BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 58/08 Verk374ndet am: 3. Juli 2009 Langend366rfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Februar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem ersten Hilfsantrag nicht stattge-geben worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte half dem Kl344ger 374ber mehrere Jahre hinweg bei der Bew344l-tigung wirtschaftlicher Schwierigkeiten und bei der Abwendung von Zwangsvoll-streckungsma337nahmen. Anfang 1991 gew344hrte er dem Kl344ger ein mit 9,75 % zu verzinsendes Darlehen von 231.000 DM, dessen Valuta er durch Aufnahme eines Kredits in H366he von 260.000 DM aufbrachte. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 15. Mai 1991 verkaufte der Kl344ger dem Beklagten landwirtschaft-lich genutzte Fl344chen nebst Inventar, Zubeh366r und Milchquote f374r 231.000 DM; die Kaufpreisforderung erlosch dadurch, dass der Beklagte vereinbarungsge-m344337 mit seinem Anspruch auf Darlehensr374ckzahlung die Aufrechnung erkl344rte. 1 - 3 - An demselben Tag verpachtete der Beklagte dem Kl344ger die Fl344chen, das In-ventar und Zubeh366r sowie die Milchquote f374r 2.100 DM pro Monat. Sp344ter ge-w344hrte der Beklagte dem Kl344ger zwei weitere Darlehen von insgesamt 100.000 DM. Im Juni 1997 gab der Kl344ger zu Gunsten des Beklagten ein notariell be-urkundetes Schuldanerkenntnis 374ber 193.826,42 DM ab. Der Kl344ger zahlte im Oktober 2000 an den Beklagten 147.320 DM. 2 Da der Kl344ger keine Pachtzahlungen mehr leistete, wurde er nach fristlo-ser K374ndigung des Pachtvertrags durch den Beklagten zur R344umung und Her-ausgabe der Fl344chen einschlie337lich Zubeh366r und Milchquote verurteilt. 3 Der Kl344ger hat von dem Beklagten, gest374tzt auf eine behauptete R374ck-374bertragungsvereinbarung, die Herausgabe und R374ck374bereignung der im Mai 1991 verkauften Fl344chen nebst Inventar und Zubeh366r sowie die R374ck374bertra-gung der Milchquote und die R374ckzahlung einer behaupteten 334berzahlung ver-langt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung, mit welcher der Kl344ger hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Her-ausgabe und R374ck374bereignung der Fl344chen und Gegenst344nde sowie zur R374ck-374bertragung der Milchquote nach der Befriedigung s344mtlicher Aufwendungser-satzanspr374che des Beklagten und weiter hilfsweise die Feststellung der Unwirk-samkeit des Kaufvertrags und des Pachtvertrags beantragt hat, ist ohne Erfolg geblieben. 4 Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger den ersten Hilfsantrag weiter. Der Beklagte beantragt die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der noch im Streit befindliche Hilfsantrag unzul344ssig; ein alsbaldiges Feststellungsinteresse des Kl344gers sei nicht ersichtlich, weil seinem Recht keine gegenw344rtige Gefahr der Unsicherheit drohe. Er habe weder geltend gemacht, dass alsbald die Gefahr eines Verkaufs durch den Beklagten an einen Dritten drohe, noch sei erkennbar, dass der Kl344-ger die finanziellen Mittel zum R374ckkauf der in Rede stehenden Flurst374cke und Gegenst344nde aufbringen k366nne. Im 334brigen sei dieser Feststellungsantrag un-begr374ndet, weil der Kl344ger den Abschluss einer R374ck374bertragungsvereinbarung "nicht mit Substanz dargestellt" habe. 6 Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 7 II. 1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag als unzul344ssig angesehen; das notwendige Feststellungsinteresse kann dem Kl344ger nicht ab-gesprochen werden. 8 a) Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Beste-hens oder Nichtbestehens eines Rechtsverh344ltnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Kl344gers eine gegenw344rtige Gefahr der Unsi-cherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu be-seitigen; bei einer behauptenden Feststellungsklage liegt eine solche Gef344hr-dung in der Regel schon darin, dass der Beklagte das Recht des Kl344gers ernst-lich bestreitet (Senat, Urt. v. 7. Februar 1986, V ZR 201/84, NJW 1986, 2507). 9 - 5 - Das ist hier der Fall, weil der Beklagte die von dem Kl344ger behauptete R374ck-374bertragungsvereinbarung - und nicht blo337 die vollst344ndige Begleichung seiner Aufwendungen - leugnet. Mit der von dem Kl344ger beantragten Feststellung w344-re dieser Streitpunkt abschlie337end gekl344rt. b) Somit ist es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich, dass der Kl344ger die Gefahr eines Verkaufs der Fl344chen und Gegenst344nde an Dritte nicht geltend gemacht hat. Die weitere 334berlegung des Berufungsge-richts, es sei nicht erkennbar, dass der Kl344ger die finanziellen Mittel zum R374ck-kauf aufbringen k366nne, spielt f374r die Beurteilung seines Feststellungsinteresses keine Rolle. 10 2. Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht in einer Hilfserw344gung angenommen, der Feststellungsantrag sei unbegr374ndet. Denn wenn das Ge-richt - wie hier - eine Klage als unzul344ssig ansieht, darf es sie nicht daneben oder stattdessen als unbegr374ndet abweisen; die Ausf374hrungen zur fehlenden Begr374ndetheit gelten in einem solchen Fall als nicht geschrieben (BGH, Urt. v. 26. Januar 2006, IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260, 261 m.w.N.). Dies gilt auch, wenn - wie hier - eine Feststellungsklage als unzul344ssig abgewiesen wird. 11 3. Das Berufungsurteil ist somit in dem angefochtenen Umfang aufzuhe-ben (247 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es 374ber die Begr374ndetheit des zul344ssigen Hilfsantrags befinden kann. Hierzu weist der Senat auf folgendes hin: 12 a) Die rechtskr344ftige Abweisung des Hauptantrags pr344judiziert nicht die Entscheidung 374ber den Hilfsantrag, denn dieser hat einen anderen Streitge-genstand. Der Kl344ger will nicht, wie mit dem Hauptantrag, die unbedingte, son-dern die von der Befriedigung der Aufwendungsersatzanspr374che des Beklagten 13 - 6 - abh344ngige R374ck374bertragung der Fl344chen und Gegenst344nde einschlie337lich der Milchquote erreichen. b) Als Rechtsgrundlage hierf374r kommt ein Anspruch nach 247 667 BGB in Betracht. Dies hat das Berufungsgericht 374bersehen. Obwohl es in seinem in der angefochtenen Entscheidung in Bezug genommenen Urteil vom 20. September 2006 (7 U 15/06) davon ausgegangen ist, dass zwischen den Parteien ein Auf-tragsverh344ltnis bestanden habe, hat es hier zu dessen Inhalt und den sich dar-aus eventuell ergebenden Rechtsfolgen f374r die Klage keine Feststellungen ge-troffen. Dies wird es nachzuholen haben. 14 c) Ein Anspruch aus der nach der Behauptung des Kl344gers zustande ge-kommenen R374ck374bertragungsvereinbarung kommt ebenfalls in Betracht. Dies bedarf ggf. der Kl344rung durch Vernehmung der Ehefrau des Kl344gers als Zeugin. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft diese Vernehmung abgelehnt. 15 aa) Der Tatrichter darf von der Erhebung zul344ssiger und rechtzeitig ange-tretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel v366llig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zu Gunsten des Antragstellers zu unterstellen ist; dabei ist gr366337te Zur374ckhaltung geboten (BGH, Urt. v. 19. Juni 2000, II ZR 319/98, WM 2000, 2315, 2316). Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet. 16 bb) Der Kl344ger hat in seiner Berufungsbegr374ndungschrift vorgetragen, dass die an den Beklagten verkauften Fl344chen und Gegenst344nde nebst Milch-quote an ihn zur374ck zu 374bertragen seien, wenn er dem Beklagten dessen Auf-wendungen - n344mlich den Betrag von 232.000 DM, den der Beklagte zur Ent-schuldung des Kl344gers verwendet habe, sowie die von dem Beklagten zu zah-lenden Kreditzinsen - ersetzt habe; diese Zusage habe der Beklagte dem Kl344-ger unmittelbar vor dem Abschluss des Kaufvertrags und des Pachtvertrags 17 - 7 - gegeben. Zum Beweis f374r die Richtigkeit seines Vortrags hat sich der Kl344ger auf das Zeugnis seiner Ehefrau berufen. Diese ist - entgegen der in dem erstin-stanzlichen Urteil vertretenen Ansicht - ein geeignetes Beweismittel, obwohl der Kl344ger nicht vorgetragen hat, wann und unter welchen Umst344nden die Zeugin Kenntnis von der behaupteten m374ndlichen Vereinbarung erlangt haben soll. Denn der Beweisantrag ist so zu verstehen, dass die Zeugin bei dem von dem Kl344ger geschilderten Gespr344ch zwischen den Parteien anwesend war. Das er-gibt sich insbesondere aus der Schilderung der 374brigen Gespr344che in der Replik des Kl344gers auf die Berufungserwiderung des Beklagten; danach wurde jeweils im Beisein der Zeugin das T344tigwerden des Beklagten f374r den Kl344ger bespro-chen. cc) Die fehlende Beurkundung der behaupteten R374ck374bertragungsver-einbarung steht einem eventuellen Anspruch des Kl344gers nicht von vornherein entgegen. Denn wenn die Vereinbarung ein Teil der zwischen den Parteien am 15. Mai 1991 getroffenen Gesamtabrede ist, ist sie mit der Auflassung des Grundst374cks an den Beklagten und seiner Eintragung als Eigent374mer in das Grundbuch wirksam geworden. Die Heilung einer formnichtigen Wiederkaufsab-rede (247 313 Satz 2 BGB a.F.) tritt n344mlich schon mit der Auflassung und Eintra-gung des Eigentumswechsels in das Grundbuch zugunsten des K344ufers und nicht erst mit der R374ckauflassung an den Verk344ufer und seiner Eintragung als 18 - 8 - Eigent374mer ein (Senat, Urt. v. 15. November 1974, V ZR 78/73, NJW 1975, 205). Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Roth Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 14.08.2007 - 4 O 3/03 - OLG Celle, Entscheidung vom 27.02.2008 - 7 U 156/07 -
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