BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 58/12 vom 21. März 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat de s Bundesgerichtshofs hat am 21. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick, Kosziol und Dr. Kartzke beschlossen: Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird stattgegeben. Der Beschluss des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mü n- chen vom 13. Januar 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufg e- hoben. Die Sach e wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Streitwert Gründe: I. Der klagende Insolvenzverwalter verlangt Rest werklohn, nachdem die Beklagte einen Pauschalpreisvertrag gekündigt hat. Die Insolvenzschuldnerin (nachfolgend nur: Schuldnerin) und die bekla g- te Auftraggeberin schlossen am 14./20. Dezember 2006 einen Werkver - trag über Roh - und Gerüstbauarbeiten, dem d ie VOB/B zugrunde lag. Die 1 2 - 3 - Schuldnerin gab ein Angebot mit Einheitspreisen über 209.113,80 Vertragsparteien einigten sich auf eine Pauschalvergütung von 171.500 Nachdem die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bea n- tragt hatte, kündigte die Beklagte den Vertrag am 9. März 2007 gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B und fo rderte die Schuldnerin auf, eine prüfbare Schlussrechnung vorzulegen. Mit der Schlussrechnung vom 20. März 2007 rechnete die Schul d- nerin nach Einheitspreisen ab. Die Beklagte erhob keine Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Rechnung. Später berief sie sich auf Baumängel. Der Insolvenzverwalter hat mit der auf Zahlung von 71.031,27 t- werklohn nebst Zinsen gerichteten Klage unter anderem geltend gemacht, dass die Schuldnerin und die Beklagte einen Detailpauschalvertrag geschlossen hä t- ten. Das Landgericht hat m it der Ladungsverfügung vom 27. Mai 2011 folge n- den Hinweis erteilt: " Nac h vorläufiger Auffassung des Gerichts dürfte zwar die Prüff ä- higkeit der vorgelegten Rechnung - im Hinblick auf § 16 III Nr. 1 VOB/B - nicht mehr zu prüfen sein. Die Rechnung wirft aber Zwe i- fel an der Schlüssigkeit der Klage auf. Ein erster Blick lässt verm u- ten, dass hier die erbrachten Leistungen nach Einheitspreisen a b- gerechnet wurden. Das wäre im Hinblick auf den abgeschloss e- nen Pauschalpreisvertrag natürlich unzutreffend. Die Klage wäre insoweit unschlüssig Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vo m 28. Juni 2011 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 11. Juli 2011 eine korrigierte Schlussrechnung vom 4. Juli 2011 über 50.525,37 überreicht. Das Landgericht hat die Klage ma n- gels förmlicher Abnahme als derzeit unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgeri cht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt er sein Zahlungsverlangen in Höhe von 50.525,37 3 4 5 6 - 4 - II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Mangels geeigneter Schlus s- rechnung habe das Lan dgericht die Klage im Ergebnis zu Recht als derzeit u n- begründet abgewiesen. Die mit der Klageschrift vorgelegte Rechnung entspr e- che nicht den Anforderungen an eine Abrechnung nach einem gekündigten Pauschalpreisvertrag. Dass es sich um einen Detailpauschal vertrag handele, entbinde den Kläger nicht von der Darstellung der Urkalkulation der Schuldn e- rin. Auf den H inweis des Landgerichts vom 27. Mai 2011 wäre es dem Kläger möglich gewesen, rechtzeitig eine der Urkalkulation entsprechende Abrechnung vorzulegen. Der Verstoß gegen das Gebot rechtzeitigen Vorbr ingens gemäß § 282 Abs. 1, § 296 Abs. 2 ZPO führe zur Zurückweisung in erster Instanz. Die Vorlage eine r neuen Rechnung in der Berufungsinstanz bleibe aus geschlossen (§ 531 Abs. 1 ZPO). Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nachg e- schobene Vortrag sei auch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet. Nach dem Hinweis des Landgerichts habe der Kläger ausreichend Zeit zu entspr e- chendem Vortrag gehabt, diese aber nicht genutzt. 2. Die Nichtzula ssungsbeschwerde des Klägers führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Bleibt wie im vorliegenden Fall ein A n- griffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil de r Tatrichter es in o f- fenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG; siehe BGH, Beschlüsse vom 17. Juli 2012 VIII ZR 273/ 11, NJW 2012, 3787 Rn. 9 ; vom 15. August 2012 VIII ZR 256/11, BeckRS 2012, 19868 Rn. 14, jeweils m.w.N.). 7 8 9 - 5 - a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger mit dem Vortrag in der korrigierten Schlussrechnung g emäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist. Angriffs - und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen sind, bleiben nach dieser Vorschrift ausgeschlossen. Die Bestimmung ist nur anwendbar auf Angriffs - und Verteidigungsmittel, die in erster Instanz na ch § 296 Abs. 1 oder 2 ZPO oder nach § 340 Abs. 3 Satz 3 i.V. m. § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen oder nicht zugelassen worden sind. Davon hat das Landgericht im Streitfall jedoch keinen Gebrauch gemacht. Es hat lediglich gemäß §§ 156, 296a ZPO von der Wiede reröffnung der mündl i- chen Verhandlung abgesehen. Ist erstinstanzliches Vorbringen unberücksichtigt geblieben, ohne nach den vorgenannten Bestimmungen präkludiert worden zu sein, so ist § 531 Abs. 1 ZPO nicht anwendbar (Musielak/Ball, ZP O, 9. Aufl., § 531 R n. 4 ; Hk - ZPO/Wöstmann, 5. Aufl., § 531 Rn. 2 ; zu § 528 Abs. 3 ZPO a.F. siehe BGH, Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030 unter II 1). Das Ber ufungsgericht durfte § 282 Abs. 1 ZPO i.V. m. § 296 Abs. 2 ZPO auch nicht selbst anwenden, weil das im Rechtszug übergeordnete Gericht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder eine von der Vo r - instanz unterlassene Zurückweisung nachholen noch die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen darf (BG H, Urteile vom 22. April 1982 - VII ZR 160 /81, BGHZ 83, 371, 378; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82, NJW 199 0, 1302 unter II 2 b bb; vom 4. Mai 2005 - XII ZR 23/03, NJW - RR 2005, 1007 un ter 2 b bb; vom 22. Febru ar 2006 - IV ZR 56/05 , BGHZ 166, 227 Rn. 12). b) Die Nichtberücksichtigung der korrigierten Schlussrechnung verstößt auch deshalb gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil eine Zurückweisung als verspätet im Hinblick auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht in Betracht kam. Der Kläger 10 11 12 - 6 - hat die Forderun g im ersten Rechtszug aufgrund eines Verfahrensfehlers des Landgerichts nicht rechtzeitig substantiiert. Das Landgericht, welches weitere Erläuterungen des Rechnungsinhalts für geboten erachtete, hätte dem Kläger einen unmissverständlichen Hinweis erteilen müssen. Das Gericht genügt se i- ner Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO nur dann, wenn es die Parteien auf den noch fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungse r- heblich ansieht, unmissverständlich hinweist und den Parteien die Möglichkei t eröffnet, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen (BGH, Urteile vom 21. Januar 1999 - VII ZR 269/97, BauR 1999, 510 = ZfBR 1999, 151 unter II 1 ; vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371; Kniffka in: Kniff ka/ Koeble, Kompendium des Baurecht s, 3. Aufl., 20. Teil Rn. 12). Das Landgericht hat dem nicht Rechnung getragen. Es hat dem Kläger einen missverständlichen Hinweis erteilt, indem es die Auffassung vertreten hat, dass eine Abrechnung nach Einheitspreisen im Hinblick auf den Pauschalprei s- vertrag nicht in Betracht komme. Das ist so nicht richtig. Da die Vertragsparte i- en einen Detailpauschalvertrag geschlossen haben, kam in Betracht, dass der Kläger den gekündigten Vertrag nach Einheitspreisen abrechnen konnte, indem er diese lediglich im V erhältnis zu dem vereinbarten Pauschalpreis herabsetzte. Die Parteien haben einen Detailpauschalvertrag geschlossen, indem sie die sich aus dem Einheitspreisangebot ergebende Gesamtsumme auf eine Pa u- s chale reduziert haben. Mangels anderer Anhaltspunkte kam in Betracht, dass diese Preisreduzierung sich gleichmäßig auf alle Positionen auswirkte (BGH, Urteile vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 unter A II 3 b aa; vom 20. April 2000 - VII ZR 4 58/97, BauR 2000, 1498 = NZBau 2000, 424 unter B II 1 a; Kniffka, aaO, 9. Teil Rn. 19). Es lag also nahe, dass der Kläger den gekü n- digten Vertrag mit den um einen gleichbleibenden Prozentsatz reduzierten Ei n- heitspreis abrechnen konnte. Der Hinweis des Land gerichts war geeignet, den 13 - 7 - Kläger insoweit zu verwirren, weil allgemein eine Abrechnung nach Einheit s- preisen kategorisch ausgeschlossen worden ist. Mit der korrigierten Schlussrechnung hat der Kläger die Einheitspreise im Verhältnis zu dem vereinbarten Pauschalpreis herabgesetzt. Dies musste vom Berufungsgericht berücksichtigt werden. c) Der angefochtene Beschluss beruht auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsg e- richt zu einem dem Klä ger günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wen n es die Schlussrechnung von 4. Juli 2011 berücksichtigt hätte. 14 15 - 8 - 3 . Der Senat hat von der durch § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffneten Mö g- lichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des B e- rufun gsgerichts zurückzuverweisen. Kniffka Safari Chabestari Eick Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 19.07.2011 - 62 O 4799/10 - OLG München, Entscheidung vom 13.01.2012 - 27 U 3426/11 Bau - 16
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