumAusgleichsanspruch des Bausparkassenvertreters). Zudem hat der Senat dieSchätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß er hierfürauch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (Senatsurteile vom6. August 1997, aaO).Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß einezuverlässige Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils mit Hilfe von Kunden-erfassungslisten oder Kundenbefragungen für den Kläger nicht möglich war. Esdurfte deshalb den Stammkundenumsatzanteil auf der Grundlage statistischenMaterials schätzen.Statistische Daten wie die vom Berufungsgericht verwerteten Ergebnisseder MAFO-Studie besitzen allerdings wegen der ihrer Erhebung zugrundelie-genden Fragestellung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentu-alen Anteil der Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmtenTankstelle und für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. In derVeröffentlichung der Beklagten über die MAFO-Studie wird darauf hingewiesen,daß die Befragungen repräsentativ sind für die Bevölkerung der BundesrepublikDeutschland, nicht aber für einzelne Regionen oder Tankstellen. Statistisch si-chere Aussagen über den Kundenkreis einzelner Tankstellen lassen sich aussolchen Untersuchungen nicht ableiten (so bereits Senatsurteile vom 6. August1997, aaO). Deren Ergebnisse können deshalb - als gewisser Anhaltspunkt - füreine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tank-stelle nur dann herangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individu-ellere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermög- - 10 -lichen, nicht zur Verfügung stehen und mit vertretbarem Aufwand auch nicht zubeschaffen sind. Davon sind die Senatsurteile vom 6. August 1997 (aaO) aus-gegangen, in denen die Verwertung solchen statistischen Materials gebilligtwurde. Auch der vorliegende Fall bietet noch keinen Anlaß, die Verwendungstatistischen Materials deshalb zu mißbilligen, weil eine konkretere, fallbezoge-ne Schätzung des Stammkundenumsatzanteils möglich gewesen wäre.In Zukunft dürfte jedoch eine Darlegung konkreter Anhaltspunkte für einefallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmtenTankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvor-gänge weniger schwierig und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlan-gen sein, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statisti-schen Materials weitgehend erübrigen kann. Zutreffend weist die Beklagte dar-auf hin, daß die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungs-tankstelle einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils jeden-falls insoweit nicht entgegensteht, als es um den Teil der Kundschaft geht, dernicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kredit-karten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese Zah-lungsvorgänge werden Belege ausgedruckt, welche zumindest die Kartennum-mer und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechendenDatenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden können, ob mitdiesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleichlassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch die "Laufkunden" unter den Kar-tenbenutzern erfassen, so daß sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden amGesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnenläßt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letztenVertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatz-anteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatzdes letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, daß die- - 11 -ses Verhältnis bei den anonymen "Barzahlern" wesentlich anders ist als inner-halb der Kartenkundschaft. Selbst wenn bei dieser tatrichterlichen Schätzungnoch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösenwären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteilsan die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenä-hert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materialsder Fall sein kann.Im vorliegenden Fall bestand jedoch diese Möglichkeit einer konkreten,fallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelledes Klägers noch nicht. Zwar lag nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu le-genden Vorbringen der Beklagten der Umsatzanteil der Kreditkartengeschäftean der Tankstelle des Klägers bei mehr als 50 %. Bei einem solchen Umfangböte das Kreditkartengeschäft durchaus eine hinreichend breite Basis für eineHochrechnung. Es ist jedoch weder festgestellt noch vorgetragen, daß der Klä-ger in der Zeit vor Vertragsbeendigung über Software verfügte, mit deren Hilfeeine maschinelle Auswertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich ge-wesen wäre. Eine manuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem Klä-ger wegen des damit verbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfallsnicht zuzumuten. Inzwischen dürfte jedoch für eine Auswertung der Zahlungs-belege geeignete Software ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffensein, wenn diese nicht mittlerweile bereits Bestandteil der für die Buchhaltungvon Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden ) Unbegründet ist auch die prozessuale Rüge der Beklagten, das Be-rufungsgericht hätte seinem Urteil die Ergebnisse der Repräsentativbefragungdes MAFO-Instituts jedenfalls deshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil derKläger seinen Anspruch nicht auf diese Studie gestützt, sondern deren Ergeb-nisse bestritten habe. Zutreffend ist zwar der rechtliche Ansatzpunkt dieser Rü- - 12 -ge, daß ein Gericht nur solche Tatsachen zugunsten einer Partei berücksichti-gen darf, die diese zur Begründung ihres Begehrens vorgetragen oder sich zu-mindest hilfsweise zu eigen gemacht hat (BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR125/88, NJW 1989, 2756 unter II 2; Urteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR197/92, NJW-RR 1994, 1405 unter III 1). Das Berufungsgericht ist aber ohneRechtsfehler davon ausgegangen, daß der Kläger sich die Daten der MAFO-Studie jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht hat, weil diese geeignet waren,seiner Klage zumindest teilweise zum Erfolg zu verhelfen. Der Kläger selbst hatnämlich mit seiner Berufungsbegründung die Pressemitteilung der Beklagtenüber die MAFO-Studie unter Hinweis darauf vorgelegt, daß sich die Ergebnisseder verschiedenen Umfragen nicht wesentlich unterschieden, weshalb solcheErhebungen auch verläßlich seien. Wenn der Kläger später gleichwohl die Er-gebnisse der MAFO-Studie in Zweifel gezogen hat, erfolgte dies - bei verstän-diger Würdigung seines Vorbringens - ersichtlich nur deshalb, um das Beru-fungsgericht zu veranlassen, der Schätzung in erster Linie die für den Klägergünstigeren Daten der älteren Repräsentativbefragung des Allensbach-Institutsaus dem Jahr 1987 zugrunde zu legen, auf welche er sich bereits in der Klageberufen ) Zu Unrecht meint der Kläger, das Berufungsgericht hätte seinerSchätzung statt der MAFO-Studie die ältere Studie des Allensbach-Institutszugrunde legen müssen, deren Ergebnisse in einer Pressemitteilung der Be-klagten aus dem Jahr 1988 veröffentlicht worden waren. Das Berufungsgerichtdurfte bei seiner Schätzung aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung davon aus-gehen, daß die zeitnähere Erhebung, also die im Jahr 1996 vom MAFO-Institutdurchgeführte Repräsentativbefragung, für die Tankgewohnheiten von Autofah-rern im Jahr 1997, für welches der Umsatz des Klägers mit Stammkunden zuermitteln war, größere Aussagekraft besitzt als eine neun Jahre zuvor durch-geführte Befragung zum gleichen Gegenstand. - 13 -dd) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner Schät-zung des Stammkundenumsatzanteils aus dem Anteil derjenigen, die sich inder MAFO-Befragung als "Stammtanker" mit einer oder mit bis zu drei Stamm-tankstellen bezeichnet haben (60% und 13%), unter Abzug von jeweils 20 %einen auf diese Mehrfachkunden entfallenden (durchschnittlichen) Stammkun-denumsatzanteil von 58,4% (48% und 10,4%) ) Bei einer Übertragung der Ergebnisse der MAFO-Studie auf dieVerhältnisse einer Durchschnittstankstelle in Deutschland kann unter den dabeizu unterstellenden Voraussetzungen, wie das Berufungsgericht zutreffend dar-gelegt hat, der prozentuale Umsatzanteil, der an dieser Tankstelle auf eine derdrei Kundengruppen (Mehrfachkunden mit einer Stammtankstelle, Mehrfach-kunden mit zwei oder drei Stammtankstellen, Laufkunden) entfällt, nicht größersein als der in der Repräsentativbefragung ermittelte Anteil dieser Kundengrup-pe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer. Daraus ergibt sich, daß der auf"Stammtanker" im Sinne der MAFO-Umfrage (also Pkw-Fahrer mit bis zu dreiStammtankstellen) entfallende Umsatzanteil (60 % + 13 % =) 73 % nicht über-steigen kann.Bei der Betrachtung einer Durchschnittstankstelle muß die Annahmezugrunde gelegt werden, daß zwischen den drei Kundengruppen kein Unter-schied hinsichtlich der von ihnen jährlich getankten Menge Kraftstoff bestehtund daß sich die Kunden der drei Kundengruppen jeweils gleichmäßig über alleTankstellen verteilen. Die Autofahrer, die mehrere Tankstellen aufsuchen (Lauf-kunden oder Kunden mit mehr als einer Stammtankstelle), sind also gedanklichauf die übrigen Tankstellen zu verteilen. Daraus ergibt sich, daß der prozentu-ale Anteil der Kunden, die mehrere Tankstellen aufsuchen, an der Kundschaftder Durchschnittstankstelle größer ist als ihr Anteil an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer. Umgekehrt ist der prozentuale Anteil der Kunden mit nur einer Stamm- - 14 -tankstelle an der Kundschaft der Durchschnittstankstelle niedriger als ihr Anteilan den Pkw-Fahrern insgesamt.Gäbe es zum Beispiel in einem abgegrenzten Gebiet zwei Tankstellenund vier Autofahrer, von denen nach einer Befragung zwei Autofahrer (50%)"Stammtanker" je einer der beiden Tankstellen sind, während die anderen bei-den Autofahrer (ebenfalls 50%) gleichmäßig wechseln, so hätte jede der beidenTankstellen einen Stammkunden (also nur 33,3 % ihrer Gesamtkundschaft) undzwei Laufkunden (66,6%). Ihren Umsatz erzielte jede der beiden Tankstellenaber zu 50% mit dem einen Stammkunden, der seinen gesamten Bedarf dortdeckt, und zu ebenfalls 50% mit den beiden Laufkunden, die jeweils die Hälfteihres Bedarfs dort decken. Das Beispiel zeigt, daß bei der Berechnung des Um-satzes der Durchschnittstankstelle nicht angenommen werden kann, daß dermit den "Stammtankern" erzielte Umsatzanteil deshalb größer ist, weil diese ander Durchschnittstanksstelle häufiger tanken als deren Laufkunden. Die gerin-gere Tankhäufigkeit des einzelnen Laufkunden wird dadurch ausgeglichen, daßeine größere Anzahl von Laufkunden die Tankstelle aufsucht. Soweit hiervonabweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (aaO unter B II 2bzw. B I 2 d) davon ausgegangen ist, daß der Anteil der "Stammtanker" im Sin-ne der Umfrage mit dem Stammkundenanteil einer einzelnen Tankstelle gleich-zusetzen ist, wird daran nicht festgehalten.bbb) Nicht zu beanstanden ist entgegen der Meinung des Klägers, daßdas Berufungsgericht für die Ermittlung des Stammkundenumsatzes vom Anteilderjenigen, die sich bei der MAFO-Befragung als "Stammtanker" mit bis zu dreiStammtankstellen bezeichnet haben, eine Quote von 20 % abgezogen hat, weildiese angegeben haben, nur 4/5 ihres Bedarfs an ihren Stammtankstellen zudecken. Auch insoweit muß zugrunde gelegt werden, daß diese Kunden denverbleibenden Teil ihres Bedarfs von 1/5 gleichmäßig an allen übrigen Tank- - 15 -stellen decken. Jede Tankstelle erzielt somit einen Teil ihres Umsatzes auch mitStammkunden anderer Tankstellen, und dieser Teil ist nicht in die Berechnungdes Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.c) Zu Recht beanstandet die Revision des Klägers jedoch, daß das Be-rufungsgericht diejenigen Provisionen, die auf Geschäfte mit Inhabern der vonder Beklagten herausgegebenen Kundenkarte (ARAL-Card) entfallen, in dieSchätzung des Stammkundenumsatzanteils nicht einbezogen, sondern aus derBerechnung des Ausgleichsanspruchs von vornherein ausgeklammert hat. DerAuffassung des Berufungsgerichts, nicht der Kläger, sondern die Beklagteselbst habe die Kunden geworben, die mit der Kundenkarte der Beklagten tan-ken, kann nicht gefolgt werden.Geworben im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB ist ein Kundedurch den Handelsvertreter dann, wenn dessen Tätigkeit zumindest mitursäch-lich für eine Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und dem Unterneh-mer geworden ist. Dies setzt voraus, daß der Handelsvertreter für den Unter-nehmer Verträge vermittelt oder abschließt, aus denen sich eine Geschäftsver-bindung zum Kunden entwickelt, die auch nach Vertragsbeendigung mit demHandelsvertreter weitere Geschäftsabschlüsse zwischen dem Unternehmer unddem Kunden erwarten läßt. Diese Voraussetzung ist auch hinsichtlich der Kun-den erfüllt, die mit der ARAL-Kundenkarte tanken.Das Berufungsgericht stellt zu Recht nicht in Frage, daß auch beim Tan-ken mit der ARAL-Kundenkarte ein Kaufvertrag über die getankte Menge Kraft-stoff zwischen dem Kläger als Vertreter der Beklagten und dem Kunden ge-schlossen wird. Hiergegen wendet sich die Beklagte ohne Erfolg. Die Verträgeüber die Ausgabe und Verwendung der von einer Tochtergesellschaft der Be-klagten herausgegebenen Kundenkarte, die zwischen der Beklagten, der Kar- - 16 -tengesellschaft und dem Kunden bereits vor dem Tanken und damit ohne Mit-wirkung des Tankstellenhalters geschlossen worden sind, stellen entgegen derAuffassung der Beklagten noch keine Kaufverträge über den zukünftig getank-ten Kraftstoff dar, sondern lediglich Rahmenverträge, in denen die Vertragskon-ditionen - insbesondere der Preis - für zukünftige Kaufgeschäfte mit der Kun-denkarte festgelegt sind. Daß die Beklagte diese Verträge als "Lieferabkom-men" bezeichnet, ändert an deren Charakter als Rahmenverträge nichts. Dennhierin ist nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten eine Pflicht zur Abnahmeund Bezahlung einer bestimmten Menge Kraftstoff nicht festgelegt. Eine Zah-lungspflicht wird erst begründet durch das Tanken selbst und den dabei ge-schlossenen Kaufvertrag über die getankte Menge Kraftstoff, den der Tankstel-lenhalter als Vertreter der Beklagten mit den Karteninhabern abschließt.Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, daß es dabei an einerwerbenden Tätigkeit des Tankstellenhalters fehle, weil der Kunde mit der Kun-denkarte für die Beklagte "schon gewonnen" sei. Damit verkennt das Beru-fungsgericht den Begriff der werbenden Tätigkeit. Die werbende Tätigkeit desTankstellenhalters liegt bereits darin, daß er die Tankstelle offenhält und sichals Vertreter des Mineralölunternehmens zum Abschluß von Kaufverträgen mitKunden bereit hält. Der konkrete Kaufvertrag über die an seiner Tankstelle ge-tankte Menge Kraftstoff kommt ohne ihn nicht zustande. Deshalb ist seine Tä-tigkeit für den Abschluß von Kaufverträgen auch mit den Karteninhabern mitur-sächlich. Erst dadurch und nicht bereits durch den Besitz der Kundenkarte, dieden Kunden zu einem Kauf bei der Beklagten nicht verpflichtet, wird der Kundeals Vertragspartner der Beklagten für einen konkreten Kaufvertrag geworben.Zwar weist das Berufungsgericht darauf hin, daß die Kundenkarte der Beklag-ten wegen der mit ihr verbundenen Vorteile einen besonderen Anreiz für denKunden schafft, Kraftstoff an den Tankstellen der Beklagten zu tanken. Dieser - 17 -Umstand läßt aber die Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Tankstellenhalters fürden Verkauf der Produkte der Beklagten nicht entfallen.II.Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, das Berufungsgericht ha-be in zu geringem Umfang vermittlungsfremde Provisionsanteile aus der Be-rechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert.Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei derErmittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterli-cher Rechtsprechung nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrundezu legen sind, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlußtä-tigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde (sogenannte"verwaltende") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO unter B I 3bzw. B I 1). Deren Anteil hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in Höhe von10 % aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert. Die dage-gen gerichteten Angriffe der Revision, nach deren Auffassung 50 % der an denKläger gezahlten Vergütung nicht zu berücksichtigen seien, haben keinen Er-folg.1. Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind nachdem Sinn und Zweck des § 89 b HGB nur die Provisionen, die der Handelsver-treter für seine Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit erhält (BGHZ 30, 98, 101 f).Denn die Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit des Handelsvertreters führt zurSchaffung eines Kundenstammes, von dem der Unternehmer auch nach Ver-tragsbeendigung profitiert, und dafür soll dem Handelsvertreter mit dem Aus-gleichsanspruch eine noch ausstehende Vergütung zuteil werden (st. Rspr.; - 18 -BGHZ 24, 214, 221; 24, 223, 228 f; 30, 98, 101 f; vgl. auch Amtliche Begrün-dung, BT-Drucks. I/3856, S. 33, 35).Den Vermittlungs- und Abschlußprovisionen gegenüberzustellen sinddeshalb die für den Ausgleichsanspruch nicht zu berücksichtigenden Provisio-nen oder Provisionsanteile, die der Handelsvertreter für Tätigkeiten erhält, dieüber seine "werbende" (vermittelnde, abschließende) Tätigkeit hinausgehenund mit denen der Handelsvertreter zusätzliche, für die Schaffung eines Kun-denstammes nicht ausschlaggebende Aufgaben erfüllt, die ihm der Unterneh-mer überträgt und vergütet (vgl. BGHZ 30, 98, 102 f; zum Tankstellenhalter:BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, NJW 1985, 860; BGH, Urteilvom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061; Senatsurteile vom6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter B I 3; VIII ZR 92/96, NJW1998, 71 unter B I 1).2. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt,daß ein Anteil von 10 % der im letzten Vertragsjahr an den Kläger gezahltenProvision auf nicht-werbende ("verwaltende") Tätigkeiten entfällt und deshalbbei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht zu berücksichtigen ist.a) Die Parteien haben keine wirksame Vereinbarung darüber getroffen,mit welchem Anteil der dem Kläger gezahlten Provision "werbende" Tätigkeitendes Klägers einerseits und darüber hinausgehende, nicht-werbende ("verwal-tende") Tätigkeiten andererseits vergütet werden. Die Regelung in § 6 Nr.4Satz 2 des Tankstellenvertrages, nach der 50 % der Gesamtvergütung "für ver-waltende Tätigkeiten" gezahlt werden, verstößt, wie das Berufungsgericht zu-treffend beurteilt hat, wegen der mit ihr verbundenen, im voraus vereinbartenEinschränkung des Ausgleichsanspruchs gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB. Sieist deshalb nichtig (§ 134 BGB) und führt nicht dazu, daß die Hälfte der an den - 19 -Kläger gezahlten Provision als vermittlungsfremder Provisionsanteil anzusehenist, der bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs unberücksichtigt zu blei-ben hätte.§ 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verbietet nach ständiger höchstrichterlicherRechtsprechung nicht nur Abreden, durch die der Ausgleichsanspruch ganzausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehroder weniger eingeschränkt wird (BGHZ 55, 124, 126; BGH, Urteil vom11. Oktober 1990 - I ZR 32/89, WM 1991, 196 unter II). Frei aushandeln könnenUnternehmer und Handelsvertreter allerdings den Grund und die Höhe der Pro-vision nach § 87 HGB, auch wenn diese sich - mittelbar - auf die Höhe desAusgleichsanspruchs auswirkt.Die vorliegende Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages ent-hält aber nur vordergründig - ihrer Formulierung nach - eine der Vertragsfreiheitunterliegende Vereinbarung darüber, welche Provision der Kläger für bestimmteTätigkeiten erhält. Tatsächlich hat sie jedoch keine Auswirkungen auf die Höheund die Abrechnung der an den Kläger - während des bestehenden Vertrages -zu zahlenden Provision. Ihr Zweck und ihre Wirkung bestehen ausschließlichdarin, den Ausgleichsanspruch zu regeln und zu beschränken.aa) Der Kläger erhält nach § 6 Nr. 1 des Tankstellenvertrages eine nacheinheitlichen Grundsätzen berechnete und ausgezahlte Gesamtvergütung "fürdie Erfüllung aller Verpflichtungen aus diesem Vertrag". Dies wird in § 6 Nr. 4Satz 1 des Tankstellenvertrages sinngemäß wiederholt. Die sich daran an-schließende Aufspaltung der Gesamtvergütung in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Vertra-ges, nach der 50 % davon für verwaltende Tätigkeiten "sind", hat Bedeutungausschließlich für die spätere Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach Ver-tragsbeendigung. Deshalb ist diese Klausel an dem Grundsatz der Unabding- - 20 -barkeit des § 89 b Abs. 4 HGB zu messen; anderenfalls wäre ein wirksamerSchutz vor einer Aushöhlung der zwingenden Vorschrift des § 89 b Abs. 4 HGBdurch scheinbare Provisionsvereinbarungen, mit denen eine Vereinbarung überden Ausgleichsanspruch verdeckt wird, nicht möglich (vgl. BGHZ 58, 60, 67).bb) Die Vertragsbestimmung in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertragesbeschränkt die Höhe des Ausgleichsanspruchs des Klägers, weil danach dieHälfte der an den Kläger gezahlten Gesamtvergütung bei der Berechnung desAusgleichsanspruchs - als vermittlungsfremder (verwaltender) Provisionsanteil -außer Ansatz bleibt, ohne daß es nach dieser Regelung darauf ankommt, obund in welchem Umfang "verwaltende Tätigkeiten" vom Kläger vertraglich über-nommen worden sind. Dies verstößt gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB.Der in der Klausel verwendete Begriff "verwaltende Tätigkeiten" ist vonder Rechtsprechung im Handelsvertreterrecht gebildet worden, um damit diebei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht berücksichtigungsfähigen,für solche Tätigkeiten gezahlten Provisionen oder Provisionsanteile zu bezeich-nen (vgl. BGHZ 30, 98; 34, 310; 55, 45; 59, 125; zum Tankstellenhalter erst-mals: BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, NJW 1985, 860; Se-natsurteile vom 6. August 1997, aaO unter B I 3 bzw. B I 1). Deshalb ist bei derErmittlung des Ausgleichsanspruchs anhand der vertraglichen Vereinbarung zuprüfen, ob der Unternehmer dem Handelsvertreter vermittlungsfremde ("ver-waltende") Aufgaben und Tätigkeiten übertragen und vergütet hat, für die demHandelsvertreter nach Vertragsbeendigung kein Ausgleich gebührt.Die Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages enthält jedochkeine derartige Vereinbarung über die Vergütung konkreter, gegenständlichumschriebener Tätigkeiten, die - im Hinblick auf § 89 b HGB - rechtlich danachzu beurteilen wären, ob es sich hierbei um "werbende" (berücksichtigungsfähi- - 21 -ge) oder "verwaltende" (nicht-berücksichtigungsfähige) Tätigkeiten handelt. Sienimmt vielmehr die erforderliche rechtliche Bewertung selbst vor, indem der inder Klausel verwendete Begriff der "verwaltenden Tätigkeiten" aufgrund seinerBedeutung im Handelsvertreterrecht von vornherein festlegt, daß der hieraufentfallende Teil der Vergütung bei einer späteren Ermittlung des Ausgleichsan-spruchs unberücksichtigt bleibt. Deshalb hat die scheinbar als Entgeltvereinba-rung formulierte Klausel in Wahrheit nur den Inhalt und die Bedeutung, 50 %der zu zahlenden Gesamtvergütung bei der Berechnung des Ausgleichsan-spruchs unberücksichtigt zu lassen. Eine solche Vertragsbestimmung im Tank-stellenvertrag ist als im voraus vereinbarte Beschränkung des Ausgleichsan-spruchs mit § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht zu ) Eine rechtliche Zulässigkeit der Klausel ist auch nicht aus der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs zu einer möglichen vertraglichen Aufteilungder Provisionsanteile für werbende und verwaltende Tätigkeiten herzuleiten. Inder Entscheidung des I. Zivilsenats vom 28. April 1988 (I ZR 66/87, WM 1988,1204 unter II 1 b), der sich der Senat insoweit angeschlossen hat (Senatsurteilevom 6. August 1997, aaO, unter B I 3 bzw. B I 1 c), ist dem Mineralölunterneh-men die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt worden, daß der auf Ver-waltungstätigkeiten entfallende Provisionsanteil größer ist als vom Tankstellen-halter vorgetragen. Dies wurde unter anderem damit begründet, daß im Vertrag"keine Aufteilung der Provision im einzelnen dafür vorgenommen (worden war),in welchem Umfang damit eine werbende und verwaltende Tätigkeit vergütetwerden sollte" (BGH, Urteil vom 28. April 1988, aaO). Soweit die Beklagte mitder Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des vorliegenden Tankstellenvertrages eine sol-che vertragliche Aufteilung, die ihr die Beweislast abnimmt, bezweckt habensollte, liegt dem ein Mißverständnis dieser Entscheidung zugrunde. Die Zuläs-sigkeit einer vertraglichen Aufteilung der Provision auf verschiedene Tätigkeitensetzt voraus, daß diese konkret aufgeführt, d.h. gegenständlich umschrieben - 22 -werden, damit auf dieser Grundlage geprüft werden kann, ob es sich bei denübernommenen Tätigkeiten um werbende oder um "verwaltende" handelt undob - dementsprechend - die darauf nach dem Vertrag entfallenden Vergütungs-anteile bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sindoder nicht. Unzulässig ist demgegenüber - wie dargelegt - eine Aufteilung, diekeine rechtliche Beurteilung mehr zuläßt, ob die einzelnen Tätigkeiten und dieauf sie entfallenden Vergütungsanteile bei der Berechnung des Ausgleichsan-spruchs zu berücksichtigen sind, sondern diese Beurteilung - ohne Rücksichtauf den tatsächlichen Charakter der übernommenen Tätigkeiten - selbst vor-wegnimmt und - der Sache nach - im voraus festlegt, daß die Hälfte der ge-zahlten Vergütung aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklam-mert wird. In der genannten Klausel ist auch keine Regelung zu sehen, welchedie Beweislast vom Mineralölunternehmen auf den Tankstellenhalter zurück-verlagert und als solche unbedenklich wäre (a.A. Olzen, JR 2002, 45, 49).b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es we-gen der Unwirksamkeit der Vertragsklausel für die Frage, welche Anteile derVergütung bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs auf werbende und"verwaltende" Tätigkeiten des Tankstellenhalters entfallen, auf das tatsächli-ches Verhältnis zwischen werbenden und "verwaltenden" Tätigkeiten ankommt.Denn aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich, daß sie dieses Verhältnis fürdie Bestimmung der Provisionsanteile maßgebend lassen sein wollten, wenndie Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages nicht eingreifen sollte.Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht der Behauptung des Klägersgefolgt, daß von dessen nach dem Agenturvertrag geschuldeten Tätigkeit nichtmehr als 10 % auf nicht werbende Tätigkeiten entfielen. - 23 -Zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats(Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 3 a bb bzw. B I 1 b) hat dasBerufungsgericht die mit der Lagerhalterung und Auslieferung zusammenhän-genden Arbeiten des Tankstellenhalters als werbende Tätigkeiten angesehen,weil die sofortige Verfügbarkeit der gewünschten Kraftstoffmenge, welche durchLagerhaltung und Auslieferung gewährleistet wird, für den Kunden einer Tank-stelle im Vordergrund steht und deshalb untrennbar mit der Vermittlungs- undAbschlußtätigkeit des Tankstellenhalters verbunden ist.Zu Recht hat das Berufungsgericht aber auch die das Inkasso des Kauf-preises aus dem Agenturgeschäft betreffenden Tätigkeiten als werbende beur-teilt. In der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wurde auch dasInkasso des Kaufpreises für Treib- und Schmierstoffe durch einen Tankstellen-halter - ebenso wie Lagerhaltung und Auslieferung - als eine vermittlungsfrem-de Tätigkeit eingestuft (BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, aaOunter II 4). Der Senat, dem nunmehr die alleinige Zuständigkeit für Handelsver-tretersachen zugewiesen ist, ist davon in seinen Urteilen vom 6. August 1997(VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96 aaO) hinsichtlich Lagerhaltung und Ausliefe-rung abgewichen, während er die Beurteilung des Inkasso noch offen gelassenhat. Nach Auffassung des Senates kann dem im Auftrag des Mineralölunter-nehmens vom Tankstellenhalter durchgeführten Inkasso, soweit es um dasAgenturgeschäft geht, eine auch "werbende" Funktion nicht abgesprochen wer-den. Im Unterschied zu anderen Warenhandels- und zu Versicherungsvertre-tern steht bei einem Tankstellenhalter der Abschluß des Vertrages mit demKunden in der Regel in untrennbarem Zusammenhang nicht nur mit der Aus-lieferung des Kraftstoffs, sondern auch mit dem Inkasso des Kaufpreises. DerErwerb von Treibstoff an Tankstellen erfolgt ganz überwiegend als Geschäft,bei dem Abschluß und Vollzug des Vertrages in unmittelbarem zeitlichen Zu-sammenhang stehen. Zwar erfolgt die Bezahlung des Kraftstoffs - in der Regel - 24 -bar oder mit Kreditkarte - erst nach dem Tanken; der Vorgang des Kassierensan der Tankstelle ist aber mit dem Vertragsabschluß bei diesem Alltagsgeschäftals einem einheitlichen Lebensvorgang so eng verwoben, daß er - wie das Be-rufungsgericht zu Recht angenommen hat - der Abschlußtätigkeit des Tank-stellenhalters zuzurechnen ist. Erst mit dem Zahlungsvorgang an der Kassewird der Kaufvertrag durch Ausdruck des Tankbelegs schriftlich dokumentiert,und erst dadurch wird der Tankvorgang mit der Freigabe der Zapfsäule für dennächsten Kunden auch faktisch abgeschlossen. Für die Tankkunden ist esgleichfalls von wesentlicher Bedeutung, daß sie den Kaufpreis beim Tanken- bar oder mit Kreditkarte - sofort bezahlen können. Das Inkasso an der Tank-stelle ist aus diesen Gründen eine Tätigkeit, der jedenfalls auch eine werbendeFunktion zukommt, was für ihre Berücksichtigung im Rahmen des Ausgleichs-anspruchs ausreichend ist (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,aaO unter B I 3 a cc).Die dispositive Vorschrift des § 87 Abs. 4 HGB steht dieser Sichtweisenicht entgegen. Diese Norm geht davon aus, daß das Inkasso als Vollzugstätig-keit mit der Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit des Handelsvertreters nichtverknüpft ist und deshalb dem Handelsvertreter dafür neben der Abschlußpro-vision (§ 87 Abs. 1 HBG) eine besondere Vergütung gebührt. Beim Tankstel-lenhalter besteht jedoch - wie dargelegt - hinsichtlich des im Vordergrund ste-henden Bar- und Kreditkartengeschäfts eine so enge Verknüpfung vonAbschluß- und Vollzugstätigkeit, daß insoweit das an der Tankstelle durchge-führte Inkasso nicht als vermittlungsfremde Tätigkeit anzusehen ist. Diese Be-urteilung ist entgegen der Meinung der Revision nicht auf den reinen Kassier-vorgang in Gegenwart des Kunden zu beschränken, sondern erfaßt auch die inder betriebswirtschaftlichen Auswertung gesondert aufgeführten Vorgänge, diemit diesem Inkasso notwendig zusammenhängen, indem sie es vorbereiten - 25 -oder abwickeln (insbesondere Bargeldaufbewahrung, Wechselgeldbereitstel-lung, Tagesabrechnung etc.).Ordnet man dementsprechend die der Lagerung, der Auslieferung unddem Inkasso dienenden Arbeiten der werbenden Tätigkeit des Klägers zu, soentfallen, wie das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Beklagten zu-treffend berechnet hat, auch nach der von der Beklagten vorgelegten betriebs-wirtschaftlichen Auswertung weniger als 10 % der auf das Agenturgeschäftentfallenden Wochenarbeitszeit auf nicht-werbende ("verwaltende") Tätigkeiten.III.Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten dagegen,daß das Berufungsgericht der Verlustprognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2HGB eine Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde gelegt und darauseinen Gesamtprovisionsverlust von 80 % + 60 % + 40 % + 20 % = 200 % er-rechnet hat. Eine derartige Schätzung der durch die Vertragsbeendigung ent-stehenden, ausgleichspflichtigen Provisionsverluste des Handelsvertreters istvom Senat bereits in seinen Urteilen vom 6. August 1997 gebilligt worden (aaOunter B II 3 bzw. B I 3). Auch die vom Berufungsgericht angestellte Verlustprog-nose weist keinen Rechtsfehler auf.Die der Prognose der Provisionsverluste vorangehende Frage, wie vieleStammkunden (Mehrfachkunden) nach Vertragsbeendigung jährlich abwan-dern, ist selbst Gegenstand einer Prognose und damit einer Schätzung (§ 287Abs. 2 ZPO) zugänglich, die auf den Zeitpunkt der Beendigung des Handels-vertretervertrages auszurichten ist (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR92/96, aaO unter B I 3 a). Maßgebend für diese Schätzung sind vorrangig die - 26 -konkreten Verhältnisse während der Vertragszeit (Senatsurteil vom 26. Februar1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503 unter C II 2, insoweit nicht abgedrucktin BGHZ 135, 14). Läßt sich die Abwanderungsquote mangels ausreichenderAnhaltspunkte für die Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht kon-kret ermitteln, dann kann auf Erfahrungswerte zurückgegriffen werden (aaO).Aus diesem Grunde verbietet es sich, bei der Berechnung des Ausgleichsan-spruchs Abwanderungsverluste schematisch mit einer Quote von jährlich 20 %dann anzusetzen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß im Zeitpunkt derBeendigung des Handelsvertreterverhältnisses aufgrund der Kundenbewegun-gen während der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stär-keren oder geringeren Abwanderung der vom Handelsvertreter geworbenenStammkunden zu rechnen war (Senatsurteil vom 15. September 1999 - VIII ZR137/98, NJW-RR 2000, 109 unter II 3). Dementsprechend ist auch in den Se-natsurteilen vom 6. August 1997 (aaO) eine Abwanderungsquote von 20 %nicht als unabänderlich festgeschrieben worden. Diese Quote selbst war da-mals nicht angegriffen (vgl. VIII ZR 92/96, aaO unter B I 3 a a.E.).Feststellungen zu den Kundenbewegungen im Geschäftsbetrieb desKlägers während der Vertragszeit sind vom Berufungsgericht nicht getroffenworden. Die vom Berufungsgericht als Erfahrungswert zugrunde gelegte Ab-wanderungsquote von 20 % wird von den Tatsachengerichten und den betei-ligten Verkehrskreisen in einer beträchtlichen Anzahl von Ausgleichsberech-nungen zugrunde gelegt (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 aaO). Sie istauch von der Beklagten selbst in einem früheren Verfahren nicht als erfah-rungswidrig angegriffen worden (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR91/96, nicht veröffentlicht). Auch im vorliegenden Rechtsstreit ist es nicht zubeanstanden, daß das Berufungsgericht seiner Verlustprognose diesen Erfah-rungswert zugrunde gelegt hat. Denn konkrete Anhaltspunkte dafür, daß an derTankstelle des Klägers mit höheren Abwanderungsverlusten zu rechnen war, - 27 -sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der von der Beklagten unter Beweisgestellten Behauptung, daß Preiserhöhungen bei bestimmten Konstellationenzu Absatzverlusten an einzelnen Tankstellen von bis zu 25 % führen können,brauchte das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nichtnachzugehen. Denn die zeitweilige Kundenfluktuation zwischen verschiedenenTankstellen infolge von Preisschwankungen ist nicht gleichzusetzen mit derdauerhaften Abwanderung von Stammkunden, um die es bei der Verlustprog-nose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB geht. Auch ist nicht zu ersehen, in-wiefern hinsichtlich der Abwanderungsquote, wie die Revision meint, zwischen"echten Stammkunden", bei denen auch die Revision eine Abwanderungsquotevon 20 % weiterhin nicht in Frage stellen will, und "Mehrfachkunden", bei denensie eine höhere Abwanderungsquote behauptet, zu unterscheiden sei.IV.Die vom Berufungsgericht vorgenommene Herabsetzung des Aus-gleichsanspruchs um 10 % aus Billigkeitsgründen (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3HGB) wegen der "Sogwirkung", welche die Marke der Beklagten auf den Kauf-entschluß des Kunden ausübe, weist keinen Rechtsfehler auf.1. Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit desHändlers oder Handelsvertreters einerseits und der "Sogwirkung" der Marke,die der Verkaufsförderung durch den Unternehmer selbst zuzurechnen ist, ge-hört zum Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen derBilligkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (Senatsurteile vom26. Februar 1997, aaO, unter C I 4 und 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95, NJW1996, 2298 unter B I 3). - 28 -Der vom Berufungsgericht in Ansatz gebrachte Billigkeitsabschlag von10 % wegen des positiven Einflusses der Marke der Beklagten auf den Kauf-entschluß des Tankkunden bewegt sich im Rahmen des tatrichterlich Vertretba-ren. Soweit die Revision der Beklagten demgegenüber meint, angemessen seiwegen des besonders hohen Bekanntheitsgrades der Marke der Beklagten einBilligkeitsabschlag von 50 %, setzt sie nur ihre Auffassung an die Stelle der tat-richterlichen Beurteilung, ohne Rechtsfehler der Schätzung des Berufungsge-richts aufzuzeigen. Das gleiche gilt für die Revision des Klägers, die der Auffas-sung ist, Kraftstoffmarken besäßen keine "Sogwirkung".2. Ohne Erfolg rügt der Kläger, das Berufungsgericht habe im Rahmender Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB nicht dazu Stellunggenommen, daß der Kläger von 1970 bis 1992 für die Tankstelle H. -AlleeKunden geworben habe, ohne dafür einen Ausgleich nach § 89 b HGB zu er-halten. Darauf brauchte das Berufungsgericht nicht einzugehen, weil dieserUmstand ohne näheren Vortrag des Klägers dazu, aus welchen Gründen dieZahlung eines Ausgleichs für seine frühere Tätigkeit unterblieben ist, bei derBilligkeitsprüfung zugunsten des Klägers nicht zu berücksichtigen war.Auch im übrigen zeigt die Revision des Klägers keinen Sachvortrag auf,den das Berufungsgericht bei der Billigkeitsprüfung zu seinen Lasten übergan-gen hätte. Ob der Kläger für die Übernahme des Kundenstamms aus demShop-, Wasch- und Service-Geschäft durch die Beklagte einen Ausgleich bean-spruchen kann, richtet sich nach den gesetzlichen Voraussetzungen des § 89 bHGB, beeinflußt aber nicht die Billigkeit des dem Kläger zustehenden Aus-gleichsanspruchs aus seiner Agenturtätigkeit für die Beklagte. Ohne Bedeutungist dafür auch die Höhe der vom Kläger gezahlten Tankstellenpacht. - 29 -V.Schließlich bleiben auch die Angriffe der Revision der Beklagten gegendie vom Berufungsgericht vorgenommene Abzinsung des Ausgleichsbetragesohne Erfolg.Nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht die Abzinsungnach der Multifaktoren-Formel von Gillardon berechnet hat. Soweit sich die Re-vision gegen diese Berechnungsmethode des Berufungsgerichts wendet undgeltend macht, anstelle der Multifaktoren-Formel von Gillardon sei die soge-nannte Hoffmann'sche Formel (vgl. BGHZ 115, 307, 310) anzuwenden, ver-kennt sie, daß es für die Berechnung der Abzinsung keine allgemein gültigeFormel gibt. Jede Berechnung eines Abzinsungsbetrags führt nur zu einem An-nährungswert, dessen Maßgeblichkeit der Tatrichter wie bei einer Schadens-schätzung nach § 287 ZPO zu beurteilen hat (Senatsurteil vom 6. August 1997- VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71 unter B I 4). Daß das Berufungsgericht bei derAuswahl der angewandten Abzinsungsmethode das ihm bei einer Schätzungnach § 287 ZPO eingeräumte Ermessen überschritten hätte, zeigt die Revisionnicht auf. Insbesondere trifft es nicht zu, daß eine Abzinsung nach der Multi-faktoren-Formel von Gillardon - wie die Revision meint - der Rechtsprechungdes Bundesgerichtshofes widerspräche. Der Bundesgerichtshof hat stets be-tont, daß der Tatrichter unter den in der Praxis gebräuchlichen Abzinsungsme-thoden frei wählen kann, und dementsprechend bislang nicht nur die Anwen-dung der Hoffmann'schen Formel gebilligt (BGHZ 115, 307, 310; Senatsurteilvom 8. Juli 1998 - VIII ZR 142/97, nicht veröffentlicht), sondern auch die Be-rechnungsweise nach Gillardon (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO unterB II 5 bzw. B I 4). - 30 -VI.Das Berufungsurteil ist auf die Revision des Klägers insoweit aufzuhe-ben und abzuändern, als das Berufungsgericht Provisionen für Umsätze mitInhabern der Kundenkarte der Beklagten nicht in die Berechnung des Aus-gleichsanspruchs einbezogen hat (oben unter I). Der Senat konnte gemäߧ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F. (§ 26 Nr. 7 EGZPO) in der Sache selbst entschei-den, weil die Höhe der darauf entfallenden Provisionen nach dem Berufungs-urteil unstreitig und die Sache deshalb zur Endentscheidung reif ist. Danachsteht dem Kläger ein Ausgleichsanspruch in folgender Höhe zu:Jahresprovision 1997 117.179,87 DMabzügl. 10% Verwaltungsanteil 11.717,99 DM ergibt 105.461,88 DMdavon 58,4% Stammkundenprovisionsanteil 61.589,74 DMx 200% Verlustprognose 123.179,47 DM nach Billigkeitsabzug von 10% verbleiben 110.861,53 DMabgezinst um 5% über 4 Jahre 100.290,42 DMzzgl. 16% MwSt. 16.046,47 DM Ausgleichsanspruch insgesamt 116.336,89 DM - 31 -Von diesem Ausgleichsanspruch, der unterhalb der Grenze des § 89 bAbs. 2 HGB verbleibt, steht dem Kläger nach Abzug des von der Beklagten be-reits gezahlten Betrages von 80.500 DM noch ein Restanspruch in Höhe von35.836,89 DM zu.Dr. Deppert Ball WiechersDr. Wolst Dr. Frellesen

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